CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2007-00640-01(54919)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ALCANCE DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL / PLIEGO DE

CONDICIONES / CRITERIOS DE EVALUACIÓN DEL PROPONENTE /

CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA La acción de controversias contractuales, conforme lo establecido en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es una vía procesal que cobija toda la variedad de situaciones problemáticas que hipotéticamente pueden tener lugar en el ámbito de las relaciones de carácter negocial que detente el Estado. (…) Teniendo en cuenta que en el presente caso el demandante cuestiona la actuación de la administración respecto de la estructuración de los pliegos de condiciones, la fijación de los criterios de evaluación y la adjudicación del contrato que, a juicio del contratista, desconoció los principios de transparencia y selección objetiva, deberá esta Sala precisar algunos conceptos antes de desatar la controversia planteada a través de la herramienta procesal plasmada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

87

PLIEGO DE CONDICIONES / NATURALEZA DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / PRINCIPIO DE

TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / ACTO

ADMINISTRATIVO GENERAL Como primer asunto a tratar, es importante recordar la naturaleza de los pliegos de condiciones los cuales se erigen como el principal instrumento normativo que rige las licitaciones públicas. Lo anterior, toda vez que además de fijar los parámetros que deben seguir los proponentes al momento de presentar sus propuestas, los pliegos de condiciones garantizan la materialización del principio de planeación en la etapa previa a la celebración del contrato, así como los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16041; C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

PLIEGO DE CONDICIONES / NATURALEZA DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / PRINCIPIO DE

TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES Debido a estas características, las entidades estatales están obligadas a consagrar en esos documentos las reglas claras, completas y objetivas que permitan a los oferentes conocer de antemano los parámetros bajo los cuales serán examinadas sus ofertas, así como las pautas que conducirán la relación contractual, una vez ésta se materialice. De ésta forma, tanto los proponentes, como la administración, quedan sometidos de forma imperativa a los preceptos que conforman el pliego de condiciones y el desconocimiento de su contenido implica necesariamente una actuación viciada de nulidad que, para los oferentes puede significar la inadmisión de la oferta y para la entidad estatal un acto

administrativo cuya legalidad puede ser cuestionada ante la jurisdicción contencioso administrativa. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias del 29 de julio de 2015, Exp. 40660; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y del 5 de junio de 2008, Exp. 8031.

SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CRITERIOS DE

EVALUACIÓN DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE /

PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / HERMENÉUTICA – Para interpretar algunas disposiciones del pliego de condiciones El adecuado desarrollo de este aspecto en los pliegos permite la materialización del principio de transparencia que impone que la escogencia de los contratistas esté precedida de un conjunto de reglas que rijan todo el proceso de selección, de tal suerte que queden definidos de antemano y de manera clara y objetiva todos los aspectos jurídicos, técnicos, económicos y financieros del negocio jurídico cuya celebración se persigue. (…) Ahora bien, es posible que en algunas oportunidades sea necesario acudir a herramientas como la hermenéutica para interpretar algunas disposiciones del pliego de condiciones, bien sea por falta de claridad o por la generalidad de las cláusulas estipuladas. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 12 de febrero de 2014, Exp. 25751; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

OFERTA / OFERENTE / PROPONENTE / SUBSANACIÓN DE LA OFERTA /

OBJETO DE LA SUBSANACIÓN DE LA OFERTA

La subsanabilidad es un derecho, de carácter excepcional, en cabeza del oferente, frente a aquellos aspectos susceptibles de corrección (…) Esta prerrogativa encuentra sustento constitucional en el artículo 209 (…) Evidentemente la contratación pública está regida por este principio y, por esta razón, cada una de las etapas que se surten en el proceso de selección de un contratista, deben corresponder a los principios de eficacia, eficiencia, celeridad y moralidad; por tanto, cuando sea evidente que las entidades estatales incurren en actuaciones que controvierten dicho postulado, es menester que se permita a los oferentes tomar medidas para equilibrar las cargas y garantizar que el proceso de selección se ciña al interés general. Bajo esta línea, la administración debe permitir que los proponentes presenten las aclaraciones y explicaciones pertinentes cuando haya lugar a propuestas dudosas como consecuencia de unos pliegos confusos. (…) Ahora bien, es menester recordar, como fue estipulado en las sentencias anteriormente mencionadas, que la posibilidad de subsanar de ninguna forma confiere a los oferentes la posibilidad de aportar nuevos documentos que modifiquen o mejoren la oferta inicial, puesto que el proceso de selección del contratista necesariamente está regido bajo el principio de igualdad y permitir que un proponente pueda mejorar su oferta en la etapa de calificación necesariamente implicaría una trasgresión a dicho postulado que, valga recordar, ostenta rango constitucional. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 26 de febrero de 2014; Exp. 25804; C.P. Enrique Gil Botero y de la Corte Constitucional,

sentencia T-068 de 1998.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13

ESTUDIOS DISEÑOS Y PROYECTOS – Excepción a su elaboración previa / NORMA DEROGADA – Por la Ley 1150 de 2007 Dicha disposición consagraba una excepción al deber de las entidades de elaborar con anterioridad a la apertura de procedimiento de selección el contratista o la firma del contrato, los estudios, diseños y proyectos requeridos, consistente en que la entidad estatal podía contratarlos simultáneamente con la elaboración de la obra. Dicha disposición fue derogada expresamente por la Ley 1150 de 2007, sin embargo, le asiste razón al Tribunal Administrativo de Boyacá al señalar que dicha disposición es aplicable al presente caso, puesto que la Ley referida únicamente entró a en vigencia 6 meses después de su promulgación, es decir el 18 de enero de 2008 y el proceso licitatorio culminó en julio de 2007. En consecuencia, el Departamento de Boyacá estaba facultado para contratar la obra y los estudios y diseños en un mismo proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – Artículo 33

CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE CONSULTORÍA – No están excluidos

del IVA / OBJETO DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA / SELECCIÓN OBJETIVA / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUCICACIÓN – Legalidad no desvirtuada Al respecto, es importante recordar que los contratos de consultoría no están expresamente excluidos del artículo 476 del Estatuto Tributario y por tanto se

encuentran gravados con el IVA. También es pertinente recordar lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que define este tipo de contratos de la siguiente forma: “son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. (…) Según lo anterior, es claro que los demás proponentes efectivamente incluyeron el IVA en sus propuestas, pero incurrieron en errores que dieron lugar a la inadmisión de las mismas. En consecuencia, no encuentra esta Sala que le asista razón al demandante al afirmar que la administración hizo incurrir en error a los proponentes al exigir la inclusión del IVA en el ítem de estudios y diseños y que la selección del contratista estuvo viciada puesto que al momento de la adjudicación se incluyeron criterios de carácter subjetivo para inadmitir la propuesta del CONSORCIO VÍAS DE BOYACÁ. (…) De los cuadros anteriores se evidencia que con la inclusión del IVA, la oferta aumenta en $9.216.000, asunto que de ninguna forma es subsanable, pues está directamente ligado con la asignación del contrato. Así mismo, comparando la propuesta del CONSORCIO VÍAS DE BOYACÁ con la de GALVIS FRACASSI Y CÍA S en C, se encuentra que, de acuerdo al valor total de la oferta, el segundo proponente es quien plantea condiciones más favorables para la entidad frente al precio de la propuesta: FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 476 / LEY 80 DE

1993 – ARTÍCULO 32

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega nulidad adjudicación de contrato. Mejor oferta seleccionada De acuerdo con las consideraciones expuestas a lo largo de la presente providencia, considera la Sala apropiado confirmar la sentencia proferida por la Sala de Decisión No. 11B del Tribunal Administrativo de Boyacá el 04 de septiembre de 2014. Lo anterior, por cuanto el demandante no logró desvirtuar la legalidad de la Resolución 210 del 30 de julio de 2007, proferida por el Departamento de Boyacá y, así mismo, tampoco logró demostrar que el CONSORCIO VÍAS DE BOYACÁ hubiese presentado la mejor propuesta en el proceso de Licitación Pública No. 023 de 2007. (…) Además de adherirse a los argumentos expuestos por el Tribunal, esta Sala le otorga razón a la entidad administrativa respecto de la inadmisión de la propuesta del demandante, puesto que una vez se realiza el ejercicio matemático para incluir el IVA y determinar el precio total de la propuesta, se evidencia un incremento sustancial en el valor de la misma. (…) De los cuadros anteriores se evidencia que con la inclusión del IVA, la oferta aumenta en $9.216.000, asunto que de ninguna forma es subsanable, pues está directamente ligado con la asignación del contrato. Así mismo, comparando la propuesta del CONSORCIO VÍAS DE BOYACÁ con la de GALVIS FRACASSI Y CÍA S en C, se encuentra que, de acuerdo al valor total de la oferta, el segundo proponente es quien plantea condiciones más favorables para la entidad frente al precio de la propuesta. (…) En consecuencia, se confirmará

integralmente el fallo proferido por el a-quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00640-01(54919)

Actor: MIGUEL ALEJANDRO PINZON AGUILAR Y JOSE GABRIEL VARGAS

CARVAJAL, INTEGRANTES DEL CONSORCIO, VIAS DE BOYACA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Y SOCIEDAD GALVIS

FRACASSI CIA. S. EN C. Y COMPAÑÍA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque no se desvirtuó la ilegalidad de la resolución cuestionada y tampoco se demostró que la propuesta de los demandantes fuera la más beneficiosa para la entidad. Restrictor: Acción de controversias contractuales: marco de pretensionesNaturaleza de los pliegos de condicionesCriterios de evaluación de las propuestas: principios de transparencia y objetividad en la selección del contratistaSubsanabilidad: reiteración de jurisprudenciaInterpretación de las cláusulas de los pliegos de condicionesImpuestosIVA – Contratación simultánea de estudios y diseños y contrato de obra.

Decide la Sala de Sub-sección C el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia del 4 de septiembre de 2014, proferida por la Sala de

Decisión No. 11B del Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Lo pretendido A través de la demanda, presentada el 22 de agosto de 20071, los miembros del CONSORCIO VÍAS DE BOYACÁ, pretenden, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que se declare la nulidad de la Resolución No. 210 del 30 de julio de 2007, proferida por el Departamento de Boyacá “por medio de la cual se adjudica la licitación pública no. 023 de 2007”. Así mismo, solicitan la nulidad absoluta del contrato No. 315 del 2007 celebrado entre el Departamento de Boyacá y GALVIS FRACASSI Y CIA S en C., lo anterior para efectos de declarar que el CONSORCIO VÍAS DE BOYACÁ tenía derecho a que se le adjudicara dicha licitación.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

Mediante Resolución de fecha 19 de junio de 2007, el Departamento de Boyacá ordenó la apertura de la licitación pública No. 023 de 2007, con el objeto de seleccionar al contratista para el mejoramiento y pavimentación de la vía Maripí- Muzo, sector MandarinoMuzo del PR24+220 al PR31+420, Departamento de Boyacá2. De las condiciones fijadas por la Entidad en el pliego de condiciones, se destacan las fijadas en los ítems 2.17 y 2.21, que refieren lo siguiente: 2.17. Impuestos, administración, imprevistos y utilidades. Dentro del valor de

la propuesta, EL PROPONENTE deberá calcular todos los costos y gastos que demande la ejecución de la obra (impuestos, administración, utilidades, imprevistos, etc.). El AIU no podrá superar el 23%. (…) 2.21. Precio de la oferta. En la preparación de las ofertas, el proponente deberá incluir en sus precios todos los impuestos, derechos y otros cargos que se le causaren por concepto de la ejecución del contrato, los cuales se entenderán incluidos en el precio total de la oferta. Así mismo, respecto de la admisibilidad de las propuestas, el pliego de condiciones estipuló en el numeral 3.8 que para la revisión de precios unitarios se tendría en cuenta lo siguiente:  Cuando en el presupuesto general de una propuesta no se presente alguna actividad o ítem, esta propuesta será descartada automáticamente. 1 Folios 2-25, c1. 2 Folio 33, C2.  Si al corregir los productos de cantidades de obra por los precios unitarios y las sumas para obtener los valores corregidos de cada propuesta, resultan valores corregidos diferentes al ajuste al peso, por exceso o por defecto del valor sin corregir de la propuesta, ésta se eliminará inmediatamente.  Una vez revisadas las propuestas se hará un cuadro que contenga los valores corregidos de cada una.  Las propuestas que hayan aprobado la revisión de precios unitarios descrita seguirán concursando. A la licitación se presentaron seis ofertas, tres de las cuales se inadmitieron por registrar errores aritméticos superiores al peso y por no ofertar un profesional con experiencia en presupuesto y otras tres que fueron declaradas hábiles, a saber,

las presentadas por CONSORCIO COLOMBIA 2007, CONSORCIO VÍAS DE

BOYACÁ Y GALVIS FRACASSI CÍA S en C.

Las propuestas hábiles fueron calificadas por el Comité Evaluador, de acuerdo a una de las fórmulas estipuladas en el numeral 3.8.2 de los pliegos de condiciones, para el caso la fórmula No. 1, arrojando los siguientes resultados: Consorcio Colombia 2007: 99.855

Consorcio Vías de Boyacá: 99.048

Galvis Fracassi y CIA S en C: 98.976

Dentro de los términos estipulados para el particular, los oferentes presentaron las observaciones al informe de evaluación, las cuales fueron resueltas en la audiencia de adjudicación. Así, la propuesta del CONSORCIO COLOMBIA 2007 fue cuestionada porque no presentaba los documentos pertinentes para verificar la experiencia del ingeniero industrial Asdrubal Gómez Espíndola, se había omitido la presentación de un ingeniero ambiental, exigido en los pliegos de condiciones y, finalmente, porque el contrato de arrendamiento de la trituradora no estaba firmado por las partes. Al respecto, la entidad rechazó la primera observación al encontrar que la experiencia del ingeniero industrial estaba debidamente documentada y accedió a las demás observaciones, inadmitiendo la oferta. A su vez, el proponente GALVIS FRACASSI Y CIA S en C, solicitó la inadmisión de las ofertas de CONSORCIO COLOMBIA 2007 y el Consorcio Vías de Boyacá, arguyendo que el CONSORCIO VÍAS DE BOYACÁ no incluía el IVA sobre el ítem

de estudios y diseños, situación que al ser corregida generaba una variación sustancial de la oferta económica. Así mismo, refirió que en la oferta del CONSORCIO COLOMBIA 2007 se incluía el IVA en el valor de los estudios y diseños y sobre este mismo valor se calculaba el AIU, generando utilidad sobre el impuesto al valor agregado, así como administración e imprevistos. El despacho acogió las observaciones del proponente al encontrar que ambas situaciones daban lugar a la inadmisión de las propuestas y, en consecuencia, adjudicó la licitación pública no. 023 de 2007 a GALVIS FRACASSI Y CIA S en C. Sobre el particular, el CONSORCIO VÍAS DE BOYACÁ, demandante en la presente acción, considera que la entidad que adelantó el proceso licitatorio, violó los artículo 13, 25, 29 y 209 constitucionales, así como los literales b, c y e del numeral 5, artículo 24, el numeral 6 del artículo 24, el numeral 3 del artículo 29, los numerales 2 y 6 del artículo 30 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 44 del Decreto 2170 de 2002. Lo anterior, por cuanto el pliego de condiciones de la licitación pública No. 023 de 2007 del Departamento de Boyacá, delimitó el objeto de la misma como un contrato de obra, que no está gravado con IVA, situación que se ratificó en el contenido del documento que señalaba como calidades exigidas para participar, únicamente las de constructor y, adicionalmente, incluía en las cantidades de obra el ítem de estudios y diseños,

sin que se especificara que debía otorgársele un tratamiento separado. Teniendo en cuenta lo anterior, refiere el demandante que al no individualizar el ítem mencionado, no puede pretender la entidad que los proponentes lo hicieran, por cuanto éstos deben presentar las propuestas de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones, textualmente refieren lo siguiente: “Al no individualizarlos se da a entender que deben incluirse dentro del presupuesto general y no se puede acoger ni permitir la tesis, dada de manera verbal en la audiencia de adjudicación, en el sentido de que el proponente podía a su arbitrio escoger la forma en que individualizaría el ítem de estudios y diseños y que la manera de incluirlo dentro del presupuesto podía ser libremente escogida por el oferente. (fl.14, C.1.)”. En consecuencia, alega que el Departamento no fijó unas reglas objetivas para la escogencia de las propuestas; así mismo, cuestiona la aplicación del IVA al ítem de estudios y diseños, puesto que al establecer la entidad “que el contrato a realizar era de obra, sin individualizar de una manera clara los estudios y diseños, debería dársele el tratamiento tributario de este tipo de contratos” (fl.15, C.1.), a saber, los contratos de obra que no están gravados por el IVA.

3. El trámite procesal.

Mediante auto del 05 de diciembre de 2007, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda (fl. 45, C.1). Dicho proveído fue notificado personalmente (fls. 45 y 46, C.1) al Departamento de Boyacá el 03 de febrero de 2010 (fl.51, C1) y a

la sociedad GALVIS FRACASSI CÍA S en C el 04 de julio de 2008 (Fl.85, C.1). El proceso se fijó en lista entre el 6 de septiembre de 2011 y el 19 de septiembre de 2011, periodo en el cual las entidades demandadas guardaron silencio. Mediante auto del 17 de febrero de 2010 el Tribunal Administrativo de Boyacá dio inició la etapa probatoria (fls. 97 y 98, C.1), oficiando al Departamento de Boyacá para que remitiera una serie de documentos requeridos por el demandante y aceptando los testimonios requeridos en la demanda; la declaración del Gobernador de Boyacá, la prueba pericial y la inspección solicitadas, fueron denegadas Por imposibilidad de ubicar a las personas que iban a rendir testimonio, mediante auto del 22 de mayo de 2013, se aceptó el desistimiento de la parte actora respecto de las pruebas testimoniales solicitadas en la demanda. Concluida la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para que se presentaran alegatos de conclusión (fl. 143, C.1.). Mediante escrito del 12 de agosto de 2013 (fls.144-150, C.1), la apoderada del demandante presentó sus alegatos de conclusión, refiriendo que, de acuerdo a los documentos aportados con la demanda y los recolectados a través del proceso, quedó demostrado que el CONSORCIO VÍAS DE BOYACÁ cumplía con todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y, además, obtuvo el mayor puntaje de acuerdo con la fórmula establecida en el pliego de condiciones. En

consecuencia, cuestiona la legalidad de la decisión del departamento de Boyacá mediante la cual se adjudicó a GALVIS FRACASSI CÍA S en C y, afirmando que las razones que dieron lugar a la eliminación del proponente que representa no estaban especificadas en el pliego de condiciones y fueron expuestas únicamente al momento de la adjudicación, actuación que a todas luces violó los principios de transparencia, moralidad administrativa y selección objetiva. Así mismo, refiere que GALVIS FRACASSI Y CÍA S en C no cumplía con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, puesto que no ofreció el equipo mecánico exigido en los pliegos, ni en la cantidad, puesto que solo ofertaba dos cargadores de los tres exigidos. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita que se declare la nulidad absoluta del contrato y, en consecuencia, que se reconozcan los perjuicios causados al CONSORCIO VÍAS DE BOYACÁ, quienes al no haber sido adjudicatarios del contrato, dejaron de percibir utilidades por el valor de $358.831.953.66. De la misma forma, mediante escrito (fls. 157-164, C.1), el Departamento de Boyacá presentó sus alegatos de conclusión, refiriendo que en los pliegos de condiciones se estableció expresamente que era necesario que los proponentes tuvieran un presupuesto del costo de los estudios y diseños los cuales, de acuerdo al Concepto de la DIAN No. 5878 del 19 de agosto de 2005, están gravados con el IVA, aunque tengan lugar en el desarrollo de un contrato de obra. Así mismo, refirió que el proceso de selección del contratista se rigió por los

principios de igualdad, transparencia y objetividad y que el proponente al que le fue adjudicado presentó la mejor propuesta, teniendo en cuenta las observaciones resueltas en la audiencia de adjudicación. 4.- La sentencia del Tribunal En providencia del 04 de septiembre de 20143, la Sala de Decisión No. 11B del Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda promovida por el CONSORCIO VÍAS DE BOYACÁ. Para fundamentar su decisión, el a-quo resolvió dos problemas jurídicos; en primer lugar, se refirió a la posibilidad de contratar simultáneamente los estudios y diseños y la construcción de la obra pública para la cual se hicieron los mismos y, posteriormente, analizó los pliegos de condiciones de la licitación No. 023 del Departamento de Boyacá, con el fin de establecer si efectivamente no se estableció de manera clara que debía incluirse en las propuestas el valor del IVA sobre el ítem de estudios y diseños. Respecto del primer asunto, la Sala concluyó que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, se entiende que las entidades estatales estaban facultadas para contratar en un solo proceso la construcción y fabricación con los diseños de los proponentes; lo anterior, por cuanto el inciso segundo del numeral 12 de dicho artículo contemplaba lo siguiente: “12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

3 Fls. 166-188, C. Ppal. La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseño de los proponentes.” (Subrayas fuera del texto original) Dicha disposición se encontraba en vigencia para el momento en que se adelantó el proceso licitatorio y en consecuencia, era aplicable para el proceso. Por esta razón, consideró la Sala que no era de recibo el argumento del demandante, en virtud del cual el Departamento de Boyacá no podía contratar los estudios y diseños y el contrato de obra de forma simultánea. Ahora bien, respecto del argumento en virtud del cual el contrato de obra subsumía el ítem de estudios y diseños y, por ente, el tratamiento tributario correspondía únicamente a lo dispuesto para el contrato de obra, el Tribunal hizo referencia al Concepto de la DIAN No. 5878 del 19 de agosto de 2005, que refería lo siguiente: “En su escrito de la referencia solicita usted de este Despacho un pronunciamiento acerca del manejo en materia de impuesto sobre las ventas, en aquellos contratos de construcción de obra material en bien inmueble en los que la actividad o labor contratada versa sobre dos o más servicios gravados, y una de las actividades contratadas tiene mayor porcentaje de inversión. Al respecto, atentamente le aclaro que, para efectos del impuesto sobre las ventas y en especial cuando de la prestación de servicios de trata, es importante distinguir el tipo de obligaciones contraídas y el monto de la inversión en cada una de las actividades sujetas a imposición, a fin de determinar la base gravable y la tarifa del impuesto. Así, cuando aunado a la prestación del servicio de construcción de obra

material de bien inmueble se encuentra el de consultoría, es determinante individualizar cada uno de ellos en cuanto la ley les asigna a un tratamiento fiscal diferente pues, como usted bien lo precisa en su consulta, el servicio de contratación de obra material de bien inmueble tiene un manejo diferente al dispensado por ley al servicio de consultoría, en la determinación de la base gravable y en los impuestos descontables(…)” (fl. 187, C. Ppal.). Partiendo de esta base, la Sala analiza el punto referente a la supuesta confusión propiciada por el Departamento a través de los pliegos de condiciones, en los que no se especificó que los proponentes debían separar el ítem de estudios y diseños y aplicarle el IVA. Para clarificar este asunto, el Tribunal se remitió a las disposiciones del pliego de condiciones, encontrando que en el numeral 2.8., disponía que los proponentes debían contar con un presupuesto del costo de los estudios y diseños junto con los impuestos que la ley estableciera para el caso. Así mismo, se refirió a los numerales 2.17 y 2.21, sobre impuestos, administración, imprevistos y utilidades y precios de la oferta, respectivamente, los cuales claramente establecían que el proponente debía contar con un presupuesto del costo de los estudios y diseños, junto con los impuestos que la ley estableciera para el caso. En concordancia con las consideraciones planteadas con anterioridad, el Tribunal concluye que “es posible inferir que como quiera que el servicio de consultoría se encuentra gravado con el impuesto a las ventas, la base gravables se debe liquidar sobre la tarifa del 16%.2, era ineludible que los proponentes que se

presentaron al proceso de licitación objeto de la acción, aplicaran al ítem estudios y diseños dicho porcentaje, pues se repite pues se repite la ley facultaba a las entidades públicas para que el contrato de obra se ejecutará paralelamente con el servicio de consultoría , por lo que éste último debía sujetarse a las exigencias legales propias para la ejecución de esta clase de contratos” (fls, 187, C. Ppal.) En consecuencia, afirma que los accionantes no lograron desvirtuar la presunción de legalidad de la que goza la Resolución No. 0210 del 30 de julio de 2007, que adjudicó la licitación al CONSORCIO GALVIS FRACASSI Y CÍA S EN C, pues no pude demostrar que la propuesta del CONSORCIO VÍAS DE BOYACÁ fuera la más favorable pata la administración y los cargos presentados para controvertir la decisión del Departamento de Boyacá, fueron desvirtuados a lo largo del proceso.

5. El recurso de apelación Contra la sentencia de primera instancia proferida el 4 de septiembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se alzó la parte actora, el CONSORCIO VÍAS DE BOYACÁ, señalando en su recurso que, contrario a lo manifestado por el Tribunal, de las pruebas documentales aportadas al proceso y del análisis del pliego de condiciones, se establece claramente que el Departamento de Boyacá no especificó los conceptos por los cuales fue rechazada la propuesta de los demandantes.

En consecuencia, alega que la actuación del Departamento vulneró el principio de transparencia, puesto que se modificaron los pliegos de forma irregular al

momento de la adjudicación, dando como resultado la desviación de poder que conllevó a adjudicar el contrato a una oferta que no cumplía con todos los requisitos exigidos originalmente. Atendiendo a estas razones, solicita el demandante al Consejo de Estado, revocar el fallo de primera instancia y se concedan todas las pretensiones de la demanda. (fls. 191-196, C.Ppal). El Tribunal Administrativo de Boyacá concedió el recurso de apelación presentado por la parte actora mediante auto del 15 de octubre de 2014 (fl. 198, C.Ppal).

6. Actuación en segunda instancia.

Mediante auto del 25 de agosto de 2015, esta Corporación admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora contra sentencia proferida por el Tribunal Administrativo d