CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2008-00555-01(43942)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Peculado por apropiación en concurso con falsedad material en documento público / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Sentencia absolutoria por atipicidad y antijuridicidad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configurada El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, en sentencia del 12 de abril de 2007, revocó la decisión de primera instancia y se absolvió al señor Alba Guerrero de todos los cargos en su contra. Respecto a la falsedad en documento público, en primer lugar, puso de presente que en la indagatoria no se le preguntó sobre estos actos, por tanto no se le vinculó por este delito, violándose así su derecho de defensa. Aunado a lo anterior, sostuvo que la conducta era atípica porque no se demostró que en el documento que respaldaba la compra de una lámpara existiera una falsedad material por creación integral o por adulteración del mismo. En cuanto al delito de peculado, adujo que el incumplimiento del contrato era evidente así como el incumplimiento al principio de transparencia contractual; sin embargo, puso de presente el dictamen rendido por la Universidad Nacional dentro del proceso de responsabilidad fiscal, el cual fue debidamente trasladado, en el cual se concluyó que las válvulas instaladas eran equivalentes a las UCC, y opera en condiciones similares aunque con mayor desgaste; por tanto, sostuvo que se cumplió “con la idoneidad funcional para la cual fueron compradas las válvulas”, sin general detrimento patrimonial a la empresa y en consecuencia,

hubo ausencia de antijuridicidad material. [L]a Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por el señor deviene en injusta toda vez que fue absuelto por atipicidad y antijuridicidad de las conductas por las cuales fue procesado, aunado al hecho de habérsele violado el derecho de defensa al imputársele un delito por el cual no fue cuestionado en la indagatoria y por tanto, no pudo controvertir. La Sala no puede desconocer las graves implicaciones que se presentan en este caso concreto, en el cual una persona fue privada de la libertad por un lapso de casi 4 años, como consecuencia de un incumplimiento contractual sin haberse configurado ningún delito en torno a la contratación estatal o existir afectación al patrimonio público. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO - Definición / IMPUTACIÓN - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta

desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte Constitucional C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA - ARTICULO 90

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limitación / LIMITACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Daño Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACION

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / TITULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las

siguientes etapas. En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”. (…), tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal, porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, - eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la

libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que, una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las etapas de la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, cita sentencias de 1 de octubre de 1992, exp. 10923, de 2 de mayo de 2007, exp. 15989, de 17 de noviembre de 1995, exp. 10056 y sentencia de 25 de julio de 1994, exp. 8666.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR DETENCIÓN

DOMICILIARIA - Tasación / PERJUICIOS INMATERIALES - Clases / DAÑO A

LA VIDA DE RELACIÓN - Sustitución jurisprudencial / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS - No se acreditó / LUCRO CESANTE

• Tasación

[L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados (…) [E]stá demostrado que Mario Alba Guerrero estuvo privado injustamente por el término de 47 meses y 10 días, por lo que le correspondería para la víctima directa una indemnización de 100 SMLMV conforme a los lineamientos trazados por la jurisprudencia; sin embargo, como la detención preventiva fue domiciliaria, conforme al precedente de la subsección, debe reducirse la indemnización en un 50% (…) El denominado daño a la vida de relación -conocido también como perjuicio fisiológico o alteración grave a las condiciones de existenciaes una categoría de daño inmaterial que fue sustituido por la Jurisprudencia contenciosa y en la actualidad lo pertinente es hablar de daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, conforme a lo expuesto en la sentencia de unificación de sala plena de la sección tercera del 14 de septiembre de 2011, donde se regularon las distintas categorías de daños inmateriales en i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico), cuando se

deriva de una lesión corporal y iii) daños a bienes constitucionales (…) [E]n el presente caso, no habrá lugar al reconocimiento del perjuicio denominado como daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, porque dentro del material probatorio allegado al proceso, no se encontraron elementos de juicio que lleven a la Sala a considerar que se presentó dicha afectación (…) [R]especto al lucro cesante sufrido por el señor Alba Guerrero, tampoco comparte la Sala la tasación realizada por el tribunal de instancia puesto que tomó (…) la renta líquida gravable de la sociedad Esmag Ltda.; no obstante, se insiste que la empresa de la cual el actor era su representante legal y socio mayoritario, es una persona jurídica independiente cuyos ingresos automáticamente no se integran al patrimonio de sus socios (…) Por tanto, la parte actora debió demostrar los dineros que como persona natural dejó de percibir (…) [A]nte la ausencia de demostración del ingreso, debe acudirse al salario mínimo legal mensual vigente al momento de los hechos, sin embargo, acudiendo al principio de equidad, también se ha instituido que en los casos de profesionales, debe reconocerse el promedio mensual que en la respectiva área devengue el profesional universitario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., cinco (05) de octubre dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 15001-23-31-000-2008-00555-01(43942)

Actor: MARIO ALBA GUERRERO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Se confirma decisión que declaró la responsable de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del actor toda vez que su conducta no fue típica ni antijurídica. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad. Bienes constitucionalmente protegidos. Perjuicios sufridos por persona jurídica y no por el privado de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por las partes2 contra la sentencia del 29 de junio de 20113 proferida por la Sala de Decisión N. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se decidió: “PRIMERO: Declarar probada las excepciones de caducidad de la acción, propuesta por la Contraloría General de la República, y de legitimación en la causa por pasiva, formulada por el Consejo Superior de la Judicatura – Rama Judicial, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación a indemnizar los perjuicios causados a los demandantes por concepto de daño moral, así: a.) Mario Alba Guerrero, (…) el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales a la fecha de ejecutoría de la sentencia.

b.) Constanza Pilar Espinosa Lozano, (…) en calidad de cónyuge de Mario Alba Guerrero, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. c.) Mario Felipe, Bryant y Karolain Alba Espinosa, (…) en calidad de hijos de Mario Alba Guerrero, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. d.) Rosa Elvira Guerrero de Alba, (…) en calidad de madre de Mario Alba Guerrero, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. e.) Luis Buenaventura y Araminta Alba Guerrero, (…) en calidad de hermanos de Mario Alba Guerrero, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

CUARTO: Condenar a la Fiscalía General de la Nación a indemnizar al señor Mario Alba Guerrero, (…) por concepto de daño a la vida de relación, el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

QUINTO: Condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar en favor de Mario Alba Guerrero (…), por concepto de perjuicio material 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado

2 Fls.776 a 790 CP 3 Fls.728 a 771 CP la suma de trescientos noventa y seis millones novecientos setenta y cuatro mil ciento sesenta y cuatro pesos ($396974.164).

SEXTO: Negar las demás súplicas de la demanda.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 15 de diciembre de 20084, por los señores Mario Alba Guerrero y Constanza Pilar Espinosa Lozano, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores, Bryant y Karolain Alba Espinosa, Mario Felipe Alba Espinosa, Rosa Guerrero de Alba, Luis Buenaventura y Araminta Alba Guerrero, quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial y Contraloría General de la República, por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad del señor Mario Alba Guerrero y el proceso de responsabilidad fiscal DJF-6-01-0076-03, en cuanto decretó el embargo y secuestro de las cuotas sociales de cada uno de los socios y la razón social de la empresa Esmag Asistencia Técnica Industril Ltda. Como consecuencia, de lo anterior, solicitó que las entidades sean condenadas a pagar los perjuicios materiales que se encuentren acreditados en el proceso a favor del señor Mario Alba Guerrero, la suma equivalente a 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los actores por concepto de perjuicio moral, así como un monto igual para

cada uno por daño a la vida de relación.

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos: Entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A. – EBSAy la empresa Esmag Asistencia Técnica Industrial Ltda. se suscribieron los contratos 098-092 y 098-102, de compra venta de válvulas para el sistema de transporte de cenizas de las unidades II y III de Termopaipa por valor de $57575.901. El vendedor se obligó a presentar certificado de procedencia de los materiales de “UCC [United Conveyor

Corporation] USA”. El objeto contractual fue recibido a satisfacción el 29 de septiembre de 1998, sin embargo, el 12 de febrero de 1999, el presidente de la EBSA solicitó investigación 4 Fl. 31 C2 interna y formuló denuncia penal al considerar que los materiales entregados no eran producidos por UCC. El 17 de enero de 2000, la Fiscalía 13 de Tunja le impulso al señor Alba Guerrero medida de aseguramiento consistente en detención preventiva domiciliaria, por presunta complicidad en el delito de peculado por apropiación, en concurso con celebración indebida de contratos y como autor del delito de falsedad material de particular en documento público. El 25 de mayo de 2001, se ordenó el embargo de un apartamento de su propiedad, ubicado en la ciudad de Bogotá. El 15 de diciembre de 2004, se concedió el beneficio de libertad provisional al actor por pena cumplida y el 7 de junio de 2006, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja condenó al señor Alba Guerrero a la pena principal de 50 meses y 8 días

de prisión al encontrarlo responsable, en calidad de cómplice, del delito de peculado por apropiación en favor del tercero Esmag Ltda., en concurso con falsedad material en documento público. En la providencia se tuvo la pena por cumplida por el tiempo que el demandante había permanecido en detención preventiva. La Sala Penal Del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 12 de abril de 2007, revocó la anterior decisión y absolvió al señor Mario Alba Guerrera de los delitos imputados. En forma paralela, la Contraloría General de la República inició proceso de responsabilidad fiscal en el cual ordenó el embargo de la razón social y el establecimiento comercial de la sociedad Esmag Ltda. En primera instancia se declaró la responsabilidad fiscal de la empresa, sin embargo, por auto de 11 de febrero de 2005, se revocó la decisión. En virtud de los procesos penales y fiscales, la empresa Esmag Ltda. entró en proceso de liquidación, lo que representó grandes pérdidas económicas para su socio mayoritario Mario Alba Guerrero.

3. El trámite procesal Admitida la demanda5 y noticiada, la Fiscalía General de la Nación6, la Rama Judicial7 y la Contraloría General de la República8 de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista. 5 Fl. 371 C2

6 Fl.381 C2 7 Fl.383 C2 8 Fl. 385 C2 3.1. El 26 de mayo de 2009, la Contraloría General de la República contestó la demanda9 y propuso la excepción de caducidad de la acción. Señaló que no

existió falla del servicio en la actuación de la entidad. 3.2. Por su parte, la Nación - Fiscalía General de la Nación10 dio contestación a la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones toda vez consideró que la entidad actuó conforme a derecho y al material probatorio obrante en el expediente, aunado a que al actor no se le vulneró su derecho de defensa. Propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima toda vez que las válvulas vendidas por el actor no cumplían con los requisitos contractuales, tal como se reconoció en la misma sentencia penal. 3.3. La Nación - Rama Judicial dio respuesta a la demanda11 oponiéndose a las pretensiones por cuanto consideró que no existió una actuación de la entidad contraria a derecho que haya causado perjuicios susceptibles de ser indemnizados. Propuso las excepciones de falta de causa para demandar toda vez que actuación penal estuvo acorde con la ley; falta de legitimación en la causa por pasiva puesto que de existir responsabilidad, la llamada a responder sería la Fiscalía General de la Nación. La Rama Judicial llamó en garantía al Juez Segundo Penal del Circuito de Tunja, el cual fue negado por auto del 28 de septiembre de 201012, al considerarse que frente a los funcionarios judiciales solo puede ejercerse la acción de repetición. Después de decretar13 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión14, oportunidad que fue aprovechada por las partes15. El Ministerio Público guardó silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

En fallo del 29 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la caducidad de la acción de reparación directa frente a las pretensiones elevadas en contra de la Contraloría General de la República toda vez que la decisión que declaró la ausencia de responsabilidad fiscal, fue notificada el 5 de abril de 2005, por tanto la demanda por estos hechos, debió presentarse a más tardar el 6 de abril de 2007 y la misma se interpuso el 15 de diciembre de 2008. 9 Fls. 387 a 401 C2 10 Fls.407 a 422 C2 11 Fls. 440 a 444 C2 12 Fl. 710 C1 13 Fls.486 C2 14 Fls.591 C2 15 Fls.592 a 636 C2 Asimismo, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que fue la Fiscalía General de la Nación quien privó de la libertad al señor Alba. El tribunal declaró responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad durante más de 3 años de Mario Alba Guerrero, quien fue absuelto por atipicidad de su conducta. En consecuencia, condenó a la entidad a pagar perjuicios morales para la víctima directa y su núcleo familiar así como daño a la vida de relación a favor del señor Alba. Respecto a los perjuicios materiales reconoció por daño emergente, la suma de $199089.024 por una obligación crediticia no pagada. En cuanto al lucro cesante, el a quo tuvo en cuenta la declaración de renta de la empresa Esmag Ltda., toda vez que de allí provenían los ingresos del actor.

Denegó los perjuicios solicitados por el embargo de un apartamento de propiedad del demandante por la falta de prueba del perjuicio ocasionado con la medida cautelar

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Por medio de escrito del 9 de agosto de 201116, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación en la que manifestó que la investigación contra el actor tuvo su origen en el incumplimiento del contrato suscrito con EBSA, en el cual se comprometió a entregar unas válvulas importadas de los Estados Unidos y suministró unas ensambladas en Colombia, las cuales eran presuntamente defectuosas.

El 18 de agosto del mismo año17, la parte demandante impugnó la decisión de primera instancia respecto a la tasación de los perjuicios morales y el daño a la vida de relación, rubro que consideró debe igualmente reconocerse al núcleo familiar de la víctima. En relación al lucro cesante, manifestó que debe tomarse como base la renta bruta declarada y no la liquida, promediando los dos últimos años.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 16 Fls.776 a 783 CP 17 Fls. 785 a 790 CP El Ministerio Público sostuvo que debe confirmarse la responsabilidad de la entidad demandada puesto que la conducta del señor Alba fue atípica y por tanto, su privación de la libertad se tornó en injusta.

Sobre el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, manifestó que no debe promediarse el ingreso de los dos últimos años porque constituiría un perjuicio eventual así como debe tenerse como base la renta líquida; sin embargo puso de presente que el tribunal realizó la operación aritmética para un período de

47 meses y no de 50 que fue el tiempo en el cual el actor estuvo privado de la libertad.

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”18. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, 18 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo19 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la

decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial20. 19 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”21. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por

igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”22 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,23-24 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”25 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 23 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de

aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 24 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemniz