CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2006-02952-02(63021)A-2019

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOLICITUD DE

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / OPORTUNIDAD DE LA SOLICITUD DE

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / DECRETO DE PRUEBAS EN

SEGUNDA INSTANCIA / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA Las pruebas en segunda instancia se consideran excepcionales, ya que estás solamente podrán ser practicadas en los eventos definidos en la ley. Así, las partes están facultadas para solicitar el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso, siempre que se encuentren en algunos de los eventos establecidos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. Los eventos previstos por el referido artículo para el decreto de pruebas en segunda instancia son los siguientes: (i) que decretadas en primera instancia no hubiere sido posible su práctica, sin culpa de la parte que las pidió, pero únicamente para practicarlas o cumplir requisitos de perfeccionamiento; (ii) que versen sobre hechos ocurridos luego de transcurrida la oportunidad para solicitarlas en primera instancia, pero sólo para demostrar o desvirtuar dichos hechos; (iii) que se trate de documentos que no hubiere sido posible aportar en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por culpa de la contraparte; y (iv) que con ellas se pretenda desvirtuar los documentos mencionados anteriormente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

214

SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / CUMPLIMIENTO DE

LOS REQUISITOS LEGALES / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Presentada en tiempo De entrada observa el despacho que la solicitud probatoria realizada junto con el recurso de apelación formulado por la parte demandante cumple con el requisito de oportunidad establecido en el inciso cuarto del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que se presentó con anterioridad a la admisión del recurso de apelación. En consecuencia, el despacho observa que la petición probatoria se ajusta a la causal primera contemplada en el artículo 214 ibídem para su decreto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 212 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 214

PRUEBAS NO PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIA - Causal primera / PRUEBAS DOCUMENTALES - De licitación pública / PROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Al acreditarse que fueron dejadas de practicar sin culpa de la parte Es evidente que la prueba referente a algunos documentos de la licitación pública n.° GB 026 de 2006 fueron dejados de practicar sin culpa de la parte que la solicitó, pues realizó las gestiones tendientes para su obtención, pero no pudieron ser recolectadas por su presunto extravío. Así las cosas, el despacho considera que se debe decretar como prueba de segunda instancia los documentos aportados por la parte demandante relacionados con la licitación pública n.° GB 026 de 2006.

DECRETO DE PRUEBAS PARA DEMOSTRAR O DESVIRTUAR ESTOS

HECHOS - Causal segunda / NEGACIÓN DE PRUEBAS EN SEGUNDA

INSTANCIA

[S]olamente podrán ser decretadas como pruebas en segunda instancia aquellos elementos demostrativos que se hayan originado con posterioridad al 20 de septiembre de 2006, de ahí que no pueda accederse a tener como prueba la totalidad de la licitación pública n.° GB 026 de 2006, toda vez que se refieren a hechos acaecidos con anterioridad a la oportunidad para pedir pruebas de primera instancia. De esta forma, no se accederá al decreto de las pruebas solicitadas junto con el recurso de apelación por esta causal. NEGACIÓN DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Causal tercera. No se demostró fuerza mayor o caso fortuito Comoquiera que en el presente caso no se alegó fuerza mayor o caso fortuito que impidiera el recaudo de las pruebas, ni se adujo una conducta de la contraparte que impidiera su obtención, el despacho no estima procedente que esta causal se haya concretado en el caso concreto DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO - Procedente El despacho considera que las pruebas relacionadas con la totalidad de la documentación concerniente a la licitación pública n.° GB 026 de 2006 es útil para el proceso, por lo cual procederá a decretarla de oficio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., primero (01) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-31-000-2006-02952-02(63021)

Actor: CONSORCIO EL DESAGUADERO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL BOYACÁ

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - DECRETO 01

DE 1984 Procede el despacho a decidir sobre la petición probatoria formulada por la parte demandante junto con el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia proferida el 11 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá (fol. 649 - 658 c. ppal.), en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2006 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, el Consorcio el Desaguadero, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción contractual en contra del departamento de Boyacá para que se declarara, entre otras “la nulidad del contrato de obra pública, celebrado entre el departamento de Boyacá y el consorcio vial Boyacá (…) como consecuencia de la licitación pública n.° GB 026 – 2006”, cuyo objeto consistía en “pavimentación vía Samacá el desaguadero, municipio de Samacá, departamento de Boyacá” (fol. 2 – 16, c.3.).

2. Se destaca que la parte actora solicitó como prueba en el escrito de demanda que se oficiara a la Gobernación de Boyacá para que allegara copia auténtica de algunos documentos relacionados con la licitación pública n.° GB 026 de 2006, a saber: i) el acto administrativo mediante el cual se convocó a la mencionada licitación; ii) su acto de apertura; iii) su acto de cierre; iv) el informe de evaluación

de las propuestas que se formularon en el trámite de dicha licitación, así como su escrito de objeciones y v) el contrato de obra pública que se celebró entre el departamento de Boyacá y el consorcio vial Boyacá como consecuencia de la licitación pública n.° GB 026 de 2006 (fol. 15 - 16, c.3.).

3. Luego de surtidos los trámites procesales correspondientes a la admisión de la demanda y su contestación, el 3 de junio de 2009, el a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes, para lo cual ordenó oficiar al departamento de Boyacá con el propósito de que allegara los documentos mencionados en el párrafo anterior (fol. 359 – 360, c.3).

4. En respuesta a esta petición, la Gobernación de Boyacá señaló que se autorizaba la expedición de las copias solicitadas una se pagaran las expensas necesarias para ello (fol. 368, c.ppl.).

5. Posteriormente, el 20 de febrero de 2018, el apoderado de la parte demandante realizó las gestiones tendientes a obtener las mencionadas pruebas; sin embargo, la Gobernación de Boyacá manifestó que no era posible allegar la totalidad de la documentación solicitada, toda vez que no reposaba en las carpetas de la licitación publica n.º GB – 026 de 2006 (fol. 614, c.4.).

6. Posteriormente, el 11 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la parte demandante, al considerar, entre otros aspectos, que no era posible emitir

un pronunciamiento de fondo, porque i) no se probó la celebración del contrato y ii) por la omisión del requisito procesal al no allegar el negocio jurídico cuando se pretende su nulidad (fol. 649 – 658, c.ppl.).

7. Adicionalmente, el a quo compulsó copias a la Procuraduría General de la Nación para que investigara una presunta falta disciplinaria de los funcionarios de la Gobernación de Boyacá, esto por la presunta omisión en su deber de custodiar y cuidar la documentación e información relacionada con la licitación pública n.º GB – 026 de 2006 (fol. 657-658, c.ppl.).

8. Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado de la parte demandante formuló oportunamente recurso de apelación en el cual solicitó revocar la decisión de primera instancia y decretar como prueba de segunda instancia algunos documentos relacionados con la licitación pública n.° GB 026 de 2006, a saber: i) el acto administrativo mediante el cual se convocó a la mencionada licitación; ii) su acto de apertura; iii) su acto de cierre; iv) el informe de evaluación de las propuestas que se formularon en el trámite de dicha licitación, así como su escrito de objeciones y v) el contrato de obra pública que se celebró entre el departamento de Boyacá y el consorcio vial Boyacá como consecuencia de la licitación pública n.° GB 026 de 2006 (fol. 660-662, c.ppl.).

9. Al respecto, adujo que dichas pruebas habían sido decretadas por el a quo en primera instancia; sin embargo, no fue posible obtenerlas, por cuanto la Directora

de Contratación manifestó que luego de haber realizado la búsqueda de los documentos no se encontró la totalidad de la información solicitada (fol. 614 - 615, c.1.).

10. Además, la parte demandante señaló que luego de proferida la sentencia de primera instancia, el 24 de octubre de 2018, la Gobernación de Boyacá allegó la totalidad de los documentos solicitados como prueba, por lo cual los aportó junto con el recurso de apelación (fol. 661, c.ppl.). Se destaca que junto con los mencionados documentos se aportó la totalidad de la documentación relacionada con la referida licitación pública y no solamente los peticionados como prueba en primera instancia.

11. Finalmente, el 19 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá concedió el recurso de apelación formulado por la parte demandante (fol. 666 c.ppl.), el cual fue admitido por esta Corporación el 28 de febrero de 2019 (fol. 670 c. ppl.)

II. CONSIDERACIONES El despacho estima necesario pronunciarse sobre el régimen probatorio establecido para la segunda instancia y analizar si las pruebas solicitadas se encuentran en alguno de los supuestos previstos por el artículo 214 del Código

Contencioso Administrativo.

1. Pruebas en segunda instancia.

Las pruebas en segunda instancia se consideran excepcionales, ya que estás solamente podrán ser practicadas en los eventos definidos en la ley. Así, las partes están facultadas para solicitar el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso1, siempre que se encuentren en algunos de los eventos establecidos en el artículo 214 del

Código Contencioso Administrativo. Los eventos previstos por el referido artículo para el decreto de pruebas en segunda instancia son los siguientes: (i) que decretadas en primera instancia no hubiere sido posible su práctica, sin culpa de la parte que las pidió, pero únicamente para practicarlas o cumplir requisitos de perfeccionamiento; (ii) que versen sobre hechos ocurridos luego de transcurrida la oportunidad para solicitarlas en primera instancia, pero sólo para demostrar o desvirtuar dichos hechos; (iii) que se trate de documentos que no hubiere sido posible aportar en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por culpa de la contraparte; y (iv) que con ellas se pretenda desvirtuar los documentos mencionados 1 Bajo el entendido del inciso 4° del artículo 212, cuyo tenor literal prescribe lo siguiente: “Apelación de las sentencias. (...) Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que sólo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo”. anteriormente. Por consiguiente, para que sea procedente el decreto y práctica de pruebas es necesario que estas se soliciten durante el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y que además cumpla con alguno de los presupuestos previstos del artículo 214 ibídem.

2. Análisis jurídico de las pruebas solicitadas por la parte actora en segunda instancia.

De entrada observa el despacho que la solicitud probatoria realizada junto con el recurso de apelación formulado por la parte demandante cumple con el requisito de oportunidad establecido en el inciso cuarto del artículo 212 del Código

Contencioso Administrativo, toda vez que se presentó con anterioridad a la admisión del recurso de apelación. En consecuencia, el despacho observa que la petición probatoria se ajusta a la causal primera contemplada en el artículo 214 ibídem para su decreto. Causal primera. “Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento” (art. 214, nl. 1). Al respecto, se advierte que las pruebas solicitadas en segunda instancia, consistentes en algunos documentos relacionados con la licitación pública n.° GB 026 de 2006, fueron decretadas por el a quo; sin embargo, no fue posible su recolección, por cuanto la Directora de Contratación de la Gobernación de Boyacá manifestó que solo se encontraron cuatro carpetas relacionadas con la licitación pública n.° GB 026 – 2006, contentivas de las propuestas económicas presentadas, pero no de los demás documentos solicitados (fol. 614 - 615, c.1.). Ahora, se observa que luego de haberse proferido la sentencia de primera instancia, el 24 de octubre de 2018, la Gobernación de Boyacá mediante oficio n.º 03885 allegó a la parte demandante, entre otros, los documentos solicitados como prueba (fol. 663 – 664, c.ppl). En estas circunstancias, es evidente que la prueba referente a algunos documentos de la licitación pública n.° GB 026 de 2006 fueron dejados de practicar sin culpa de la parte que la solicitó, pues realizó las gestiones tendientes para su obtención, pero no pudieron ser recolectadas por su presunto extravío.

Así las cosas, el despacho considera que se debe decretar como prueba de segunda instancia los documentos aportados por la parte demandante relacionados con la licitación pública n.° GB 026 de 2006, a saber: i) el acto administrativo mediante el cual se convocó a la mencionada licitación; ii) su acto de apertura; iii) su acto de cierre; iv) el informe de evaluación de las propuestas que se formularon en el trámite de dicha licitación, así como su escrito de objeciones y v) el contrato de obra pública que se celebró entre el departamento de Boyacá y el consorcio vial Boyacá como consecuencia de la licitación pública n.° GB 026 de 2006. No obstante, se destaca que junto con los mencionados documentos se allegó la totalidad de la documentación relacionada con la referida licitación pública y no solamente los peticionados como prueba en primera instancia, los cuales no se adecuan a la causal estudiada, toda vez que no fueron oportunamente solicitados en la demanda, por lo cual se procederá al estudio de las demás causales en lo referente a estos. Causal segunda. “Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos” (art. 214, nl. 2). Respecto de esta causal el despacho considera que la parte demandante tuvo la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia junto con su escrito de demanda el 20 de septiembre de 2006 (fol. 203-215, c.ppl.). Así, solamente podrán ser decretadas como pruebas en segunda instancia

aquellos elementos demostrativos que se hayan originado con posterioridad al 20 de septiembre de 2006, de ahí que no pueda accederse a tener como prueba la totalidad de la licitación pública n.° GB 026 de 2006, toda vez que se refieren a hechos acaecidos con anterioridad a la oportunidad para pedir pruebas de primera instancia. De esta forma, no se accederá al decreto de las pruebas solicitadas junto con el recurso de apelación por esta causal. 3.7.- Causal tercera. “Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria” (art. 214, nl. 3). Comoquiera que en el presente caso no se alegó fuerza mayor o caso fortuito que impidiera el recaudo de las pruebas, ni se adujo una conducta de la contraparte que impidiera su obtención, el despacho no estima procedente que esta causal se haya concretado en el caso concreto 3.8.- Causal cuarta. “Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior”. (art. 214, nl. 4). Ahora bien, toda vez que esta causal depende de la anterior, no hay lugar a considerar su configuración en el caso de la referencia, pues la causal tercera fue analizada y no se encontró configurada. No obstante, el despacho considera que las pruebas relacionadas con la totalidad de la documentación concerniente a la licitación pública n.° GB 026 de 2006 es útil para el proceso, por lo cual procederá a decretarla de oficio. En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE PRIMERO: DECRETAR como pruebas de segunda instancia i) el acto administrativo mediante el cual se convocó a la licitación pública n.° GB 026 DE 2006; ii) el acto de apertura de la licitación pública n.° GB 026 DE 2006; iii) acto de cierre de la licitación pública n.° GB 026 DE 2006; iv) el informe de evaluación de propuestas de la licitación pública n.° GB 026 DE 2006; v) el escrito de objeciones presentados dentro de la licitación pública n.° GB 026 DE 2006 y vi) el contrato de obra pública, celebrado entre el departamento de Boyacá y el consorcio vial Boyacá como consecuencia de la licitación pública n.° GB 026 – 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECRETAR de oficio las pruebas referentes a la totalidad de la documentación allegada por la parte demandante referente a la licitación pública n.° GB 026 DE 2006, obrante en el anexo n.º 3 del expediente contentivo de los tomos I, II, III y IV del mencionado proceso de contratación.

TERCERO: Por Secretaría de la Sección CORRER traslado a las partes por el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia de los documentos decretados como prueba.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia INGRESAR el expediente al despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado JTG