CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2008-00198-01(48265)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – De sindicado de los delitos de desobediencia y abandono del servicio / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Detención preventiva / SENTENCIA ABSOLUTORIA – Por atipicidad de la conducta / DAÑO ANTIJURÍDICO – Privación injusta de la libertad durante 10 meses y 4 días / RECURSO DE APELACIÓN – Se controvierte perjuicios morales y materiales Teniendo en cuenta el material probatorio obrante en la actuación, para la Sala se encuentra acreditado que la Fiscalía 13 Penal Militar adelantó investigación penal contra el señor Cancelado Retavisca, por la supuesta comisión de los delitos de desobediencia y abandono del servicio. En el curso de la investigación contra el aquí demandante, la autoridad judicial militar envió la boleta de encarcelamiento al batallón y, de conformidad con la certificación del comandante del batallón, esta se hizo efectiva desde el 16 de febrero de 2004; además, se le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, hasta el 25 de junio de 2004; sin embargo, fue capturado nuevamente el 24 de enero de 2006, hasta el 19 de julio de ese mismo año, cuando se profirió la sentencia que lo absolvió del delito de abandono del cargo y se ordenó su libertad provisional. El 22 de agosto de 2006, se profirió un auto con el fin de revocar el ordinal séptimo de la sentencia, en lo relacionado con la consulta, por cuanto en contra de la sentencia no

procedía; además, se dejó constancia de ejecutoria de la misma el 31 de agosto de 2006, sin que se interpusieran recursos en su contra. Lo anterior significa que el actor estuvo privado de su libertad durante 10 meses y 4 días. Del estudio de las piezas procesales correspondientes a la actuación penal, la Sala encuentra que en el transcurso del proceso, el señor José Ignacio Cancelado Retavisca fue privado de su libertad; sin embargo, la sentencia proferida por el Juzgado Once Penal Militar de Brigadas de Bogotá fue de carácter absolutoria por atipicidad de la conducta, en la medida en que el delito de abandono del servicio no se tipificó. PRELACIÓN DE FALLO - Regulación normativa / PRELACIÓN DE FALLODecisión sin sujeción al orden cronológico por tratarse de asuntos reiterados jurisprudencialmente / PRELACIÓN DE FALLO - Pronunciamiento anticipado de juez por existir jurisprudencia consolidada y reiterada sobre privación injusta de la libertad En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la

reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el objeto del debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor José Ignacio Cancelado Retavisca, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto en el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de prelación de fallo en casos de privación injusta de la libertad, consultar sentencias de 22 de febrero de 2017, Exp.45733 y de 8 de febrero de 2017, Exp. 45669

FUENTE FORMAL: Ley 446 de 1998 - artículo 18 / Ley 1285 de 2009 –

ARTÍCULO 16

RECURSO DE APELACIÓN - Competencia / COMPETENCIA - DE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la Administración de justicia / COMPETENCIA DE TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS - Conocen en primera instancia procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Conoce de procesos de privación injusta de la libertad en segunda instancia En el caso sub exámine se tiene que la impugnación contra la sentencia de primera instancia la edificó la parte demandante sobre la inconformidad respecto de los montos indemnizatorios por concepto de perjuicios morales reconocidos para los

demandantes y la negación en relación con los perjuicios materiales, el de daño a la vida de relación y la condena en costas; respecto de la demandada, su apelación se orientó a obtener la revocatoria de la sentencia, por considerar que la entidad privó justificadamente de su libertad al demandante. Así las cosas, comoquiera que la declaratoria de la caducidad de la acción por parte el Tribunal, en relación con las pretensiones orientadas a obtener el reconocimiento de perjuicios por los dos accidentes sufridos como miembro activo del Ejército Nacional que se dice le dejaron secuelas físicas, no fue objeto de pronunciamiento alguno, ni mucho menos controvierten tal extremo, ninguna precisión efectuará la Sala en relación con cualquier reconocimiento relacionado con dicho tema, de manera que los referidos son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión que profirió el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 73

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término dos años / CONTEO TÉRMINO CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No operó por presentación en tiempo de la demanda Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a

partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. (…) se encuentra la constancia de ejecutoria de la sentencia, a partir del 31 de agosto de 2006, por lo que el término se contabilizará a partir de esta fecha, por manera que la demanda –presentada el 12 de mayo de 2008se interpuso antes de que hubiera expirado el plazo de dos años siguientes al hecho que dio origen a la alegada responsabilidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

136 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Configuración En lo que toca con la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justiciadispone que la culpa exclusiva de la víctima se configura “cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya

interpuesto los recursos de ley”, mientras que el artículo 67 de la misma normativa prevé que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Se configuró por el comportamiento doloso del sindicado / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Se acreditó / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITOValorado en conjunto el material probatorio que antecede, resulta claro que el comportamiento del señor José Ignacio Cancelado Retavisca fue doloso, pues, como quedó probado, tuvo conocimiento de que su permiso para asistir a las consultas médicas era sólo por un día; sin embargo, en el interrogatorio practicado en la audiencia de Corte Marcial pretendió hacer creer que el Mayor Rodríguez le había concedido un permiso ilimitado; pero, ante la insistencia del Mayor Rodríguez respecto de la forma en la que ocurrieron los hechos, se vio obligado a admitir en la indagatoria que el permiso era solo por un día, de ahí que su actuación hubiere ocasionado su vinculación a un proceso penal, independiente de que el Juzgado penal Militar, en la sentencia, decidiera absolver al señor Cancelado Retavisca bajo el argumento principal de la atipicidad de la conducta, por cuanto no se logró probar su calidad de soldado del Ejército Nacional. (…) se puede afirmar, como lo hizo el Juzgado Penal Militar, que el procesado mintió, y

por tanto, sin justificación alguna estuvo separado de su servicio por más de diez días consecutivos, contados a partir del 9 de enero de 2004, fecha en la cual venció el permiso otorgado. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO – Inexistente al acreditarse que la justicia penal Militar se encuentran justificadas por el comportamiento irregular del sindicado / NEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Por culpa exclusiva de la víctima De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales, permiten concluir, sin dubitación alguna, que la actuación del aquí demandante fue la causa eficiente en la producción del daño, esto es, de la privación injusta, puesto que, a pesar de que el referido actor fue exonerado de responsabilidad penal por la atipicidad de la conducta, las decisiones que adoptó la Justicia Penal Militar –que condujeron a la privación de su libertadse encuentran justificadas por el comportamiento irregular del señor Cancelado Retavisca. Ello quiere decir que las medidas restrictivas de la libertad impuestas al demandante resultan imputables a su propia actuación, circunstancia que exonera de responsabilidad al Estado. Así las cosas, hechas las anteriores precisiones, forzoso resulta concluir que el proceder activo de la víctima determinó que la misma debiera asumir la privación de la libertad de la que fue objeto, por lo cual la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 15001-23-31-000-2008-00198-01(48265)

Actor: JOSÉ IGNACIO CANCELADO RETAVISCA Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JUSTICIA PENAL MILITAR – Niega responsabilidad por configuración del hecho exclusivo de la víctima.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en contra de la sentencia fechada el 16 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se dispuso conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay): “PRIMERO: DECLÁRESE PROBADA la excepción de CADUCIDAD de la acción, formulada por la parte demandada, en los términos expuestos en la parte motiva. En consecuencia, INHÍBESE la Sala para pronunciarse sobre las pretensiones relacionadas con la reparación de los daños derivados de los hechos ocurridos el 29 de marzo de 1998 y el 2 de mayo de 2003, acorde con lo expuesto en la parte motiva. “SEGUNDO: DECLÁRESE administrativa y extracontractualmente responsable la

Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión a la privación injusta de la libertad del señor José Ignacio Cancelado Retavisca, entre el 1 de marzo y el 25 de junio de 2004 y desde 24 de enero al 19 de julio de 2006, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE a la nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: “a) A José Ignacio Cancelado Retavisca, como víctima directa, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “b) A Camilo Andrés y Juan José Cancelado Bravo y Sergio Esteban Cancelado Alza, en su calidad de hijos del referido señor José Ignacio Cancelado Retavisca, el equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cada uno. c) A Cesar Augusto, Martha Cecilia, Oscar Ernesto, William Javier, Sandra Milena y Usdin Hernán Cancelado Retavisca, en su condición de hermanos (as) de la víctima directa, el equivalente a doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cada uno. “CUARTO: DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. “QUINTO: ABSTIÉNESE de imponer condena en costas (…)”1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 12 de mayo de 2008, el señor José Ignacio Cancelado

Retavisca, en nombre propio y en representación de sus hijos menores, Camilo Andrés Cancelado Bravo, Juan José Cancelado Bravo y Sergio Esteban Cancelado Alza; además, César Augusto, Martha Cecilia, Oscar Ernesto, William Javier, Sandra Milena y Usdin Hernán Cancelado Retavisca, en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos ocasionados, como consecuencia de las lesiones sufridas en dos accidentes laborales, mientras servía como miembro activo del Ejército Nacional y por la privación de la libertad que soportó José Ignacio Cancelado Retavisca dentro de un proceso penal adelantado en su contra por la justicia penal miliar. 1 Fls. 429 y 457 cuaderno del Consejo de Estado. Como consecuencia, solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa del daño; para cada uno de sus hermanos, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes y de a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de sus hijos. Por daño emergente debido, la suma de $15`000.000, correspondiente a los honorarios que debió pagar a los abogados que lo asistieron durante el desarrollo del proceso penal adelantado en su contra y por los gastos en que incurrió para

desplazarse de la ciudad de Tunja a Bogotá para recibir asistencia médica. Por daño emergente futuro, la suma de $300’000.000, por los gastos que el señor Cancelado Retavisca deberá pagar para practicarse intervenciones quirúrgicas para resolver sus problemas de salud. Por lo que denominó goce a la vida, la suma equivalente a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa. Finalmente, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, solicitó el reconocimiento de $73’500.000 con base en la disminución de capacidad laboral del señor Cancelado Retavisca, desde el momento de la ocurrencia de los hechos hasta la fecha de la sentencia y desde allí, hasta la edad de vida probable, con base en el salario devengado por el demandante para el 8 de abril de 2004, el cual se deberá actualizar por la variación de la remuneración, así como de los ascensos por ser miembro de la institución.

2. Los hechos La parte demandante narró, en síntesis, que el señor José Ignacio Cancelado Retavisca ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, el 1 de marzo de 1996, para hacer curso de suboficial en la Escuela Militar Inocencio Chincá de Melgar; el 1 de septiembre de 1997 ascendió al grado de Cabo Segundo y, el 1 de septiembre de 2000, a Cabo primero del Arma de Infantería.

Según se dijo, el 10 de septiembre de 1997, el accionante fue trasladado al Batallón de Infantería N°. 19 del municipio de San José del Guaviare y, en

noviembre de 1999, fue remitido al Batallón de Infantería N°. 4 con sede en Malambo, Atlántico. Manifestó que, en enero de 2002, fue trasladado al Batallón de Fuerzas Especiales N°. 1, ubicado en Tolemaida, Tolima, y luego fue trasladado a Tunja. Sostuvo que, el 29 de marzo de 1998, cuando era orgánico del Batallón de Infantería N°. 19 de San José del Guaviare, el señor Cancelado Retavisca sufrió un accidente en actos del servicio por el que se le diagnosticó un “hematoma subdural izquierdo y adyacente a la tienda cerebral en la región temporal ipsilateral, aumento de las celdillas etmoidales izquierdas, hematoma subgaleal pequeño temporal parietal izquierdo y contusión frontal”. Indicó que el señor José Ignacio Cancelado Retavisca requería una intervención quirúrgica por un hematoma cerebral y el Hospital Militar decidió no realizarla con el argumento de que dicha afección había desaparecido. Agregó que desde esa época el señor Cancelado Retavisca presenta amnesia parcial. Afirmó que cinco años después del accidente referido, esto es, el 2 de mayo de 2003, mientras se desempeñaba como orgánico del Batallón de Infantería, el actor sufrió un nuevo accidente cuando se desplazaba en un camión del Ejército Nacional, en el cual padeció un trauma cráneo encefálico, fractura de cráneo, deformidad de tabique, pérdida de la visión izquierda, lesión severa del nervio radial electrofisiológicamente completa a nivel de la unión del tercio medio inferior

del brazo izquierdo, deformidad del anillo pélvico del muslo derecho y pérdida auditiva del oído izquierdo. Narró que el demandante permaneció hospitalizado entre el 3 y el 8 de mayo de 2003 y que no pudo seguir asistiendo a los tratamientos médicos debido a que fue objeto de un proceso penal militar que culminó con sentencia absolutoria a favor del demandante. Refirió que el demandante estuvo privado de la libertad por cuenta del Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, desde el “16 de febrero hasta el 25 de junio de 2004 y del 24 de enero al 19 de julio de 2006” y fue dado de baja, por supuesto abandono del servicio y desobediencia. Agregó que el Juzgado 11 Penal Militar de Brigadas, a través de sentencia del 19 de julio de 2006, absolvió al demandante. Explicó que el 25 de junio de 2004, el accionante fue puesto en libertad provisional por vencimiento de términos por el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar; pero, dicha medida fue revocada el 24 de enero de 2006 por parte del Juzgado Once de Brigadas, por lo que fue nuevamente detenido. Manifestó que el 12 de julio de 2006 se llevó a cabo la Corte Marcial en la cual obtuvo la absolución y fue dejado en libertad el 20 de julio del mismo año. Finalmente, expresó que el retiro del servicio del actor fue ilegal, puesto que no se valoró por la junta médica antes de tramitarse la baja, situación por la cual el demandante, en ejercicio del derecho de petición, presentó ante la Dirección de

Sanidad del Ejército Nacional unos documentos con el fin de que se le resolviera sobre su estado de salud y, ante la ausencia de una respuesta, se vio obligado a interponer acción de tutela, la cual prosperó; sin embargo, la respuesta resultó “un sofisma de distracción, mediante una respuesta equívoca del derecho de petición”.

3. Trámite en primera instancia 3.1. La demanda así presentada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 27 de agosto de 2008, en providencia que fue notificada en debida forma a la entidad y al Ministerio Público. 3.2. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Como sustento de su defensa, propuso la excepción de caducidad de la acción en relación con los hechos acaecidos en 1998 y 2003.

Además, propuso la falta de competencia, por cuanto los hechos se produjeron en el departamento del Guaviare y, la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, por cuanto en el libelo se atacan actos administrativos como el que dispuso el retiro del demandante de la institución o la valoración de su capacidad laboral. Como razones de defensa, sostuvo que en el presente caso no se configuró un daño antijurídico, por cuanto el sometimiento a una investigación penal constituye una de las cargas que, como administrado, el señor Cancelado Retavisca estaba obligado a soportar. 3.5. Concluido el período probatorio, mediante providencia del 14 de diciembre de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que,

si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la que intervinieron las partes, así: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-, luego de hacer un recuento de los antecedentes, consideró que en el presente caso no se configuró un daño antijurídico puesto que, si se adelantó un proceso penal en contra del demandante, fue precisamente para investigar la comisión de presuntas conductas punibles, carga que debe soportar todo administrado. Finalmente, reiteró la existencia de una causal excluyente responsabilidad, como lo es la culpa exclusiva de la víctima, quien desconoció los reglamentos internos de la institución castrense, lo que motivó la apertura de una investigación penal2. Por su parte, el apoderado de los demandantes manifestó que quedó ampliamente demostrada la ocurrencia de dos accidentes de trabajo cuando el señor Cancelado Retavisca se encontraba vinculado al Ejército Nacional y que la privación injusta del actor se hizo desatendiendo las probanzas allegadas. Finalmente, luego de hacer un recuento de las actuaciones posteriores, reiteró los argumentos de la demanda3. El Ministerio Público guardó silencio.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia fechada el 16 de abril de 2013, declaró probada la excepción de caducidad de la acción por las lesiones sufridas por el señor Cancelado Retavisca, por los hechos ocurridos en marzo de 1998 y mayo de 2003.

En relación con la competencia, sostuvo que si bien algunos hechos se desarrollaron en el departamento del Guaviare, la mayoría de los acontecimientos por los cuales 2 Folios a 548 del cuaderno de primera instancia.

3 Folios 412 a 418 del cuaderno de primera instancia. se reclama se dieron en la ciudad de Tunja, motivo por el cual el Tribunal de Boyacá era el competente para conocer del asunto. Respecto de la excepción de ineptitud de la demanda, sostuvo que el hecho de que el demandante hubiera acumulado en la misma demanda pretensiones que se fundaran en hechos diferentes no constituye, por sí mismo, un impedimento para que la jurisdicción se pueda manifestar frente a cada una de ellas. Finalmente, en lo que tiene que ver con la privación injusta de la libertad de que se dice fue objeto el señor Cancelado Retavisca, el Tribunal se pronunció de fondo, así (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay): “En conclusión, las pruebas legales y oportunamente allegadas a la actuación, dan cuenta que el señor José Ignacio Cancelado Retavisca, estuvo privado de la libertad durante nueve (9) meses y veinte (20) días, al cabo de los cuales fue dejado en libertad por cuenta de la autoridad judicial competente, en este caso, el Juzgado Once Penal Militar de Brigadas, mediante fallo absolutorio de 19 de julio de 2006 (f. 172 s.). “(…). “La Sala observa que la parte demandada no trajo al plenario pruebas para respaldar su dicho; ahora bien, se observa que en sentencia de primera instancia se absolvió al imputado de los delitos de Desobediencia y Abandono el Servicio, sin que se pueda determinar que una conducta, dolosa o culposa, del entonces agente José Ignacio Cancelado Retavisca, hubiese propiciado que las autoridades actuaron para privarlo de la libertad, durante los hechos ocurridos el 8 de enero de 2004; en

consecuencia, no es posible predicar la configuración de la culpa de la víctima, razón por la cual dicha causal eximente de responsabilidad no se encuentra llamada a prosperar” 4. Como consecuencia, reconoció perjuicios morales en favor de la víctima directa y su grupo familiar y negó el perjuicio denominado vida de relación y los perjuicios materiales al no encontrarlos probados.

5. Los recursos de apelación Inconformes con la decisión anterior, la parte demandante y el Ministerio de Defensa –Ejército Nacional interpusieron recurso de apelación en su contra. 5.1. La parte demandante 4 Folios 429 a 457 del cuaderno del Consejo de Estado.

El apoderado de la parte demandante, como sustento de su oposición, en síntesis, señaló que estaba de acuerdo parcialmente con el sentido del fallo; sin embargo, se encontró en desacuerdo con los siguientes aspectos: Concretamente, se refirió al monto reconocido por los perjuicios morales, tanto a la víctima directa como a su grupo familiar, porque, a su juicio, considera que los padecimientos de salud que se demostró sufría el señor Cancelado Retavisca y que venían siendo tratados, los hacen merecedores de sumas superiores. En relación con lo que denominó daño a la vida de relación, sostuvo que se acreditó que la víctima directa del daño estaba vinculada al Ejército Nacional antes de ser privada de su libertad; sin embargo, fue retirada del servicio en virtud de dicha privación; además, se le impidió continuar con el tratamiento de sus enfermedades. Finalmente, manifestó que no hubo pronunciamiento en relación con los perjuicios

materiales respecto de los dineros dejados de percibir por el demandante durante el tiempo de su detención, conforme al grado de militar que ostentaba para el momento en que se dio esta y por la ausencia de condena en costas en contra de la entidad, quien actuó temerariamente5. 5.2. La entidad demandada La apoderada del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en su recurso de apelación, solicitó que la sentencia fuera revocada en su totalidad, por cuanto consideró que, en su momento, hubo indicios que soportaron la medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo que la decisión estuvo de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente para la época6.

6. Trámite en segunda instancia Los recursos así presentados fueron admitidos mediante auto calendado el 6 de septiembre de 20137. Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que 5 Folios 459 a 461 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folios. 462 a 464 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folio 477 a 481 del cuaderno del Consejo de Estado. alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo8; al respecto, ninguno se pronunció.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: i) prelación de fallo en los casos de privación injusta de la libertad; ii) competencia; iii) ejercicio oportuno de la acción; iv) legitimación en la causa v) el material probatorio allegado al proceso; vi) el caso concreto; vii) la culpa exclusiva

de la víctima y viii) costas.

1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho del Magistrada conductora correspondiente.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el objeto del debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor José Ignacio Cancelado Retavisca, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto en el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada9.

2. La competencia del Juez ad quem frente a los recursos de apelación 8 Folio 483 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera, en sesión del 25 de abril de

2013, según acta No. 9. Resulta necesario precisar que el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante está encaminado a que se modifiquen los montos otorgados por el Tribunal por concepto de la indemnización otorgada por los perjuicios morales ocasionados al señor José Ignacio Cancelado y a sus familiares y, por la negación del reconocimiento de los perjuicio a la vida de relación, los perjuicios materiales y la condena en costas de la entidad; por su parte, el recurso de la entidad demandada está dirigida en contra de la condena por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Cancelado Retavisca. Lo anterior obliga a destacar que los recursos de apela