CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2006-01404-01(37002)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA /

PRETENSIÓN DE NULIDAD DE ACTO QUE DECLARA SINIESTRO / DEBIDO

PROCESO EN ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Alcance / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Procedente Conforme a las pruebas arrimadas al proceso, observa la Sala que en la adopción del acto administrativo que declaró el siniestro y ordenó hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra no se cumplieron las condiciones exigidas en la ley ni en la jurisprudencia de la Corporación para que un acto administrativo se ajuste a derecho. Lo anterior por cuanto no se respetaron por parte de la entidad demandada las garantías mínimas de cualquier actuación administrativa. Resulta claro que a la parte actora en le fue desconocido su derecho de audiencia y de defensa por cuanto no hay documento que acredite que la accionada le haya comunicado la decisión de adelantar un procedimiento administrativo tendiente a determinar la ocurrencia del siniestro. Tampoco aparece probado que las pruebas que sirvieron de base al INVIAS para tomar su decisión hayan sido trasladadas a la parte actora o al contratista y lógicamente, a falta de este traslado, se les impidió ejercer el derecho de contradicción frente a estas. Lo que aparece probado, y de ello también da cuenta la accionada en la contestación de la demanda, es que, una vez adoptada la decisión, esta le fue notificada a la actora con el fin de presentar recurso de reposición, es decir, que la decisión adoptada fue de plano lo que está proscrito por nuestro ordenamiento jurídico.

DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS / PROCEDIMIENTO

PREVIO A LA DECLARACIÓN DE SINIESTRO / NOTIFICACIÓN DE ACTO QUE

DECLARA SINIESTRO – Alcance

[L]a Corporación ha explicado que para que un acto administrativo donde se declare la ocurrencia del siniestro mantenga su validez debe la administración respetar ciertas exigencias entre las que se destaca la observancia de un procedimiento donde se garantice el derecho de defensa al afectado previo a la expedición del acto (…) En este orden, dado que debe existir una actuación administrativa previa a la adopción de la decisión que permita a los afectados ejercer el derecho de contradicción, la Corporación ha dejado en claro que la sola notificación del acto administrativo no satisface la garantía al debido al proceso. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS / DEBIDO PROCESO / VINCULACIÓN DE LA ENTIDAD ASEGURADORA En el presente caso, la demandada y el a quo entendieron que se le garantizó el derecho a un debido proceso a la accionada con la notificación de la declaratoria del siniestro pues así se le permitió presentar recursos frente al citado acto. Este criterio va en contravía del criterio de la Sala que es el mismo que ha adoptado, en los diferentes pronunciamientos señalados, la Sección Tercera del Consejo de Estado al precisar el alcance del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, en particular, las contractuales. Ha de indicarse que la Sala, en un caso similar al presente, ya consideró que la falta de vinculación de la aseguradora, con antelación a la toma de la decisión, es un comportamiento censurable de la administración cuya sanción es la nulidad del acto administrativo del cual no participó previamente la empresa interesada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 27 de noviembre de 2013, exp. 25742.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 15001-23-31-000-2006-01404-01(37002)

Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A

Demandado: INVÍAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A en contra la sentencia del 18 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual esa Corporación resolvió:

1. Declarar no probadas las excepciones de “caducidad de la acción, y Falta de Jurisdicción y Competencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Declarar probada la excepción de inexistencia de la (sic) causales de violación

(falsa motivación, desvió o abuso de poder, violación al debido proceso y derecho de defensa, y violación a la ley), formuladas por INVIAS, de acuerdo con las consideraciones hechas en este fallo.

3. Inhibirse de pronunciarse de fondo sobre las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y la genérica contemplada en el artículo 164 del CCA.

4. Como consecuencia de la anterior determinación se niegan las pretensiones de

la demanda y se mantiene incólume la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, atendiendo las razones jurídicas plasmadas en este fallo.

5. En firme ésta providencia, por Secretaría comuníquese a las partes, en la forma y términos previstos en el artículo 173 del CCA y de ello déjese constancia.

6. Si el fallo no fuere apelado por alguna de las partes, archívese y de ello déjese registro en el sistema único de Información de la Rama Judicial “Justicia Siglo

XXI”. La demanda El 31 de mayo de 2002, la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A – que absorbió mediante fusión a la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.Apresentó demanda de controversias contractuales, con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado, en contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIASINVIAScon el fin de que se declare la nulidad de las resoluciones No. 005259 del 19 de diciembre de 2000 y la Resolución No. 002393 de 2001, mediante las cuales el INVIAS declaró el siniestro de inestabilidad de las obras objeto del contrato No. 759 de 1989 y confirmó su declaratoria. Expuso el recurrente la siguiente situación fáctica:

1. Las partes celebraron un Contrato de Obra Pública 0759 de 1989 cuyo objeto era la pavimentación de un sector de la carretera Chiquinquirá- Barbosa. Este contrato fue adicionado en 14 oportunidades.

2. Para garantizar la calidad y estabilidad de las obras, la aseguradora

COLSEGUROS S.A, expidió a favor de INVIAS la póliza de seguro de cumplimiento No. 645483 con vigencia del 19 de diciembre de 1995 al 19 de diciembre de 2000, con un valor asegurado de $313’273.865.00.

3. En agosto de 1996, como consecuencia de los problemas geológicos de la zona y las deficiencias señaladas, la capa asfáltica mostró deterioro. Por esta razón, el INVIAS ordenó la ejecución de parcheos por cuenta de la garantía de estabilidad de las obras, amparadas con la póliza 645483.

4. El 19 de diciembre de 1995, la entidad contratanteINVIASfirmó el acta de recibo definitivo de la obra, indicando que esta cumplía con las especificaciones y condiciones contractuales acordadas.

5. El 19 de diciembre de año 2000, el INVIAS expidió la resolución No. 005259, mediante la cual declaró el siniestro de inestabilidad de las obras objeto del contrato No. 759 de 1989.

6. El 23 de mayo de 2001, INVIAS emitió la Resolución No. 002393, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratistaSociedad Murillo Lobo Guerreros Ingenieros S.Acontra la resolución No.

005259. En dicha resoluciónla No002393se confirmó la decisión de declaratoria del siniestro.

La parte actora formuló las siguientes pretensiones: “Pretensiones declarativas:

A. Que INVIAS y la Sociedad Murillo Lobo Guerreros Ingenieros S.A, celebraron un

Contrato de Obra Publica el cual estuvo distinguido con el número 759-14-89 y 759 de 1989 “Referente a la pavimentación de un sector de la carretera Chiquinquirá- Barbosa, según Acta de entrega de fecha diciembre 19 de 1995”;

B. Que la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia, expidió la “… Poliza 645483 … Tomador Murillo Lobo Guerrero NIT 860008275-1, Vigencia 1912-95 – 19-12-2000, Asegurado Instituto Nacional de Vías … Beneficiarios Instituto Nacional de Vías … Tomador: Murillo Lobo Guerrero Ingenieros S.A, de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 80 de octubre 28 de 1983, las normas que lo complementen o adicionen otorga los siguientes amparos: estabilidad y calidad de la obra $313’273.865… Objeto: garantizar la estabilidad y buena calidad de la obra realizada según contrato No. 75914-89 de 1995 y 759 de 1989 referente a la pavimentación de un sector de la carretera ChiquinquiraBarbosa, según Acta de entrega de fecha diciembre 19 de 1995.

C. El termino de vigencia de la referida póliza de seguro No. 645483, transcurrió sin que se notificara a la Aseguradora, ningún acto administrativo que declare la ocurrencia de siniestro sobre los amparos expedidos de “Estabilidad y buena calidad de la obra realizada”.

D. Que las razones expuestas en la resolución número 005259/19XII-2.000 como causal para “…declarar el siniestro de inestabilidad de las obras objeto del

contrato número 759 de 1989…” habían sido señaladas “…con base a la evaluación realizada por la interventoría y reportada al contratista con fecha 16 de febrero de 1996…” y en consecuencia el termino para hacer efectiva la póliza de seguro se encontraba proscrito.

E. Que la resolución número 005259/19XII-2.000 fue expedida con violación de la Constitución y la Ley, falsa motivación, abuso, desviación del poder e incompetencia de la funcionaria que la expidió, y en consecuencia corresponde declarar su NULIDAD, y el consecuente restablecimiento del derecho violado: la resolución de la misma deberá anularse en cuanto que por la misma se dispone: Artículo primero: declarar el siniestro de inestabilidad de las obras objeto del contrato número 759 de 1989, suscrito con la sociedad Murillo Lobo Guerreros Ingenieros S.A, para la pavimentación del sector Chiquinquira Puente Otero de la carretera ChiquinquiraBarbosa.

Artículo segundo: ordenar hacer efectiva la garantía No. 645483 expedida el 7 de junio de 1996, por la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A, la cual ampara el riesgo de estabilidad de las obras objeto del contrato número 759 de 1989; por el monto asegurado de dicho amparo…”.

Artículo cuarto: La presente resolución rige a partir de su expedición “…

F. Que por los mismos conceptos de violación señalados, es igualmente nula la resolución No. 002393/23-V-2001, confirmatoria de la anterior, en cuanto que por la misma se dispone: Artículo primero: confirmar la resolución número 005259 del 19 de diciembre de

2000, por la cual se ordenó el riesgo de inestabilidad y se ordenó hacer efectiva la garantía única de seguro de cumplimiento número 645483, expedida el 7 de junio de 1996 por la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A, para amparar el riesgo de estabilidad de las obras del contrato.

Artículo tercero: la presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

Pretensiones de condena: Que para efectos del restablecimiento del derecho violado, se condene a la entidad demandada INVIAS, a cancelar a favor de la Aseguradora

COLSEGUROS S.A, los siguientes conceptos:

1. El valor que a la fecha de la sentencia hubiere debido pagar la Aseguradora a la demandada, en razón de lo dispuesto por las resoluciones cuya nulidad se pide.

2. La actualización monetaria o indexación de las anteriores sumas, correspondiente al tiempo transcurrido entre el momento en que los dineros le sean reintegrados por la misma demandada.

3. Los intereses legales y/o comerciales compatibles con la indexación, liquidados sobre las anteriores sumas y liquidados desde la fecha de los pagos realizados por COLSEGUROS a la fecha de la sentencia, hasta el momento en que los dineros sean reintegrados por la misma demandada.

4. Por las costas del proceso…”.

Justificó sus pretensiones en los siguientes argumentos:

1. Los actos acusados son ilegales por haber sido expedidos con desconocimiento de los derechos de audiencia, defensa y violación del debido proceso administrativo, pues la resolución 005259 que declaró el siniestro de inestabilidad de las obras se emitió sin que previamente se les hubiese dado la

oportunidad al contratista y a la aseguradora de presentar las razones y pruebas necesarias para que se pudiese demostrar la adecuada ejecución del contrato, y en consecuencia, la ausencia de responsabilidad contractual. INVIAS pasó por alto importantes normas atinentes al procedimiento de verificación de calidad de los bienes, contenidas en los artículos 931, 932 y 934 del Código de Comercio, pues no sometió la controversia al estudio de peritos, quienes podrían haber determinado si los presuntos defectos de la obra afectaban o no de manera notable su calidad. INVIAS también obvió el procedimiento administrativo previo a la aplicación de sanciones, pues el acto demandado contenía una declaración de caducidad del contrato la que tiene carácter sancionatorio pues, además de dar por terminada la relación contractual, impuso una grave inhabilidad para el contratista. Es por ello, que INVIAS violó el derecho fundamental al debido proceso al no brindar la oportunidad a la Aseguradora de desvirtuar los cargos que la entidad pretendía formular.

2. Los actos demandados se emitieron con violación del artículo 1596 del Código Civil, y el inciso 3 del artículo 867, por falta de aplicación de la proporcionalidad.

Ello, en razón a que, aún situados en la hipótesis de que INVIAS si tenía algún fundamento para reclamar la efectividad de la póliza de garantía, esta entidad debía cumplir con el deber legal de liquidar el contrato y a partir de ello determinar el grado de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; deber que claramente fue obviado. Además, la accionada tampoco señaló los presuntos daños, ni el valor por el cual estos podían ser motivo de

indemnización; siendo esta determinación un elemento muy importante, pues si se llegaren a establecer perjuicios que afectaren la póliza, la garantía debería reducirse proporcionalmente.

3. Los actos administrativos demandados fueron emitidos con falta de competencia pues en el interregno de la vigencia del contrato no se dictó ningún acto administrativo o judicial que afectara la póliza, cuya vigencia se encontraba comprendida entre el 19 de diciembre de 1995 y el 19 de diciembre de 2000. Fue solo hasta el día 19 de diciembre del año 2000 que el INVIAS procedió a declarar la ocurrencia del siniestro de inestabilidad de la obra contratada.

Así mismo, indicó que en las condiciones generales de la póliza, se previó el momento preciso a partir del cual el siniestro se entendería causado, a saber “… cuando quede debidamente ejecutoriada la resolución administrativa que declare la realización del riesgo que ampara esta póliza, por causas imputables al contratista, cuando tal resolución haya sido notificada oportuna y debidamente a la aseguradora…”. Lo anterior implica que si dentro del término de vigencia de la póliza no se declaró el incumplimiento, en consecuencia la entidad perdió competencia para vincular a COLSEGUROS y cualquier pretensión contra la Aseguradora tendría que ventilarse por la vía contencioso administrativa.

4. Los actos administrativos demandados fueron emitidos con abuso y desviación del poder, pues, pese a que la entidad estatal ya conocía con anterioridad de los problemas de diseño, estructura y falta de obras de drenaje que afectaban la vía en construcción, no aplicó los correctivos legales pertinentes, al punto de haber

firmado el acta de “entrega final” sin hacer mención de estos problemas. Llama la atención que 5 años después, la entidad haya resuelto declarar la ocurrencia del siniestro de inestabilidad y ordenar la efectividad de la póliza, sin tener en cuenta que por el transcurso del tiempo, los derechos habían prescrito. De otro lado, la accionada omitió su deber legal de liquidar el contrato en los términos previstos en el Decreto 222 de 1983, ya que los sucesivos contratos de seguro suscritos por la entidad contratante, - para garantizar el cumplimiento y el buen manejo del anticipodebieron quedar liquidados con el contrato principal y ello no se realizó.

5. El último argumento esgrimido por la parte demandante señala que pese a que los hechos que motivaron la efectividad de la póliza, se manifestaron desde antes de la entrega de las obras, a saber, en febrero de 1994, en el acta de entrega no se presentaron objeciones a la calidad de los trabajos. Sin embargo, posteriormente en los meses de julio y agosto de 1996, se reclamó al contratista por daños en los trabajos y el 31 de octubre de 1996 se solicitó a la Oficina Jurídica hacer efectiva la póliza No. 645483; pero solo después de transcurridos 4 años, se procede a declarar el siniestro de inestabilidad, lo cual comportó una actuación infundada y extemporánea.

Contestación de la demanda El 9 de diciembre de 2002, el INVIAS presentó escrito de contestación de la demanda. En dicho documento interpuso las excepciones de caducidad de la acción, falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de las causales de violación, falta de

legitimación por activa y la genérica que encuentre probada el juzgador. Las justificó como se relaciona a continuación:

1. Caducidad de la acción.

En virtud de que el contrato venció el 30 de diciembre de 1995, la caducidad de la acción debería tener lugar el 30 de junio de 1998; ello, pues en esta fecha ya se habrían agotado todas las tres oportunidades posibles para liquidar el contrato, a saber, la primera etapa en donde el termino podrá ser el pactado por las partes o el de 4 meses, la segunda etapa de liquidación unilateral de 2 meses, y la tercera y última oportunidad de liquidación judicial de 2 años.

2. Falta de jurisdicción y competencia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, - quien inicialmente conoció sobre el proceso en comentono es competente en virtud del factor territorial, pues la norma de competencia para estos asuntos indica que quien debe conocer sobre las acciones de controversias contractuales, es el juez del lugar en donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato; el cual para el caso concreto correspondería al Tribunal Administrativo de Boyacá, pues el contrato debía ejecutarse en la carretera Chiquinquirá- Barbosa.

3. Inexistencia de las causales de violación Los actos administrativos acusados fueron expedidos por INVIAS dentro de los parámetros legales, sin abuso del poder, falsa motivación o violación del debido proceso, pues (i) el siniestro ocurrió en el interregno en el cual la póliza tenia vigencia,

(ii) existían numerosos motivos relacionados con la mala calidad de las obras, que fundaron la declaración del siniestro y (iii) en ningún momento se le violó el derecho a la

defensa a la Compañía Aseguradora, pues a ésta sí se le notificó el contenido del acto administrativo que declaraba el siniestro sin que hiciera manifestación alguna sobre el mismo. Con base en los anteriores argumentos, la entidad demandada – INVIASsolicitó fueren desestimadas las pretensiones de la demanda. Sentencia apelada El 18 de marzo de 2009, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda. Para llegar a esta decisión, el Tribunal partió por una delimitación de cuatro problemas jurídicos, que expresó de la siguiente manera: “… ¿El suscribirse acta de entrega final de la obra y encontrarse a satisfacción la misma para este momento, impide que se haga efectiva la póliza de garantía de estabilidad y calidad dentro del término de vigencia de esta? 1. ¿El advertir la entidad estatal contratante, defectos o vicios en la obra ejecutada, antes de la suscripción del acta de entrega final de la obra, dándole al contratista la posibilidad de sanearlos y no dar aviso de esta situación a la aseguradora, hace inane la efectividad de la póliza de garantía? 2. ¿Es susceptible declarar la caducidad o prescripción de la oportunidad para hacer efectiva la póliza de garantía de estabilidad y calidad de la obra ejecutada, por el solo hecho de haber transcurrido varios años desde la entrega de esta hasta la declaratoria del siniestro, sin que dicho término sobrepase el término de su vigencia? 3. ¿La omisión de la entidad estatal contratante de liquidar el contrato de obra, de manera bilateral o unilateral dentro de los plazos establecidos en

la Ley, impide dar cumplimiento al contrato de seguro y por ende a la efectividad de la póliza de seguro?...” Previo al análisis de los citados problemas jurídicos, el tribunal despachó las excepciones propuestas, así: Caducidad de la acción Indicó que para efectos de establecer con precisión el término de la caducidad de la acción en el caso concreto era necesario remitirse al 10 del artículo 136 del CCA, el cual señala que el término de caducidad se contabiliza a partir de la ejecutoria del acto administrativo que puso fin al trámite ante la administración y que, para el presente caso, no es otro que aquel mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra la resolución 005259 del 19 de diciembre de 2000 y que quedó en firme el 31 de enero de 2002 según oficio 024750 del 26 de julio de 2002 expedido por el Secretario General Administrativo de INVIAS, donde se afirmó: - “…en conclusión, quedó ejecutoriada la resolución No. 005259 el 19 de diciembre de 2000, el día siguiente a la notificación de la Resolución No. 002393 que resolvió el recurso, es decir a partir del 31 de enero de 2002…” En atención a lo anterior, el Tribunal consideró que en virtud de que el acto administrativo que puso fin a la actividad administrativa cobro fuerza ejecutoria el 31 de enero de 2002, este debe ser el término a partir del cual se deberán contar los dos años de la caducidad de la acción de controversias contractuales, razón por la cual se tiene que el término para presentar la demanda caducaba el 31 de enero de 2004.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal señaló que la demanda presentada el 31 de mayo de 2002, no supero el término de la caducidad. Falta de jurisdicción y competencia El tribunal a quo señaló que la excepción de jurisdicción y competencia fue saneada de manera oportuna por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien, en auto del 24 de agosto de 2005, se declaró incompetente por el factor territorial para conocer sobre el litigio y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Boyacá. Resueltas las excepciones, el fallador de instancia consideró que los cargos expuestos en contra de los actos Administrativos no tenías vocación de prosperidad y se refirió a cada uno de ellos como pasa a indicarse: Desviación o abuso del poder En opinión del Tribunal, la afirmación hecha por la parte demandante, según la cual los actos administrativos impugnados fueron emitidos por fuera del término de vigencia de la póliza no era correcta pues esta se extendía hasta el 19 de diciembre de 2000; por ello, y en vista de que la Resolución No. 005259 que declaró la ocurrencia del siniestro fue signada con fecha del 19 de diciembre de 2000, era dable concluir que este acto administrativo fue emitido dentro de la vigencia de la garantía. De otra parte, consideró que el motivo que llevó a INVIAS a emitir los actos demandados fue que las obras realizadas tenían una pésima calidad, pues a través del estudio realizado por la Subdirección de Construcción, se evidenció que la reparación de los daños en el tramo Chiquinquirá- Puerto Otero, que fue el ejecutado por la firma Murillo Lobo Guerrero, ascendía a la suma de $ 2.046.821.008.00. Lo anterior, según el

a quo, es prueba de que sí había una razón clara y muy bien fundada para emitir dichos actos administrativos, consistente en la protección del patrimonio público y el interés general. Falsa motivación El Tribunal señaló que del acervo probatorio era dable concluir que la entidad accionada tenía razones para emitir los actos administrativos acusados. Concretamente, estimó que se habían acreditado: (i) los defectos que se presentaron durante la ejecución de la obra, (ii) los múltiples y constantes requerimientos hechos por la Interventora “La Viabilidad LTDA” – los cuales incluyen una serie de sugerencias que la Interventora realizó a la entidad contratista (tales como el ajuste del material base y sub base por no cumplir con los rangos de granulometría, indicaciones sobre la mezcla de los materiales, pues estos no cumplían con las especificaciones técnicas del Ministerio de Obras Públicas, entre otras)- y (iii) los graves vicios que INVIAS detectó en las inspecciones realizadas con posterioridad a la entrega de la obra. Violación al debido proceso El Tribunal consideró que era incorrecta la afirmación según la cual no se garantizó el derecho a la defensa de la compañía aseguradora, pues en el material probatorioanexos 2, folio 8obraba una copia auténtica de la notificación personal de la resolución No. 005259, la cual fue realizada a la apoderada COLSEGUROS S.A, según escritura pública No. 10909 de la Notaria 29 de Bogotá. Indicó que una vez notificado el acto administrativo citado, la Aseguradora Colseguros S.A guardo mutismo absoluto, mientras que la sociedad contratante sí interpuso recurso

de reposición, el cual fue decidido a través de la Resolución No. 005259, la cual también fue objeto de impugnación en el presente proceso. Destacó que tanto la firma contratista como la compañía aseguradora tuvieron efectivo conocimiento de este último acto administrativo, el 15 y 30 de enero de 2002 respectivamente. Con base en lo anterior, el Tribunal afirmó que en ningún momento se vulneró el derecho a la defensa de la Colseguros S.A, pues en todos los casos la aseguradora fue notificada personalmente de los actos administrativos emitidos por INVIAS. Violación a la Ley El tribunal señaló que en el presente caso no se configuró una violación de los artículos 1596 de Código Civil y 687 - inciso 3del Código de Comercio, relativos a la aplicación de la proporcionalidad en la rebaja de la “pena” por incumplimiento parcial de la obligación principal, y a la reducción de la pena, en casos de indeterminación e indeterminabilidad de la prestación principal. Lo anterior, pues (i) el presente caso no versa sobre el cobro de una pena, sino a la efectividad de la garantía de un contrato estatal habida cuenta de la configuración del siniestro, y (ii) la prestación del contrato de seguro sí se encuentra muy bien determinada, como da cuenta de ello el mismo contrato de aseguramiento, en donde se especifica que el valor asegurado por concepto de estabilidad y calidad de la obra es de $313’273.865.00. El recurso de apelación El 2 de abril de 2009, la parte actora presentó recurso de apelación en contra de la sentencia emitida el 18 de marzo de 2009 por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Los principales argumentos esgrimidos fueron los siguientes:

1. El contrato no fue objeto de liquidación definitiva, pues INVIAS dejó transcurrir el término legal sin proceder a la liquidación del contrato y sin establecer los valores a favor a cargo del contratista, los cuales resultaban necesarios para poder establecer la manera en que debía compensarse la supuesta inestabilidad de las obras.

2. La ocurrencia de la inestabilidad de las obras tuvo por origen las especiales condiciones topográficas del terreno, lo que constituía una causa extraña a la ejecución del objeto del contrato garantizado.

3. En la demanda se demostró con suficiencia la configuración de las causales de nulidad endilgadas contra los actos administrativos demandados, pues se probó

que esta: (i) Desconoció su derecho de audiencia y de defensa, pues “se halla demostrado con la actuación aportada al proceso y particularmente se aprecia que no se dio al contratista afianzado - ni a la aseguradora – para presentar las razones y pruebas que demostraran la ejecución adecuada del contrato.” (ii) No aplicó el procedimiento de verificación de la calidad previsto en los artículos 931, 932 y 934 del Código de Comercio, (iii) Debió aplicar la proporcionalidad de acuerdo al grado de cumplimiento contractual, como lo señala el artículo 1596 del Código Civil y el 867 del Código de Comercio, (iv) Emitió los actos administrativos demandados con un evidente abuso y desviación del poder, pues pese a que conocía sobre las irregularidades en el diseño, estructura y terreno, solo hasta 5 años después de dicho conocimiento, decretó la ocurrencia del siniestro de inestabilidad, (v) No realizó una liquidación oportuna del contrato, ni expidió el acta de liquidación

como lo dispone el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, para el evento de la liquidación unilateral.

4. El término de la caducidad de la acción de controversias contractuales debía comenzar a contarse desde el mes de abril de 1996, pues fue a partir de esta fecha que la entidad contratante conoció sobre la inestabilidad de la obra.

Con base en los argumentos señalados, solicitó fuere revocada la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se acogieran las súplicas de la demanda.

II. CONSIDERACIONES Previo a resolver el presente asunto, se hará un análisis de los presupuestos procesales (i). Una vez verificados estos se planteará el problema jurídico (ii).

Posteriormente, se determinarán los hechos probados (iii) para luego analizar los cargos formulados contra los actos administrativos acusados con el fin de establecer si hay lugar a acceder o no a las pretensiones de la demanda (iv).

I. Presupuestos procesales

1. Jurisdicción y competencia De conformidad con el artículo 82 del C.C.A., modificado por la Ley 1107 de 2006, para que la jurisdicción administrativa conozca de un asunto debe verificarse que una de las partes del litigio o controversia sea de naturaleza pública. En este caso, se tiene que la entidad demandada es una entidad estatal: El INVÍAS, establecimiento público del orden nacional.

2. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, puesto que el numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., con las modificaciones del artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 1º de la Ley 954 de 2005, le asigna el c