CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2006-01587-01(46682)-2018

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA EN ACCIÓN DE GRUPO – Indemnización por pago tardío de mesadas / EXGERENTE DE LA CAJA DE PREVISIÓN Y ADMINISTRADOR DEL FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE BOYACÁ / CULPA GRAVE O DOLO – No configurados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, considera la Sala que si bien está demostrado que el departamento de Boyacá canceló a los pensionados de esa entidad las sumas correspondientes a la condena que le fue impuesta en la sentencia proferida por la Sección Tercera de la Corporación el 2 de junio de 2005, en la cual se consideró probado que las mesadas correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 1999, fueron pagadas en forma tardía a los pensionados, también se acreditó que esa tardanza no es imputable al demandado, señor Jorge Sandoval Rodríguez, quien para el momento de esos hechos ocupaba el cargo de gerente de la Caja de Previsión y administrador del Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá y, en tal calidad era el ordenador del gasto, porque lo cierto es que el servidor estatal no contaba con los recursos necesarios para dar cumplimiento oportuno a esas obligaciones, en razón, justamente, a que la entidad territorial no le había girado de manera oportuna los recursos, aduciendo razones de tipo fiscal. En consideración a que el demandado no actuó con dolo o culpa grave al en los hechos que motivaron la acción de grupo como consecuencia de la cual la entidad estatal debió hacer el pago de una indemnización pecuniaria, la Sala confirmará la sentencia impugnada, en la cual

se negaron las pretensiones de la demanda RÉGIMEN APLICABLE A LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA

LEY EN EL TIEMPO

[L]a Sala ratifica que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones que si bien no estaban contenidas en un solo cuerpo normativo, como hoy sucede, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado. La situación descrita plantea, inevitablemente, un conflicto de leyes en el tiempo derivado de un tránsito normativo para el que el legislador de 2001 no previó medida alguna. Asunto que ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia que tiene determinado que los mismos continúan rigiéndose por la normatividad anterior, sobre todo si se tiene presente que este tipo de procesos supone un estudio de la responsabilidad subjetiva del agente, que impone el respeto del artículo 29 constitucional, que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (…) De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público, se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenó la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño. En cuanto refiere al ámbito procesal, por el contrario, por tratarse

de normas de orden público rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato y, por lo mismo, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir, conforme lo pregona el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. De ahí que las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad.

CULPA GRAVE Y DOLO - Alcance

[L]o relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público, se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenó la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño (…) Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible (…) Ahora bien, en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del

agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-23-31-000-2006-01587-01(46682)

Actor: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Demandado: JORGE SANDOVAL RODRÍGUEZ Referencia: Acción de repetición Temas: Acción de repetición. Hechos anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001. Requisitos para la procedencia de la acción.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Gobernación de Boyacá, en contra de la sentencia 29 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá-Sala 10 de Decisión de Descongestión, la cual será confirmada. SÍNTESIS Los pensionados de la Caja de Previsión Social de Boyacá interpusieron acción de grupo en contra de la entidad, con el fin de obtener la indemnización por los daños que les fueron causados por el pago tardío de las mesadas de los meses de junio, julio y agosto de 1999. Mediante sentencia de 2 de junio de 2005, el

Consejo de Estado condenó a la entidad demandada a pagar una indemnización colectiva a favor de los demandantes. La entidad dio cumplimiento a la sentencia el 3 de noviembre de 2005, mediante consignación hecha en el Banco Popular, por la suma de $562.291.364,97 y, posteriormente, inició esta acción en contra del señor Jorge Sandoval Rodríguez, en su condición de exgerente de la Caja de Previsión y administrador del Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 2 de mayo de 2006 (f. 5-12 c-1), el departamento de Boyacá presentó demanda de reparación directa en contra del señor Jorge Sandoval Rodríguez, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Que se declare civil y extracontractualmente responsable al doctor JORGE SANDOVAL RODRÍGUEZ, en su condición de exgerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá y administrador del Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá, por haber obrado dolosamente o con culpa grave cuando retardaron el pago oportuno de las mesadas pensionales de los pensionados del Fondo Territorial de Pensiones del departamento de Boyacá, en los meses de junio, julio y agosto de 1999, conducta que dio lugar a la acción de grupo No. 1999-2382, de RUPERTO MIGUEL ARÉVALO MEJÍA Y OTROS, contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE BOYACÁ, adelantada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, el

cual emitió fallo que apelado ante el Honorable Consejo de EstadoSección Tercera-, radicado bajo el No. 15001233100019992382-01 concluyó con una condena contra la Caja de Previsión Social de Boyacá, hoy en proceso de liquidación, a través de providencias de fechas 2 de junio de 2005 y 27 de julio de 2005. 1.2. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al doctor JORGE SANDOVAL RODRÍGUEZ, en su condición de exgerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá y administrador del Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá a pagar al departamento de Boyacá la suma de quinientos sesenta y dos millones doscientos noventa y un mil trescientos sesenta y cuatro pesos con 97/100 ($562.291.364,97), de conformidad a la respectiva orden de pago adjunta. 1.3. Que la suma antes mencionada se actualice en los términos previstos en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.4. Que se condene en costas a los demandados (sic). 1.5. Que la sentencia que ponga fin a esta acción cumpla los requisitos para que preste mérito ejecutivo. Las pretensiones anteriores se fundamentan en los hechos señalados de manera expresa en la demanda o que se infieren de la misma: -Los pensionados de la Caja de Previsión Social de Boyacá interpusieron acción de grupo en contra de la entidad, con el fin de obtener el pago de la indemnización por los daños que les fueron causados por el pago tardío de las mesadas de los meses de junio, julio y agosto de 1999.

-Mediante sentencia de 28 de octubre de 2003, el Tribunal Administrativo de Boyacá se declaró inhibido para decidir las pretensiones de la demanda. -La decisión fue revocada por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de junio de 2005 y, en su lugar, condenó a la entidad a pagar una indemnización colectiva a favor de los demandantes, por $219.877.172,66, por daño emergente, y $342.414.192,31, por lucro cesante. -El gobernador de Boyacá, mediante Decreto 1687 de 30 de noviembre de 2001, ordenó la supresión y liquidación de la Caja de Previsión Social de Boyacá y dispuso que el Fondo Territorial de Pensiones fuera administrado por la Secretaría de Hacienda del departamento. -El departamento de Boyacá, como responsable de la liquidación de la Caja de Previsión Social de Boyacá en liquidación, consignó el 3 de noviembre de 2005, en el Banco Popular, la suma de $562.291.364,97, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia. -El 2 de mayo de 2006, el departamento de Boyacá demandó en acción de repetición al señor Jorge Sandoval Rodríguez, exgerente de la Caja de Previsión Social, por haber actuado con dolo o culpa grave al retardar el pago oportuno de las mesadas pensionales.

3. En respuesta a la demanda, el señor Jorge Augusto Sandoval Rodríguez se opuso a sus pretensiones (f. 107-113 c-1), y formuló las excepciones de: ilegitimidad de la acción, ausencia de dolo y culpa grave, prohibición de la entidad

de alegar su propia torpeza o culpa y culpa exclusiva del demandante. Como sustento de esas excepciones, manifestó que no le era imputable el retraso en el pago de las mesadas a los pensionados, porque esa mora se produjo por no contar en la Caja de Previsión Social con los recursos necesarios para efectuar dichos pagos, dado que el departamento de Boyacá no había cumplido con el deber de girar a la Caja los recursos necesarios para la cancelación de las pensiones, omisión que, a su vez, se debió a la crisis financiera que afrontaba la entidad territorial para la época de los hechos, derivada de la reducción de los recaudos ordinarios y el incremento de la deuda pública, como consta en la respuesta que dio en las acciones de tutela que los pensionados dirigieron en su contra, justificaciones que, sin embargo, no fueron de recibo para los jueces de esa acción, por considerar que a pesar de la crisis, se estaban atendiendo otras cuentas del departamento, en lugar de dar prevalencia a los derechos constitucionales de las personas beneficiarias de las pensiones. Concluyó que era contraria a derecho la pretensión del departamento de Boyacá de responsabilizarle por una actuación que le era ajena, imputable, en cambio, a la negligencia y desgreño en el manejo de los recursos públicos por parte del gobernador y del secretario de hacienda de la misma entidad demandante.

4. En la sentencia proferida el 29 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda (f. 281-297 c-2), por considerar que de las pruebas que obraban en el expediente no era posible concluir la existencia

de dolo o culpa grave en la actuación del demandado al pagar de manera tardía las mesadas pensionales. El mismo asesor jurídico de la época señaló que el departamento pasaba por una crisis económica que originó el retraso en el pago de todas las obligaciones, incluido el traslado de los rubros presupuestales para los fondos de salud, pensiones y cesantías, y agregó que para esa época se presentaron en contra del departamento unas 4.000 tutelas, de las cuales, al menos 100, no pudieron ser atendidas, por lo que se adelantaron sendos incidentes de desacato.

5. Inconforme con la decisión, el departamento de Boyacá interpuso recurso de apelación (f. 306-311 c-2). Manifestó que, de conformidad con la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que haya lugar a imputar responsabilidad al servidor público por los daños sufridos por una entidad al verse obligada a pagar una indemnización, se requiere demostrar que: (i) el funcionario o particular que ejerce funciones públicas actuó con dolo o culpa grave; (ii) la actuación la realizó en su calidad de servidor público con ocasión del servicio; (iii) que esa actuación haya originado la condena contra el Estado, o en razón de la misma, la entidad se haya visto obligada a presentar conciliación o cualquiera otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, requisitos que en este caso se cumplen a cabalidad, si se tiene en cuenta que el señor Jorge Sandoval Rodríguez, en su condición de exgerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá y, por lo tanto, ordenador del gasto, retardó el pago de las mesadas pensionales,

correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 1999, conducta que dio lugar a la condena impuesta a la entidad en la acción de grupo que los pensionados interpusieron en su contra.

6. Del término concedido en esta instancia para alegar, solo hizo uso la entidad demandante (f. 322-325 c-2), que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de impugnación del fallo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La jurisdicción, competencia y acción procedente Dado que la demandante es una entidad pública -el departamento de Boyacá-, el conocimiento de esta acción de repetición corresponde a esta jurisdicción.

Frente a la competencia para conocer las acciones de repetición, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación ha considerado que1: (…) conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la Ley 678-01 establece como premisas para la aplicación de la mencionada regla de competencia la existencia de una sentencia condenatoria contra el Estado y el trámite de un proceso previo ante esta Jurisdicción, evento en el cual compete conocer de la repetición al juez o al tribunal 1 Auto del 18 de agosto de 2009, exp. 11001-03-15-000-2008-00422-00(C), M.P. Héctor Romero Díaz. administrativo ante el que se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial2. Es decir, que para determinar la competencia en acciones de repetición originadas en procesos que hayan cursado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, basta acudir en forma exclusiva al principio de conexidad, previsto como principal en el artículo 7 [1] de la Ley 678

de 2001, sin perjuicio del criterio subjetivo de atribución de competencias que para los dignatarios con fuero legal contempla la misma Ley ([7] [pár. 1]) y sin que se requiera establecer la cuantía de la demanda, según lo disponían los artículos 132 y 134B del C.C.A., antes de la entrada en vigencia de la citada ley, por cuanto la aplicación de dichos artículos en estos casos está excluida en razón de que contrarían el factor de conexidad”. Dado que, en el presente asunto, la sentencia de primera instancia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 29 de agosto de 2012, la acción de repetición interpuesta es de competencia de esa Corporación, en primera instancia y, en segunda instancia de la Sala, en aplicación del principio de conexidad, según la jurisprudencia que se ha consolidado. Además, la acción de repetición es la procedente para pretender la declaratoria de responsabilidad patrimonial de los servidores estatales o contratistas, cuya actuación dolosa o gravemente culposa hubiera originado el deber de una entidad estatal de pagar una indemnización a favor de las víctimas de un daño antijurídico, y en este caso, la acción se dirige contra el exgerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá, porque según el departamento de Boyacá, la condena que debió pagar a los pensionados de esa entidad se originó en la negligencia o dolo del demandado, de cumplir a cabalidad con su deber de cancelarles las mesadas en forma oportuna. 1.2. La legitimación en la causa El departamento de Boyacá se encuentra legitimado en la causa por activa, porque fue la entidad que canceló las sumas objeto de esta acción de repetición,

dando cumplimiento a las órdenes proferidas en la acción de grupo que interpusieron los pensionados de la Caja de Previsión Social de Boyacá. 2 Original de la cita: Al respecto, ver autos de 11 de diciembre de 2007, Exp. 2007 00433 00, C.P. doctor Mauricio Torres Cuervo y de 21 de abril de 2009, Exp. 2001 02061 01, C.P. doctor Mauricio Fajardo Gómez. Por su parte, el señor Jorge Sandoval Rodríguez está legitimado en la causa por pasiva, por tratarse del servidor estatal que, según la entidad demanda, fue responsable del daño patrimonial que sufrió con el pago de la indemnización. 1.3. La caducidad El 7 de octubre de 2005, la tesorera general del departamento de Boyacá expidió el comprobante de egreso 8170, por $562.291.364,97, con destino a la Defensoría del Pueblo-Fondo para la Defensa de los Derechos Colectivos, correspondientes al “pago de la sentencia del 2 de junio/2005, proferida por el Consejo de Estado contra la Caja de Previsión de Boyacá, pago de la indemnización colectiva por daño emergente y lucro cesante por no pagar a tiempo pensiones” (f. 65 c-1). Además, obra en el expediente el comprobante único de consignación 37214351 de 3 de noviembre de 2005, del Banco Popular, que corresponde a la consignación hecha por la Gobernación de Boyacá al Fondo para la Defensa de los Derechos Colectivos de la Defensoría del Pueblo, por el mismo valor deducido en la orden de pago (f. 96 c-1). Por lo tanto, la demanda

interpuesta el 2 de mayo de 2006 (f. 5-12 c-1), lo fue en tiempo, dado que al ejercer este acto no habían transcurrido más de los dos de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, contados a partir del vencimiento de los dieciocho meses posteriores a la ejecutoria de la sentencia, que era el tiempo con el que contaba la entidad para realizar el pago, según lo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, tal como quedó establecido en la sentencia C-832 de 2001, proferida por la Corte Constitucional.

2. El problema jurídico El problema jurídico del presente asunto se concreta en determinar la responsabilidad patrimonial del señor Jorge Sandoval Rodríguez, en su condición de exgerente de la Caja de Previsión y administrador del Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá, por haber pagado las mesadas pensionales correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 1999, en forma tardía, retraso que obligó a la entidad a cubrir la indemnización reclamada en la acción de grupo por los pensionados del departamento de Boyacá.

3. Análisis del caso 3.1. En primer término, advierte la Sala que los documentos que se valorarán en esta decisión, fueron allegados al proceso, dentro de la oportunidad pertinente, en original, en copia auténtica y copias simples. Estas últimas gozan de valor probatorio, de acuerdo con el criterio jurisprudencial adoptado por la Sala3. 3.2. Dado que los hechos que dieron origen a esta acción de repetición se refieren al pago tardío de las mesadas a los pensionados del departamento de Boyacá, durante los meses de junio, julio y agosto de 1999, porque se verificó que

estas habían sido pagadas, respectivamente, los días 19 de agosto de 1999, 26 de noviembre de ese mismo año, y 19 de enero de 2000, según consta en la sentencia proferida por la Sección Tercera de la Corporación el 2 de junio de 2005 (f. 73-91 c-1), que declaró administrativamente responsable a la entidad por el pago tardío de dichas mesadas, se advierte que el régimen aplicable para juzgar la conducta del señor Jorge Sandoval Rodríguez, en su condición de exgerente de la Caja de Previsión y administrador del Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá, es el previsto por los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 de la misma codificación, la acción de repetición, y no la Ley 678 de 2001, por no encontrarse vigente para ese momento. De conformidad con lo establecido en el citado artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. En esa oportunidad se dijo que las copias simples obrantes en el proceso y que surtieran el principio de contradicción tienen plenos efectos probatorios. Claro está salvo: “(…) si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el

Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus). (…) De modo que, si la ley establece un requisito –bien sea formal o sustancial– para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso. Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)”. funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. Al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, es necesario que se cumplan las siguientes exigencias: (i) que se haya proferido sentencia, o su equivalente, en contra del Estado, en la cual se le

condene a reparar un daño antijurídico; (ii) esa condena debe haber sido efectivamente pagada a la víctima del daño, dentro del plazo establecido en la ley, y (iii) el daño debe haberse causado como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal. Conforme a la jurisprudencia adoptada por la Corporación4, que ahora se reitera, en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial, para repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. Además, se puso de manifiesto que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria que traían tanto el Decreto-Ley 150 de 1976, como el Decreto Extraordinario 222 de 1983, referidos exclusivamente al ámbito contractual. De otro lado, en desarrollo del artículo 90 Superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición5 y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agenteconsagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” en las que estaría incurso el funcionario, lo cual por supuesto tiene una incidencia enorme en el ámbito probatorio6.

A tiempo que reglamentó asuntos procesales como los atinentes a jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, exp. 27.006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 5 Lo mismo que del “llamamiento en garantía”. 6 Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil). de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución y las medidas cautelares en el proceso. Ahora bien, la Sala ratifica7 que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones que si bien no estaban contenidas en un solo cuerpo normativo, como hoy sucede, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado. La situación descrita plantea, inevitablemente, un conflicto de leyes en el tiempo derivado de un tránsito normativo para el que el legislador de 2001 no previó medida alguna. Asunto que ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia que tiene determinado que los mismos continúan rigiéndose por la normatividad anterior, sobre todo si se tiene presente que este tipo de procesos supone un estudio de la responsabilidad subjetiva del agente, que impone el respeto del

artículo 29 constitucional, que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Al efecto, la jurisprudencia ha precisado que8: Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, exp. 27.006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, exp.

27.006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Ley 678 de 2001, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo. De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público, se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenó la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño. En cuanto refiere al ámbito procesal, por el contrario, por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato y, por lo mismo, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir, conforme lo pregona el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. De ahí que las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad9. Finalmente, sobre el alcance de los conceptos de dolo y culpa grave, esta Corporación, antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, como ocurre frente a los hechos que aquí se analizan, la cual por su importancia se cita in extenso, señaló10: 3.3.3.1 En este sentido, cabe precisar brevemente los dos conceptos,

dolo y culpa grave, que integran el requisito subjetivo de la acción de repetición. Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó11; o sea, la conducta es culposa 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 17.482 y Exp. 28.448 M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, exp. 24.844, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 11 Cita original: La cual coincide en términos generales con el significado que a la palabra s