CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2007-00133-01(35786)-2009

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DEL AUTO / APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / AUTO La Sala ha manifestado en reiteradas ocasiones, con base en lo previsto en la ley y lo expuesto por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, que la apelación del auto que rechaza la demanda cuando no se corrigen los defectos formales, incluye aquél mediante el cual éstos fueron señalados, en virtud de lo dispuesto por el artículo 85 del C. P. C. aplicable por remisión expresa del artículo 267 del C. C. A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 85 /

CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 267

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DEMANDA / AUTO QUE INADMITE LA DEMANDA Se advierte igualmente que el artículo 87 del C. C. A., consagra la acción de controversias contractuales para aquellos eventos en que se pretende dirimir las controversias originadas en la ejecución de un contrato y las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar los actos precontractuales, dentro del cual se incluye el acto de adjudicación por expresa disposición del artículo 77 de la ley 80 de 1993, con un término de caducidad diferente, que es de 30 días. Es por lo anterior que la Sala considera que el artículo 87 del C. C. A. no sólo consagró la acción de responsabilidad contractual,

sino que aclaró la procedencia de una variedad de acciones que tienen en común la formulación de pretensiones contra el Estado que desarrolla procedimientos para contratar, el Estado que está ejecutando un contrato o que ya lo terminó (…) Con fundamento en la anterior disposición, cuando se pretenda invocar la ilegalidad de los actos previos al contrato, debe solicitarse la nulidad absoluta del contrato si éste ya se celebró, razón suficiente para concluir que las pretensiones formuladas por la parte demandante no se acumularon de forma indebida y, por consiguiente, no había lugar a inadmitir la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 143 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 142

NOTA DE RELATORÍA: Ver Sentencia del 13 de diciembre de 2001. Exp: 19.777.

Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 7 de septiembre de

2004. Exp: 13.790. Consejera ponente: Nora Cecilia Gómez Molina, autos: 6 de agosto de 2003. Exp. 24.422. Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; 12 de diciembre de 2005. Exp. 30.638. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 21 de enero de 2003. Exp: AP 2.188 Consejera ponente: María Elena Giraldo

Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo dos mil nueve (2009) Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00133-01(35786)

Actor: RG INGENIERIA LIMITADA Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO (AUTO) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 21 de mayo de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1 rechazó la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda El 1º de febrero de 2007, la sociedad RG Ingeniería Ltda. y el señor Carmelo Joaquín Rosales Amell, presentaron demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Boyacá.

1.1. Pretensiones 1.1.1. Principales - Que se declare la nulidad de la Resolución 210 del 21 de diciembre de 2006, por medio de la cual el Departamento de Boyacá adjudicó la licitación pública 039 de 2006 al Consorcio Vías de Boyacá. - Que se declare que los demandantes, quienes integraron la Unión Temporal CRG Cocuy, debieron ser los adjudicatarios de la licitación pública 039 de 2006. - Que, en consecuencia, se condene al Departamento de Boyacá a pagar a favor de los demandantes, la suma de $1.484’746.279,31, “como expectativa económica

derivada de la ejecución del contrato que se les debió adjudicar a ellos” 1.1.2 Subsidiarias - Que se declare la nulidad de la Resolución 210 del 21 de diciembre de 2006, por medio de la cual el Departamento de Boyacá adjudicó la licitación pública 039 de 2006 al Consorcio Vías de Boyacá. - Que se declare la nulidad del contrato celebrado entre el Departamento de Boyacá y el Consorcio Vías de Boyacá. - Que, en consecuencia, se condene al Departamento de Boyacá a pagar a favor de los demandantes los perjuicios materiales causados. 1.2. Hechos - Mediante la Resolución 191 del 28 de noviembre de 2006, el Departamento de Boyacá ordenó la apertura de la licitación pública GB 039 de 2006, cuyo objeto consistió en el mejoramiento y pavimentación de la vía San MateoGuacamayas Sector PROal PR-13, y frente a la cual la Unión Temporal CRG Cocuy y el Consorcio Vías Boyacá presentaron sus propuestas. - La Unión Temporal CRG COCUY, acreditó la existencia y representación legal y presentó el certificado de inscripción, clasificación y calificación en el Registro Único de Proponentes. - El Comité Evaluador de las propuestas, rechazó la que presentó la Unión Temporal CRG COCUY, en consideración a que uno de sus integrantes, la sociedad RG INGENIERIA LTDA “presenta fecha de renovación 02 de abril de 2006 (del RUP), cuando procede nueva inscripción de conformidad con el Decreto 2763 de 2005. No incluyó IVA sobre ítem de diseños y estudios”; y declaró hábil

la que presentó el Consorcio Vías de Boyacá, por cuanto cumplió con todos los requisitos exigidos en la licitación. - La Unión Temporal CRG COCUY presentó observaciones luego de conocer los resultados de la evaluación. Señaló que, de conformidad con la certificación expedida por el Jefe del Departamento de Registro de la Cámara de Comercio de Bogotá, la firma RG INGENIERIA LTDA presentó el formulario de renovación de la inscripción del RUP oportunamente y que en la oferta se incluyó el IVA. - El Departamento de Boyacá revisó nuevamente la propuesta e insistió en que era inhábil y, por consiguiente, la ratificó el rechazo de la oferta.

2. Trámite .- Por auto del 18 de enero de 2008, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión 2, inadmitió la demanda, con el objeto de que la parte demandante la corrigiera. Señaló que se presentó una indebida acumulación de pretensiones, por cuanto se demandó la nulidad del acto precontractual y del contrato a través de la misma acción, esto es, la de controversias contractuales, cuando la vía procesal que procede para impugnar los actos precontractuales, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fols. 112 a 114 c.1). .- El 5 de febrero de 2008, la parte actora corrigió la demanda. Aclaró que solo pretende obtener la nulidad del acto administrativo mediante el cual se adjudicó el contrato, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 87 del C. C. A. (fols. 134 a 135 c.ppal).

3. La providencia apelada.

El Tribunal rechazó la demanda por auto del 21 de mayo de 2008, en consideración a que el escrito mediante el cual la parte demandante pretendió corregir la demanda, se presentó de forma extemporánea. Explicó: “Con relación al memorial presentado por el apoderado de la parte actora, donde informa que durante el tiempo comprendido del 25 al 29 de enero de 2008 se encontraba incapacitado, razón por la cual le impidió el ejercicio de la profesión. Acorde a ello, es de advertir que, la parte actora podía subsanar la demanda hasta el 25 de enero de 2008, pero ante la incapacidad médica del apoderado, se podía presentar el escrito de corrección de la demanda hasta el día 30 de enero, sin embargo, dicho escrito fue radicado en esta corporación el 5 de febrero del mismo año, fecha que sobrepasa los cinco días señalados en el artículo 143 del C. C. A., para subsanar la demanda”(fols. 122 a 123 c.ppal).

4. El recurso de apelación.

La parte actora apeló la anterior providencia con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se admita la demanda. Manifestó que subsanó la demanda dentro del término legal, teniendo en cuenta que operó una causa legal de interrupción del proceso contemplada en el numeral 2 del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil (fols. 134 a 135 c.ppal). Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación del

auto que rechazó la demanda en proceso de dos instancias1 (arts. 129 y 181, num. 1 del C. C. A).

1. La Sala2 ha manifestado en reiteradas ocasiones, con base en lo previsto en la ley y lo expuesto por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado3, que la apelación del auto que rechaza la demanda cuando no se corrigen los defectos formales, incluye aquél mediante el cual éstos fueron señalados, en virtud de lo dispuesto por el artículo 85 del C. P. C. aplicable por remisión expresa del artículo

267 del C. C. A.. Por lo tanto, se analizará en primer lugar si los defectos señalados por el Tribunal son de aquellos formales, sin los cuales no es posible la admisión de la demanda. El artículo 143 del C. C. A. prevé que hay lugar a la inadmisión de la demanda cuando ésta carezca de los requisitos y formalidades contenidos en los artículos 137 a 142 ibídem. Esos requisitos exigidos para la admisión de la demanda, hacen relación al contenido de la demanda, a sus anexos, a la individualización de las pretensiones, a las normas jurídicas de alcance no nacional y a la presentación de la demanda. 1 La pretensión mayor de la demanda es por concepto de la utilidad que habría obtenido el demandante si se le hubiere adjudicado el contrato, equivalente a $1.484746.279,31, cifra que supera la cuantía exigida por la Ley para que el Consejo de Estrado conozca del asunto en segunda instancia.. 2 Ver entre otros, los siguientes autos: 6 de agosto de 2003. Exp. 24.422. Consejera Ponente: Dra. María

Elena Giraldo Gómez; 12 de diciembre de 2005. Exp. 30.638. 3 Auto dictado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 21 de enero de 2003. Exp: AP 2.188

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

En este caso, el Tribunal inadmitió la demanda, en consideración a que se pretenden la nulidad del acto precontractual y del contrato a través del ejercicio de la acción de controversias contractuales, circunstancia que, en su criterio, constituyó una indebida acumulación de pretensiones. El artículo 138 del C. C. A., sobre individualización de las pretensiones, exige que en los eventos en que se pretenda la nulidad de un acto y otras declaraciones o condenas, dichas peticiones se enuncien clara y separadamente en la demanda. En este caso, la parte demandante impugnó el acto de adjudicación – precontractual – así como el contrato celebrado posteriormente, de forma clara e individualizada, tal como lo exige la ley, en consideración a que formuló las pretensiones de forma principal y subsidiaria. Se advierte igualmente que el artículo 87 del C. C. A., consagra la acción de controversias contractuales para aquellos eventos en que se pretende dirimir las controversias originadas en la ejecución de un contrato y las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar los actos precontractuales, dentro del cual se incluye el acto de adjudicación por expresa disposición del artículo 77 de la ley 80 de 1993, con un término de caducidad diferente, que es de 30 días. Es por lo anterior que la Sala considera que el artículo 87 del C. C. A. no sólo

consagró la acción de responsabilidad contractual, sino que aclaró la procedencia de una variedad de acciones que tienen en común la formulación de pretensiones contra el Estado que desarrolla procedimientos para contratar, el Estado que está ejecutando un contrato o que ya lo terminó. Así lo prevé dicha norma: “Cualquiera de las parte de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare se incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los proceso ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso

ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. Con fundamento en la anterior disposición, cuando se pretenda invocar la ilegalidad de los actos previos al contrato, debe solicitarse la nulidad absoluta del contrato si éste ya se celebró4, razón suficiente para concluir que las pretensiones formuladas por la parte demandante no se acumularon de forma indebida y, por consiguiente, no había lugar a inadmitir la demanda. En efecto, la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del C. C. A. permite la formulación de diversas pretensiones, sin lugar a una indebida acumulación, siempre que las mismas tengan origen en el contrato. Así lo ha explicado la Sala: “Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la de nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado. Estas consideraciones armonizan con las apreciaciones hechas por la Corte Constitucional en el examen de la expresión “una vez celebrado este” y “solamente” contenida en el inciso segundo del art. 87 del c.c.a, expresión que fue declarada exequible en la sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001. En tales condiciones, la intención del legislador fue impedir que en contra de los actos previos al contrato se interpusieran acciones distintas a la contractual

una vez este se hubiera celebrado. En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del c.c.a para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquél proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de 4 Sobre el tema puede consultarse la sentencia del 7 de septiembre de 2004. Exp: 13.790. Consejera Ponente: Dra. Nora Cecilia Gómez Molina. los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado”5 Con fundamento en lo anterior, es dable concluir que la demanda no debió inadmitirse, y mucho menos rechazarse.

2. De la inadmisión de la demanda.- La Sala advierte que la parte demandante no aportó las constancias de publicación, comunicación o notificación del acto impugnado, tal como lo exige el artículo 139 del C. C. A., omisión que sí constituye un defecto formal que da lugar

a la inadmisión de la demanda en los términos del artículo 143 del C. C. A. y que, además, impide determinar si la demanda se presentó dentro del término de caducidad exigido por la ley. Por consiguiente, se revocará el auto apelado y, en su lugar, se inadmitirá la demanda con el fin de que la parte demandante aporte, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la constancia de publicación, comunicación o notificación del acto demandado, en los términos exigidos por el artículo 139 del C. C. A. En consideración a todo lo anterior, la Sala revocará el auto apelado e inadmitirá la demanda para que la parte demandante la subsane en los términos señalados. Por lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el auto que dictó el Tribunal Administrativo de Boyacá el 21 de mayo de 2008.

SEGUNDO: INADMITIR la demanda interpuesta por la sociedad RG Ingeniería Ltda. y el señor Carmelo Joaquín Rosales Amell, para que dentro del término de cinco (5) días la subsanen en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 5 Sentencia del 13 de diciembre de 2001. Exp: 19.777. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

PRESIDENTE

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR