CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2007-00719-01(62880)

ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ALCANCE DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. (…) Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis espacio-temporales, establecidas en atención al transcurso de los 30 días acabados de enunciar y a la suscripción o no del contrato dentro de dicho plazo. (…) De modo que el sub examine se ubica en la tercera hipótesis desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, dado que el contrato se

celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, razón por la cual la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub judice.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente para impugnar la legalidad de los actos precontractuales, consultar providencia de 29 de enero de 2014, Exp.

30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA /

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO

DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

IMPROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

[D]e conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su

perfeccionamiento (…). A su vez, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial (…), siempre que la demanda se interponga dentro de los 30 días (…) mencionados, el interesado estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, de manera que si la demanda se instaura pasados esos 30 días no estarán disponibles las pretensiones relativas al restablecimiento patrimonial, solo las encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato. (…) En el presente asunto, (…) es evidente que [la demanda] se instauró dentro del término establecido en la ley para tal efecto, incluso dentro del plazo previsto para la procedencia de las pretensiones de orden resarcitorio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

CONTRATACIÓN ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL /

ACTO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN

DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / ACTO SEPARABLE / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO

EN EL PROCESO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

[L]a Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato, fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto (…). En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, cuando se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hace ineludible que su control judicial se ejerza mediante el ejercicio de la denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos. (…) La anterior diferenciación es cardinal en asuntos como el de la referencia, donde no pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se mencionó, una vez se suscribe el negocio jurídico, se tornan inseparables, lo que conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32

ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN

EL PROCESO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / NORMATIVIDAD DE LA NULIDAD ABSOLUTA Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato. (…) Ahora bien, para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” –refiriéndose al contrato– conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 (…) [del CCA].(…) Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de legitimación, impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera y en cualquier tiempo pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general envuelto en el contrato estatal (representado en las necesidades públicas que por esta vía se suplen) como también, del principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros, entendidos éstos como extraños a la relación negocial –res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest– premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los

contratos. (…) De manera que, el interés directo funge como punto de equilibrio del mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en armonía con el principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32

INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO /

INTERÉS DIRECTO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN

DE CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCESO PARA LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / MEJOR OFERENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA Esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para

pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-. (…) Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección, exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones. (…) En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico. (…) El primero de los requisitos

acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas y pliegos de condicionesque para el efecto se consideran la ley del proceso de selección, principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche. (…) En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación

particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. (…) En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés para demandar la nulidad absoluta del contrato estatal y los actos precontractuales, consultar providencias de 30 de enero de 1987, Exp. 3627, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 24 de agosto de 2000, Exp. 9527, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 11 de marzo de 2004, Exp. 13355, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P.

Ruth Stella Correa Palacio; de 4 de junio de 2008, Exp. 14169, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 29 de enero de 2009, Exp. 13206, C.P. Myriam Guerrero de

Escobar; de 11 de agosto de 2010, Exp. 19056, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 16 de agosto de 2012, Exp. 19216, C.P. Carlos Alberto Zambrano; y de 10 de diciembre de 2018, Exp. 39066, C.P. Carlos Alberto Zambrano.

ACTO DE REGISTRO MERCANTIL / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

MERCANTIL / FINALIDAD DEL REGISTRO MERCANTIL / OBJETO DEL

REGISTRO MERCANTIL / REGISTRO MERCANTIL / ACTO SUJETO A

INSCRIPCIÓN Y REGISTRO / ACTO ADMINISTRATIVO DE REGISTRO /

OPONIBILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FIRMEZA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / RECURSOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

[E]s de resaltar que la oponibilidad del acto registral acontece de forma inmediata a su inscripción, lo que significa que las normas generales en materia administrativa sobre la firmeza y carácter ejecutorio de los actos administrativo no aplican de la misma forma a los actos de contenido registral mercantil. (…) En efecto, en el procedimiento administrativo ordinario los actos administrativos quedan en firme cuando: i) se notifique, comunique o publique un acto no susceptible de recursos, ii) desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, iii) al día siguiente de la decisión de los recursos formulados o iv) a partir de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos (artículos 62 del CCA y 87 del CPACA); no obstante, en la actividad mercantil, el simple registro genera

oponibilidad ante terceros, pues el numeral 4 del artículo 29 del Código Comercio establece que los actos sujetos a registro comienzan a surtir efectos desde su inscripción. (…) Lo anterior, no implica que contra el acto de registro no se puedan interponer recursos ni ejercer el control jurisdiccional, pues, de un lado se concretan su ejecutoria y firmeza y, de otro, sus efectos de oponibilidad, “[s]i se quiere se presenta una especie de ‘oponibilidad’, cuya permanencia en el tiempo queda sometida a condición suspensiva, condición consistente en la firmeza del acto administrativo registral”. De modo que desde el mismo día de la anotación produce efectos la inscripción, cuya firmeza depende de que no se formulen recursos o se resuelvan los recursos instaurados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 62 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 29

NUMERAL 4 / LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 19

CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE /

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PROCESO DE SELECCIÓN

DEL CONTRATISTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE /

ESTADOS FINANCIEROS / ESTADO FINANCIERO CERTIFICADO /

CERTIFICACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / PRESENTACIÓN DE

LOS ESTADOS FINANCIEROS / OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DE LOS

ESTADOS FINANCIEROS

[D]e conformidad con el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, los estados financieros certificados corresponden a los elaborados por el contador público y el representante legal de la sociedad, en los cuales declaran o refrendan, ante los asociados o terceros, que la información allí contenida ha sido previamente verificada y que éstos son producto de los respectivos libros de contabilidad. (…) La exigencia de esta clase de certificados ha sido considerada como una condición sustancial y no como un requisito formal, dado que permiten a la Administración verificar la situación financiera real de los proponentes (…).

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 37

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la importancia de la presentación de estados financieros debidamente certificados o dictaminados en el curso de los procesos de contratación estatal, consultar providencias de 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 15 de octubre de 2015, Exp. 42170, C.P.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 10 de noviembre de 2017, Exp. 53793, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO ESTATAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

PRECONTRACTUAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / VALORACIÓN

DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /

EVALUACIÓN DE LA OFERTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL

PROPONENTE / FALTA DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS

FINANCIEROS / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / MEJOR OFERENTE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / ACTO

ADMINISTRATIVO LEGAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO

[E]s evidente que la propuesta de la unión temporal (…) no era la más favorable para la Administración, toda vez que no superó el examen de los requisitos habilitantes –condiciones financieras exigidasy, en todo caso, tampoco demostró el otro vicio que, en su parecer, adolecía la Resolución (…) –falta de acreditación del término de vigencia requerido respecto de una de las sociedades que componen la unión temporal-. (…) Así las cosas, se concluye que no es viable acceder a la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, pues el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no existió un interés directo distinto

dirigido a la nulidad del contrato y, como se constató, la demandante no podía haber sido adjudicataria del proceso de selección, ya que su propuesta no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber promovido tales pretensiones de nulidad. (…) En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto de la doctora Marta Nubia Velásquez Rico, y la doctora María Adriana Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00719-01(62880) Actor: OBRAS Y DISEÑOS S.A. Y OTROS –INTEGRANTES DE LA UNIÓN

TEMPORAL OHSADemandado: MUNICIPIO DE DUITAMA Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta de un contrato de concesión, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, por cuanto no se acreditó que la propuesta de la parte actora fuese la más favorable para la Administración, ni los reparos formulados contra el ofrecimiento del proponente adjudicatario; el apelante insistió en que la propuesta del adjudicatario debió ser rechazada, dado que una de sus integrantes no cumplió con el término de vigencia establecido en el pliego de condiciones y en que sí aportó las certificaciones de los estados financieros a 31 de diciembre de 2005.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. El 11 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió la siguiente decisión (se transcribe como obra en el texto original): “PRIMERO. DECLARAR no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el municipio de Duitama y la Unión Temporal Alumbrado Público Duitama. “SEGUNDO.- NEGAR las pretensiones de la demanda conforme a las razones expuestas en esta providencia. “TERCERO.- Sin condena en costas. “CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente dejando las constancias del caso”1.

El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y

fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones

2. El 26 de julio de 20072, Obras y Diseños S.A., Higuera Niño Asociados Ltda., Soluciones Planificadas S.A. y ACSA Asesorías y Consultorías S.A. –integrantes de la unión temporal OHSApresentaron demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra, incluso con eventuales errores): “Primera: Declarar la nulidad de la resolución número 416 del 8 de Junio de 2007 expedida por el Señor Alcalde Municipal de Duitama, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública N° 00042007, a la Unión Temporal Alumbrado Público Duitama, acto de adjudicación que fuera notificado personalmente el día 8 de junio de 2007, a su representante legal, señor ALCIBIADES BLANCO TELLEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 13.724.843 de Bucaramanga. “Segunda: Habida cuenta de la declaración de nulidad del precedente acto administrativo de adjudicación y que, consecuentemente es el fundamento legal del contrato celebrado con el proponente seleccionado, sírvase decretar la NULIDAD ABSOLUTA del contrato N° 20070001, celebrado entre el MUNICIPIO DE DUITAMA y la UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO DUITAMA, a raíz de la adjudicación que se hizo de la licitación pública N° 00042007 en audiencia pública del 8 de junio de 2007, cuyo objeto es

CONTRATAR POR EL SISTEMA DE CONCESIÓN LA REPOTENCIACIÓN,

MANTENIMIENTO, OPERACIÓN, REMODELACIÓN Y EXPANSIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE DUITAMA. “Tercera: Declarar que la mejor propuesta presentad y elegible para haberle sido adjudicada la precitada licitación y, por ende, permitido la celebración, ejecución, terminación y liquidación del respectivo Contrato dentro de la mencionada licitación pública N° 00042007, fue la de la UNION TEMPORAL OHSA y no otra(s) de las presentadas, en especial, la adjudicada a la UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PUBLICO DUITAMA, cuyo objeto es … 1 Folio 3271 del cuaderno principal. 2 Folio 1 del cuaderno 1. “Cuarta: Como consecuencia lógica de todas las anteriores declaraciones, sírvanse declarar responsable y condenar al MUNICIPIO DE DUITAMA, o a la entidad o dependencia que llegara a hacer sus veces, a resarcir integralmente y pagar a mis representados, acorde con los derechos y acciones representados en los porcentajes del compromiso entre ellos acordados en el documento de constitución de la UNION TEMPORAL OHSA, por concepto de indemnización, los daños y perjuicios que les fueron causados, los que a título de daño emergente y lucro cesante, se tasan y discriminan en las sumas de dinero siguientes o, subsidiariamente, en las sumas de dinero tasadas por los señores peritos que para el efecto se designen, TODO DE ACUERDO CON LO MANDADO EN EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY 446 de 1998 y demás

normas concordantes, a saber: “4.1. Se solicita el pago de la suma que habrían recibido mis poderdantes por concepto de utilidad económica – respecto de la inversión inicial, que hubiera recibido si le hubieran adjudicado la predicha licitación y permitido celebrar, ejecutar, terminar y liquidar el Contrato correspondiente a la Unión Temporal OHSA, es decir, el pago de SESENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($68.819.840,oo M/CTE), por concepto de la utilidad económica – respecto de la inversión inicial, dejada de percibir por razón de la ilegal adjudicación y celebración del contrato a la Unión Temporal Alumbrado Público Duitama. “(…) “4.2. Se solicita el pago de la suma que habrían recibido mis poderdantes por concepto de utilidades dejadas de percibir por el desarrollo del objeto de la licitación pública (operación, mantenimiento y expansión) que hubiera recibido si le hubieran adjudicado la predicha licitación y permitido celebrar, ejecutar, terminar y liquidar el Contrato correspondiente a La Unión Temporal OHSA, es decir, el pago de OCHO MIL OCHOCIENTOS DOS MIL MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.802.679.319,oo) M/CTE, por concepto de utilidad dejada de percibir por razón de la ilegal adjudicación y celebración del contrato a la Unión Temporal Alumbrado Público Duitama, según se desprende del siguiente cuadro …

“4.1.1. En Subsidio, solicito se condene a la entidad demandada a pagar el valor de los perjuicios estimados mediante el dictamen pericial que se habrá de practicar en el curso del proceso, así como de las pruebas que se alleguen al mismo …”3. Hechos principales

3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que el municipio de Duitama, mediante Resolución 201 de 2007, abrió la licitación pública 04 de 2007, con el objeto de contratar, por el sistema de concesión, la repotenciación, mantenimiento, 3 Folios 3 a 7 del cuaderno 1. operación, remodelación y expansión del servicio de alumbrado público en dicha entidad territorial, por el término de 20 años.

4. Se presentaron 3 propuestas dentro del referido proceso de selección, a saber, las de: (i) la unión temporal OHSA, (ii) el consorcio Alumbrado Público Para Duitama y (iii) la unión temporal Alumbrado Público Duitama. En la evaluación preliminar, la primera de las referidas obtuvo un puntaje de 1000, la unión temporal Alumbrado Público Duitama fue calificada con 850 puntos y el aludido consorcio no fue evaluado, dado que una de sus integrantes –la Clínica Las Peñitastenía vigencia hasta el 23 de octubre de 2012 y el pliego de condiciones exigía la acreditación de la vigencia de las sociedades hasta el plazo de la concesión y un año adicional como mínimo, es decir, debía extenderse hasta 2028, comoquiera que el contrato debía suscribirse en 2007.

5. Emitido el informe de evaluación, la unión temporal OHSA formuló una observación respecto de la falta de acreditación de la vigencia exigida a FYR Ingenieros Ltda. –miembro de la unión temporal Alumbrado Público Duitama-, pues el documento por medio del cual se extendió su vigencia a 2031 quedó en firme hasta el 24 de mayo de 2007 y el cierre de la licitación ocurrió el 8 de ese mismo mes y año. Agregó que no podía ser tenida en cuenta la simple solicitud ante el registro mercantil, puesto que la misma solo queda en firme 5 días hábiles después de su radicación, en los términos de la Ley 962 de 2005.

6. El municipio de Duitama manifestó que no procedía el anterior comentario, puesto que FYR Ingenieros Ltda. adjuntó con la propuesta los documentos suficientes –acta de la junta de socios del 4 de mayo de 2007, escritura pública 1528 del 7 de mayo de 2007, donde se protocoliza su vigencia hasta el 4 de abril de 2031 y recibo de radicación ante la cámara de comerciopara demostrar que su término de duración se extendió conforme a lo prescribía el pliego de condiciones.

7. Por su parte, la unión temporal Alumbrado Público Duitama pidió la descalificación de la unión temporal OHSA, toda vez que el representante legal de Obras y Diseños S.A. –una de sus integrantescarecía de capacidad para participar en el proceso de selección, ya que tenía facultad para celebrar contratos hasta por 40.000 smlmv y la cuantía del contrato a adjudicar ascendía a

$41.040.000.000, observación que fue acogida por el Comité Evaluador, al aseverar que fue superada la capacidad para contratar de la referida sociedad, la cual era de $17.438.000.000, pese a que la adenda 4 del pliego de condiciones consagró que el contrato era de cuantía indeterminada pero determinable.

8. En el mismo sentido, la unión temporal Alumbrado Público Duitama pidió el rechazo de la propuesta de la unión temporal OHSA, dado que Obras y Diseños S.A. no presentó la certificación financiera, en los términos de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 2649 de 1993. Esta observación fue admitida por la Administración, por considerar que no se allegó la certificación de los estados financieros de dicha sociedad, para 2005.

9. En atención a lo anterior, el municipio de Duitama, mediante la Resolución 416 de 2007