CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2004-00069-01(48025)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso medida de aseguramiento de ciudadano sindicado por los delitos de peculado por apropiación y peculado culposo, precluyó investigación por ausencia de pruebas ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTADNiega. No se configuró / DAÑO ANTIJURÍDICO ALEGADO NO FUE CON OCASIÓN A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - El daño se dio por la conducta asumida por la propia víctima quien decidió huir / DEBER DE COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En este caso, está demostrado que la Fiscalía 19 Especializada dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra (...), luego canceló la orden de captura, revocó la medida impuesta y decretó la preclusión de la investigación (...) También está acreditado que el demandante evadió a las autoridades y huyó, mientras estuvo vigente la medida de aseguramiento en su contra, pues así consta en los distintos informes secretariales y de policía judicial en los que advertían que no había sido posible notificar y capturar al acusado, pese a los distintos operativos desplegados (...), amigo y conocedor de la actividad profesional del demandante, declaró que (...) tuvo que irse de la ciudad de Tunja a raíz de la medida de aseguramiento en su contra (...) Este testimonio merece credibilidad, pues, además de la claridad y coherencia de su dicho, en su condición de amigo del demandante se enteró de las circunstancias en las que se encontraba (...) mientras cursó el proceso en su contra. El daño que alega la parte demandante no

tiene el carácter de antijurídico, porque no fue el resultado de la privación de la libertad que dispuso la autoridad competente contra (...), sino de la conducta del procesado, quien decidió huir e incumplir los deberes de colaboración con la administración de justicia, de acatar la Constitución y las leyes y de no comparecer ante los funcionarios judiciales que tuvieron a cargo el proceso penal. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00069-01(48025)

Actor: LUDY ADELA GONZÁLEZ BERNAL Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. DAÑO ANTIJURÍDICO-Es aquel causado a una persona que no tiene el deber de soportarlo. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA-Fines.

DEBER CONSTITUCIONAL DE COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAToda persona tiene que cumplirlo. DAÑO CAUSADO A QUIEN HUYE POR UNA MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA-No tiene el carácter de antijurídico. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía impuso medida de aseguramiento a Edgar Álvarez Ávila por los delitos de peculado por apropiación y peculado culposo y precluyó la investigación por ausencia de pruebas de cargo. Califica la medida de aseguramiento de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 19 de diciembre de 2003, Ludy Adela González Bernal y Edgar Álvarez Ávila, en sus nombres y en representación de los menores Diego Fernando Álvarez González y Laura Daniela Álvarez González, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónFiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la investigación penal seguida en su contra y la medida de aseguramiento de detención preventiva contra Edgar Álvarez Ávila, que le impidieron ejercer su actividad como contratista en el sector público y privado.

Solicitaron el pago de 4000 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $4000.000 por honorarios del abogado en el proceso penal, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y la 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

suma que dejó de percibir durante la medida de aseguramiento, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Edgar Álvarez Ávila fue sindicado de los delitos de peculado por apropiación y peculado culposo, que la Fiscalía dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva y luego precluyó la investigación en su contra por ausencia de pruebas de cargo. Adujo que se configuró una falla en el servicio, pues la investigación penal no tuvo fundamento en medios probatorios sólidos.

II. Trámite procesal El 21 de abril de 2004 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las partes y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que no hubo daño antijurídico porque el demandante tenía que soportar la investigación en su contra.

El 18 de marzo de 2011 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. El 21 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia accedió a las pretensiones. Consideró que el daño antijurídico tuvo lugar porque el actor fue vinculado a una investigación sin soporte probatorio. La Nación-Fiscalía General de la nación interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 29 de mayo de 2013 y admitido el 22 de agosto del mismo año. La recurrente esgrimió que la investigación penal se originó en

la denuncia de la Contraloría General de la República y en un informe pericial y que no se probó que hubiere estado privado de la libertad por ese motivo. Sostuvo que los perjuicios reconocidos se deben negar o reducirse por estar sobrestimados. El 7 de octubre de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto y la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual

conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -19 de diciembre de 2003porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado el 8 de abril de 2003, fecha en que quedó ejecutoriada la preclusión de la

investigación de Edgar Álvarez Ávila [hecho probado 8.13]. Legitimación en la causa

4. Ludy Adela González Bernal, Edgar Álvarez Ávila, Diego Fernando Álvarez González y Laura Daniela Álvarez González son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que la primera fue el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad encargada de la investigación.

II. Problema jurídico 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

Corresponde a la Sala determinar si se configura un daño antijurídico en los casos en que el sindicado, sujeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva, huye y no comparece al proceso penal en el que resulta absuelto.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. En el expediente obran recortes de prensa con los titulares “Peculado en la piscina” y “Peculado en obras de piscina municipal” (f. 80-83 c. 1). Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en los medio de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia5 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

7. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección, en fallo de

unificación6, consideró que tenían mérito probatorio.

8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 8.1 El 3 de abril de 2000, varios investigadores judiciales de la Fiscalía presentaron a el Jefe Seccional de Investigación un informe sobre problemas en los materiales empleados en la construcción de la piscina municipal, con fundamento en un concepto técnico, según da cuenta copia simple del documento (f. 2-4 c. 2). 8.2 El 11 de abril de 2000, la Fiscalía 19 Especial de Tunja abrió la investigación para que se establezcan los pormenores de la adecuación y 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. mejoramiento de la piscina municipal, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 5 c. 2). 8.3 El 9 de agosto de 2000, la Fiscalía 19 Especial de Tunja ordenó la vinculación mediante indagatoria de Edgar Álvarez Ávila por la comisión del delito de peculado por apropiación, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 9 c. 2).

8.4 El 29 de septiembre de 2000, Edgar Álvarez Ávila rindió indagatoria ante la Fiscalía 19 Especial de Tunja, dentro del proceso penal seguido en su contra por el delito de peculado por apropiación, según da cuenta copia simple del acta de la audiencia (f. 45-60 c. 2). El mismo día, como se encontraba en libertad, Edgar Álvarez Ávila firmó acta de compromiso para presentarse a notificarse de la resolución de situación jurídica, según da cuenta copia simple del acta suscrita (f. 61 c. 2) 8.5 El 7 de diciembre de 2000, la Fiscalía 19 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Tunja dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra Edgar Álvarez Ávila por el delito de peculado por apropiación y expidió la orden de captura, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 139 c. 2). 8.6 El 12 de diciembre de 2000, la secretaría de Fiscalía 19 Delegada informó al despacho que llevaron a cabo las llamadas y citaciones para que los sujetos de la medida comparecieran a notificarse de la resolución, según da cuenta copia simple de la constancia secretarial (f. 156 c. 2). 8.7 El 9 de febrero de 2001, la Fiscalía 19 Seccional no revocó la medida de aseguramiento en contra de Edgar Álvarez Ávila por el delito de peculado por apropiación, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 263-267 c. 2). 8.8 El 26 de febrero de 2001, el Jefe de la Unidad Investigativa de Policía

Judicial informó al Despacho del fiscal 19 Especializado que se habían realizado operativos para dar con la captura de Edgar Álvarez Ávila, pero que en esas actividades no se logró su cometido, según da cuenta copia simple de la certificación (f. 278-279 c. 2). 8.9 El 9 de abril de 2001, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal concedió la libertad provisional de Edgar Álvarez Ávila previa caución, según da cuenta copia simple de la solicitud de revocatoria de la medida de Edgar Álvarez Ávila (f. 345 c. 2). 8.10 El 10 de abril de 2001, la Fiscalía 19 Especializada canceló la orden de captura en contra de Edgar Álvarez Ávila y ordenó suscribir el acta de compromiso una vez el procesado pagara la caución, en cumplimiento de la orden de la Fiscalía 4 Delegada ante el Tribunal Superior, según da cuenta copia simple de la providencia de obedézcase y cúmplase lo dispuesto por el superior (f. 281 c. 2). 8.11 El 11 de abril de 2001, Edgar Álvarez Ávila consignó la caución ordenada por la Fiscalía al cancelar la captura, según da cuenta copia simple de los volantes de consignación (f. 282-283 c. 2). 8.12 El 28 de febrero de 2002, la Fiscalía 19 Especial revocó la medida de aseguramiento impuesta a Edgar Álvarez Ávila, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 360-363 c. 2). 8.13 El 27 de marzo de 2003, la Fiscalía 19 Especial decretó la preclusión

de la investigación de Edgar Álvarez Ávila, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 467-474 c. 2). El artículo 197 del Decreto 2700 de 1991 establecía que las providencias quedaban ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se habían interpuesto los recursos procedentes. Como obra constancia de que el 3 de abril de 2003 se notificó la decisión (f. 475 c. 2) y como la Fiscalía certificó que la investigación penal en contra de Álvarez Ávila se archivó el 15 de abril de 2003 (f. 479 c. 2), el 8 de abril de 2000 la providencia quedó ejecutoriada. 8.14 Edgar Álvarez Ávila es cónyuge de Ludia Adela González Bernal y padre de Edgar Felipe Álvarez González, Diego Fernando Álvarez González y Laura Daniela Álvarez González, según da cuenta la copia auténtica de los registro civiles de nacimiento y de matrimonio (f. 10-13 c. 1). Daño antijurídico como presupuesto de la responsabilidad del Estado.

9. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, que además debe tener el carácter de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo7.

10. Toda persona debe colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95.7 CN) y acatar los mandatos de la

Constitución y de las leyes, conforme con los arts. 4° inc. 2, 6 inc. 1 y 95 inc. 2 constitucionales, que retomaron lo dispuesto por los artículos 9 y 18 CC, 56 y 57 CRPM y 66 C.C.A. (hoy 89 CPACA). El artículo 120 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal vigente en la época de los hechos, disponía que los fines de la medida de aseguramiento de detención preventiva eran garantizar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal y el artículo 387 del mismo código establecía que los sujetos procesales debían acudir a la autoridad judicial a cargo del proceso cuando fueran citados. Asimismo, disponía que en todo proceso penal, luego de recibida la indagatoria, el juez penal debía definir, en un plazo establecido, la situación jurídica. A su turno, el artículo 288 del mismo Código establecía las formas en las que se definía eran la la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, que se aplicarían si contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1991, Rad. 6.454 [fundamento jurídico B]. Si el sindicado, que es sujeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva, evade a las autoridades y huye, incumple el deber constitucional de colaborar con la administración de justicia, desconoce el

imperativo de acatar la Constitución y las leyes y trasgrede los deberes que tiene como sujeto procesal. Asimismo, cualquier daño que se le haya causado, como consecuencia de su rebeldía con las autoridades judiciales, es imputable únicamente a su conducta contumaz frente a los requerimientos de la justicia8.

11. En este caso, está demostrado que la Fiscalía 19 Especializada dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra Edgar Álvarez Ávila, luego canceló la orden de captura, revocó la medida impuesta y decretó la preclusión de la investigación [hechos probados 8.5, 8.10, 8.12 y

8.13 ]. También está acreditado que el demandante evadió a las autoridades y huyó, mientras estuvo vigente la medida de aseguramiento en su contra, pues así consta en los distintos informes secretariales y de policía judicial en los que advertían que no había sido posible notificar y capturar al acusado, pese a los distintos operativos desplegados [hechos probados 8.6 y 8.8]. Sigifredo González Amezquita, amigo y conocedor de la actividad profesional del demandante, declaró que Edgar Álvarez Ávila tuvo que irse de la ciudad de Tunja a raíz de la medida de aseguramiento en su contra (f. 5-68 c. 1). Este testimonio merece credibilidad, pues, además de la claridad y coherencia de su dicho, en su condición de amigo del demandante se enteró de las circunstancias en las que se encontraba Edgar Álvarez Ávila mientras cursó el proceso en su contra. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de abril de

2014, Rad. 28.526 [fundamento jurídico 2.4], sentencia complementaria del 26 de septiembre de 2016, Rad. 35.990 [fundamento jurídico 3] y sentencia de 15 de noviembre de 2016, Rad. 48,545 [fundamento jurídico 8]. El daño que alega la parte demandante no tiene el carácter de antijurídico, porque no fue el resultado de la privación de la libertad que dispuso la autoridad competente contra Edgar Álvarez Ávila, sino de la conducta del procesado, quien decidió huir e incumplir los deberes de colaboración con la administración de justicia, de acatar la Constitución y las leyes y de no comparecer ante los funcionarios judiciales que tuvieron a cargo el proceso penal.

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 21 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE