CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2009-00036-01(41748)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO NO

PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / CAUCIÓN PRENDARIA / PROCESO PENAL

POR CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS

REQUISITOS LEGALES Y VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – No acreditado El señor Nallibb Félix Rativatt Jaramillo, en su condición de contratista del Municipio Miraflores (Boyacá) estuvo vinculado a una investigación penal y cobijado con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, desde junio de 2001 hasta abril de 2006, sindicado de los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la cual concluyó con resolución de preclusión debidamente ejecutoriada. La parte actora estima que se configuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia fundado en el retardo y dilación de la etapa instructiva, lo cual le deparó a él y a su familia innumerables perjuicios, y por este motivo acude en sede de reparación directa para reclamar su resarcimiento (…) No desconoce la Sala que el hecho de perdurar unas persona atada indefinidamente a una investigación traiga consigo la afectación al debido proceso. En todo caso, una afectación semejante se constata a partir de una dilación injustificada. A guisa de claridad, es el propio artículo 90 constitucional el que demanda la existencia de un daño antijurídico como presupuesto

imprescindible para la atribución de responsabilidad del Estado. En suma, a menos que se demuestre una demora injustificada, las investigaciones penales y el tiempo en que se desarrollen, constituyen para el ciudadano una carga soportable. Como en el sublite no se logró probar lo contrario, entiende la Sala que el elemento de la antijuridicidad del daño no se satisfizo y, en tal sentido, esta razón es suficiente para confirmar la decisión del a quo. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Regulación normativa La función de administrar justicia, como materialización de facultades y competencias inherentes al poder jurisdiccional, discurre a través de procedimientos reglados. Por ende, se despliega mediante decisiones y actuaciones de los funcionarios y agentes judiciales de quienes se espera sigan el decurso procesal trazado. No obstante, bien sea por acción u omisión, esa regularidad puede verse alterada y, en determinados casos, producir daños antijurídicos. Tales eventualidades, fueron recogidas en la Ley 270 de 1996 bajo tres supuestos: (i) la privación injusta de la libertad, (ii) el error judicial y (ii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, los cuales antes de esta ley ya tenían su asidero en el propio artículo 90 de la Constitución que al prescindir de la enunciación de títulos de imputación o de eventos tipo, estableció un régimen general de responsabilidad, a la luz del cual, la existencia del daño antijurídico se convierte en el centro del juicio de atribución de responsabilidad. De acuerdo con lo que es objeto de debate, interesa abordar el desarrollo

jurisprudencial del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ya que ha sido el título que se ha invocado en la demanda pero, además, el que la Sala encuentra congruente con los hechos del caso, si se tiene en cuenta, por un lado, que en el caso concreto no hubo privación de la libertad y, por otro, aun cuando la providencia de preclusión quedó debidamente ejecutoriada no es respecto de este acto procesal de cierre definitivo de la investigación sobre el que se cierne el supuesto de la afectación. Es por tanto, la prolongación de la investigación penal la que suscita el supuesto de falla. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAElementos / DAÑO POR VENCIMIENTO DE TÉRMINOS PROCESALESPresupuestos para su configuración La responsabilidad extracontractual del Estado descansa sobre la preceptiva constitucional (art. 90), según la cual, el Estado responderá patrimonialmente por aquellos daños antijurídicos que le sean imputables por acción u omisión de las autoridades públicas. De esta forma, el elemento prior de la responsabilidad es la constatación de un daño que por sus características se revista de antijuridicidad. Desde esa perspectiva, la Sala la examinará si la lesión sobre la que se sostiene la presente demanda, constituye o no una afectación de tal naturaleza (…) Desde luego, fácticamente es incontrovertible que Nallibb Félix Rativatt Jaramillo permaneció sub júdice más allá de los términos que establecía la ley aplicable al caso. No obstante, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación,

“el sólo hecho de que se hayan vencido los términos procesales no significa que inevitablemente se comprometa la responsabilidad del Estado, en la medida en que es preciso estudiar, también, si existió alguna causa que justificara dicha demora”. Más aún, no toda falla en la prestación del servicio de administración de justicia genera, necesaria u obligatoriamente, daño antijurídico que deba ser reparado o resarcido. De suerte que para concretar la antijuridicidad del daño, es necesario determinar si la prolongación de la investigación obedeció a la dinámica del proceso mismo o a circunstancias que el investigado no tenía que soportar. En este punto, encuentra la Sala que con las piezas discontinuas del proceso penal aportadas en calidad de prueba, no se puede reconstruir la trazabilidad de las actuaciones de la Fiscalía y, en general, de las partes. En otras palabras, no se cuenta con los elementos probatorios para deducir si en el presente caso la prolongación de la investigación estuvo mediada o no por factores justificatorios. Máxime, cuando de los documentos obrantes se desprende que el expediente tuvo varios cambios de radicación, sumado al trámite de los recursos interpuestos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 8 de julio de 2016, Exp.

39043 DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR MORA EN PROCESO JUDICIAL / MORA EN PROCESO JUDICIAL – Alcance Este evento de responsabilidad se predica de todas aquellas actuaciones judiciales que se suceden al interior del proceso y que en condiciones normales

son necesarias para transportar adjetivamente una causa desde sus albores hasta su resolución o finalización. En ese interregno procesal y su transcurso, ya sea por actuaciones u omisiones, la función judicial puede tornarse anómala (…) [L]a mora del proceso se enmarca dentro del análisis de las posibles irregularidades de un determinado proceso pues implica, en últimas, que la administración de justicia ha ignorado los tiempos previstos, y más exactamente, el plazo razonable (…) Para la Sala es claro, como también lo ha sido para la jurisprudencia que antecede al caso, que la dilación injustificada de una decisión ya sea judicial o administrativa es potencialmente trasgresora del debido proceso y de las garantías que de este se desprenden. Por ello, para implicar la responsabilidad del Estado basta demostrar que los umbrales del plazo razonable hayan sido sobrepasados sin una justificación válida (…) [D]iscernir sobre la duración excesiva de un proceso, implica algo más que la operación mecánica de cotejar el plazo legalmente establecido con el tiempo real que le ha tomado a este en desarrollarse. Implica, confrontar los factores que ya se han mencionado y otros que se han ido agregando en consideración a que un trámite y/o proceso debe ser visto desde la integralidad de las particularidades que lo rodean, si lo que se pretende es dirimir su ajustada o retardada temporalidad. Lo contrario sería juzgar sobre la base de un eficientismo ideal propio de un Estado perfecto. Por tanto, un plazo razonable debe ponderarse con fundamentos de lo posible y lo alcanzable en el contexto micro y macro procesal; es decir, en el plano del caso concreto y de la generalidad

de los casos (…) [L]o que determina un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por morosidad judicial, es la inequívoca conclusión que aquél retardo no se encuentra justificado por ninguno de los factores que la jurisprudencia ha entendido como exculpatorios de la lentitud procesal, irregularidad que puede producir un daño antijurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00036-01(41748) Actor: NALLIBB FÉLIX RATIVATT JARAMILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado la parte actora contra la sentencia del 11 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 420-433, c. ppal.). Previo a desatar el recurso, se constata la ausencia de nulidades que impidan la prosecución del fallo y, por tanto, entra la

Sala a decidir: SÍNTESIS El señor Nallibb Félix Rativatt Jaramillo, en su condición de contratista del Municipio Miraflores (Boyacá) estuvo vinculado a una investigación penal y cobijado con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria,

desde junio de 2001 hasta abril de 2006, sindicado de los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la cual concluyó con resolución de preclusión debidamente ejecutoriada. La parte actora estima que se configuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia fundado en el retardo y dilación de la etapa instructiva, lo cual le deparó a él y a su familia innumerables perjuicios, y por este motivo acude en sede de reparación directa para reclamar su resarcimiento.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Mediante escrito de demanda visible a fls. 6-18, c. 1, ante el Tribunal

Administrativo de Boyacá1, los señores Nallibb Félix Rativatt Jaramillo (víctima directa), Martha Elizabeth Aponte Roa (cónyuge), Laura Elizabteh Rativatt Aponte y Nicolás Nallybb Rativatt Aponte (hijos menores); Jonh Félix Rativatt Velásquez (hijo), Segundo Félix Rativatt Neira y Nohora Jaramillo de Rativatt (padres) y, Haydee del Carmen Rativatt Jaramillo (hermana), a través de apoderado judicial formularon demanda contra la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Consejo Superior de la Judicatura – Fiscalía General de la Nación, para que mediante acción de reparación directa y, con fundamento en una presunta falla en el servicio, se le concedan las siguientes pretensiones: Primera. Declarar a la NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE

JUSTICIA – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN, entidades Públicas, representadas legalmente por (…) que son administrativamente responsable (sic) de los perjuicios materiales y morales causados a los señores NALLYBB2 FÉLIX RATIVATT JARAMILLO, MARTHA ELIZABETH APONTE ROA, quien además me ha 1 La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 4 de marzo de 2009 (fl. 261, c. 1), surtiéndose las notificaciones personales de la siguiente manera: Rama Judicial (fl. 270, c.1), Fiscalía General de la Nación (fl. 271, c. 1), Ministerio del Interior y de Justicia (fl. 274, c. 1) y al Ministerio Público (fl. 265, c. 1). 2 Aun cuando en el texto de la demanda el nombre se escribe algunas veces con “y” y otras con “i”, al revisar el registro civil de nacimiento (fl. 19, c. 1), allí figura como Nallibb. Por tanto, a menos que se trate de una cita textual, a lo largo de esta providencia se escribirá el nombre como aparece en el registro. otorgado poder en representación de su (sic) menores hija (sic) LAURA

ELIZABTEH RATIVATT APONTE; NICOLÁS NALLYBB RATIVATT

APONTE; JONH FÉLIX RATIVATT VELÁSQUEZ; SEGUNDO FÉLIX

RATIVATT NEIRA; NOHORA JARAMILLO DE RATIVATT y, HAYDEE DEL CARMEN RATIVATT JARAMILLO, INEFECIENCIA Y FALLA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA en el proceso penal adelantado contra

NALLYB FÉLIZ RATIVATT JARAMILLO.

Segunda. Condenar, en consecuencia, la NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, entidades Públicas, representadas legalmente por (…) como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS ($154.768.430) M/TE. Conforme a lo probado dentro del proceso. Tercera. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Cuarta. La presente demanda dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.A.A. 1.1. Los hechos. Narra la demanda que la junta de acción comunal de las veredas San Antonio y la Tunjita del municipio de Miraflores (Boyacá) presentaron denuncia penal contra el alcalde de dicha municipalidad y el señor Nallibb Rativatt Jaramillo (contratista), por presuntas irregularidades en la celebración de los contratos de suministro no 038 y 040. Con la denuncia se dio inicio a una investigación penal, por la cual, el 9 de abril de 2003 la Fiscalía 30

Seccional dictó medida de aseguramiento contra Nallibb Félix Rattivatt y otro, decisión que fue apelada y revocada el 6 de junio de 2003 por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja que concedió la libertad a los sindicados3 y, finalmente, el 10 de abril de 2006 la Fiscalía 223 de la Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública y Justicia resolvió precluir la investigación. 3 Aun cuando en la demanda se dice que en dicha providencia se le concedió la libertad a los sindicados, lo cierto es que contra Nallibb Félix Rativatt la única medida que se impuso fue la de caución prendaria; es decir, no fue afectado con ninguna medida restrictiva de la libertad, por tanto, lo dicho en la demanda se aparta de la realidad procesal. Se dijo que por los mismos hechos, el 15 de mayo de 2003 la Procuraduría archivó la investigación disciplinaria al no encontrar mérito para continuar el trámite. Así mismo, se indicó que para el momento de la denuncia penal, el señor Nallibb Félix Rativatt gozaba de gran prestigio, el cual se vio seriamente afectado por la investigación penal, lo mismo que sus negocios y su patrimonio. En definitiva, que sus intereses personales y familiares se vieron comprometidos por la falla de la administración de justicia y en razón a ello debe ser reparado.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Nación - Ministerio del Interior y de Justicia. La entidad demandada se pronunció dentro de la oportunidad legal (fls. 282-284, c.2). Por considerar que dicho Ministerio carecía de legitimación

material en la causa, se opuso a las pretensiones, dado que no participó ni directa ni indirectamente en los hechos que originan el reclamo judicial. Los hechos ni fueron refutados ni admitidos, por cuanto sostuvo que no le constaban y que quedaba supeditada a lo que procesalmente se probara. En su decir, es evidente la falta de legitimación en la casusa por pasiva, ya que las razones de la demanda estriban en un supuesto de privación injusta de la libertad atribuible –por completoa las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, que conforme a los arts. 49 del C.C.A. y 49 de la Ley 446 de 1998, puede representarse a sí misma4. Además, señaló que el Ministerio demandado pertenece a la Rama Ejecutiva y dentro de sus competencias no se encuentra ninguna atribución relacionada con las decisiones o actuaciones de la Fiscalía. 2.2. La Nación - Fiscalía General de la Nación. De manera oportuna contestó la demanda (fls. 285-294, c.2). Frente a los hechos, por no constarle, manifestó estarse a lo probado y solicitó que las 4 Trajo a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, exp. 11001032600019971350300, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de la misma Corporación y Sección, sentencia del 22 de noviembre de 2001, exp. 1.356 C.P. María Helena Giraldo Gómez. pretensiones fueran desestimadas porque nada dentro del libelo permitía estructurar la responsabilidad.

Recordó que la medida que se le impuso a Nallibb Félix Rativatt fue caución prendaria y siempre gozó de libertad. Por ello, mal puede hablarse de detención. Indicó que al momento de imponerse la medida existían indicios que lo comprometían con el asunto denunciado y que la actuación de la Fiscalía no fue más allá de lo debido y permitido legalmente; por ende, la medida cautelar no fue antijurídica, sumado a que fue, de todas, la menos lesiva posible. Adujo que si posteriormente fue desvinculado de la investigación, ello obedeció a la aplicación del principio de progresividad, de ahí, que no exista razón para encuadrar el caso dentro de la teoría de la falla en el servicio, antes bien, se trata de un caso de aquellos en que la víctima tiene el deber de soportar5. Postuló la excepción de culpa exclusiva de la víctima6, por cuanto el señor Nallibb Félix Rativatt faltó a sus deberes como contratista del Estado previstos en el art. 22 de la Ley 80 de 1993, evidenciados por el Fiscal que definió la situación jurídica, básicamente por el hecho de celebrar el contrato sin el lleno de los requisitos (no renovación del registro mercantil.). De ahí que los orígenes, causas y consecuencias del proceso son de la entera responsabilidad del propio afectado y, por consiguiente, el nexo causal de la caución impuesta fue el accionar del propio investigado. Respecto de los perjuicios morales, estimados en 100 s.m.l.m.v. para Nallibb Rativatt y 50 s.m.l.m.v. para sus familiares, señaló que se

encuentran sobre estimados7 y están muy por encima del monto reconocido jurisprudencialmente. Con relación a los perjuicios materiales, dijo que no estaban debidamente probados y no se le podían endilgar a la Fiscalía en los términos del art. 280 del C.P.C.; reparó que, por ejemplo, los documentos aportados como prueba no tienen una fecha cierta, puesto que 5 Citó en respaldo al Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 6 Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de la cual traspuso algunos apartes. 7 Esto, si se tiene en cuenta lo dicho por el Consejo de Estado, Sección Tercera en la sentencia del 2 de mayo de 2007, rad. 31.207. provienen de terceros; en síntesis, no se allegó prueba del pago conforme se consigna en el art. 277 del C.P.C. 2.3. La Nación - Rama Judicial. En su escrito de contestación (fls. 311315, c.2), presentó oposición a las pretensiones y argumentó que no se evidencia un yerro que comprometa la responsabilidad de dicha entidad con los hechos alegados y que, además, cada una de las entidades demandadas cuenta con presupuesto propio y autónomo para responder por sus actuaciones. Señaló que corresponde a la Fiscalía instruir la investigación y el ejercicio de la acción penal, pero hay que tener en cuenta que el daño no se consolida con la

detención, sino que esta tiene que ser injusta como lo ha dicho la jurisprudencia8. Analizó las actuaciones de la Fiscalía de conocimiento, para concluir que la medida de aseguramiento estuvo ajustada a las previsiones legales y, en general, todas las actuaciones desplegadas por la Fiscalía.

Como excepciones propuso: (i) falta de causa para demandar porque las investigaciones que se adelantan conforme a la ley no conllevan ninguna indemnización; (ii) falta de legitimación por pasiva, por cuanto los hechos comprometen a la Fiscalía y solamente a ésta, habida cuenta que todo sucedió en la fase de instrucción, sin intervención de juez alguno y; (iii) la innominada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 11 de mayo de 2011 (fls. 420-433, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió negar las súplicas de la demanda, por considerar: Entiende la Sala que en el caso analizado, la instrucción iniciada con arreglo a lo normado en el Decreto 2700 de 1991, con un término equivalente a la prescripción de la acción penal, fue modificada en lo atinente al plazo, luego de un mes de iniciado el proceso por la entrada en vigor de la Ley 600 de 2001 (sic), norma procesal de orden público y por tanto de inmediato cumplimiento (art. 40 Ley 153 de 1887), por consecuencia la etapa de instrucción no podría superar los 18 meses contados desde el 25 de julio de 2001 – cuando entró en vigor el nuevo

8 Menciona al Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de febrero de 1996, exp. 11.425, C.P. Daniel Suárez Fernández. Códigotérmino que para lo que interesa al debate fenecía el 25 de enero de 2004. Luego de ocurrido el vencimiento del término de duración de la instrucción, conforme lo establece el artículo 393 de la Ley 600 de 2000, se debe cerrar dicha etapa y correr traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales, que se cuentan luego de la ejecutoria de dicha providencia, vencidos los cuales el instructor cuenta con 15 días hábiles para calificar con acusación o preclusión el sumario. Pues bien, de acuerdo a los hallazgos del proceso, se tiene que la instrucción no se cerró en la fecha señalada, sino hasta el 29 de junio de 2004, mediante resolución proferida por la Fiscalía 186 (…), oportunidad en la cual se concedió el término de 8 días para presentar alegaciones, es decir, objetivamente existiría una demora de poco más de cinco (5) meses, para cerrar la instrucción y en cuanto al tiempo que se tardó la Fiscalía para calificar el sumario, encuentra el Tribunal que este rebasó el término ordinario en poco más de veinte (20) meses. No obstante lo anterior, para configurar la responsabilidad que se imputa en este proceso no es suficiente demostrar en el plano meramente objetivo el vencimiento de los plazos para decidir, vale decir la tardanza, es menester que se pruebe además, la falla o el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (elemento subjetivo). (…).

Observa la Sala que el proceso penal adelantado en contra del señor Nalliybb (sic) Félix Rativatt Jaramillo por la Fiscalía General de la Nación, fue aportado al trámite sublite de manera incompleta, amén de las copias parciales de las actuaciones que se aportaron y se encuentran en un evidente desorden. En estas condiciones, aspectos sensibles a determinar como es, justamente, el control del término de duración de las actuaciones y, principalmente, si existen o no razones que justifiquen la aparente larga duración del trámite resultan de difícil constatación. En primer lugar, es relevante señalar que la documental aportada no permite determinar las razones por las cuales tres (3) delegadas de la Fiscalía (…) conocieron de la investigación y, en consecuencia, determinar cuál fue el comportamiento laboral asumido por cada uno de ellos, es decir, qué factor subjetivo influyó en la mora objetiva antes reconocida. (…). Así entonces, la prosperidad de las pretensiones fundada en la mora judicial exigía que al proceso se aportara por la actora, el material probatorio que condujera a establecer que la mora objetiva era injustificada dado, por ejemplo el bajo rendimiento laboral o la carga laboral mínima a cargo de los fiscales del caso, pero frente al factor subjetivo de la falla endilgada el proceso guardó total silencio probatorio. Adicionalmente, la precariedad de la prueba documental aportada para conocer el devenir exacto y pormenorizado de las actuaciones de todo el trámite penal para considerarlo en su conjunto; en efecto, el mismo no permite siquiera determinar con precisión el trámite de recursos,

incidentes y memoriales tanto a despacho como a secretaría; la duración de las etapas procesales; las dificultades a la hora de recabar y recibir las pruebas, la insistencia en su práctica, la complejidad del asunto, la probable existencia de impedimentos y recusaciones o cambios de radicación y ubicación del expediente y lo que resulta aún más importante la intervención del apoderado de la ahora demandante para que se tramitara el proceso con mayor celeridad lo cual permite considerar su conformidad con lo que sucedió. En efecto, sin la posibilidad de conocer el decurso de la actuación penal y mucho menos de contar con las estadísticas de rendimiento de los Fiscales o la carga laboral que soportaban a efecto de admitir la falla del servicio con fundamento en el factor subjetivo que ella exige, resulta improcedente considerar la prosperidad de las pretensiones. (los resaltes son propios del texto). En síntesis, la imposibilidad de deducir la falla en el servicio más allá del tiempo que tomó la investigación, fundamentó la decisión desfavorable.

II. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación (fls. 436-439, c. ppal.), en el cual puntualizó que el motivo de inconformidad obedecía a:

(i) En el expediente está probado el daño antijurídico y sus elementos constitutivos. (ii) El fallador acogió un régimen de falla probada desavalado por la actual jurisprudencia que ha establecido una serie de presunciones que conllevan a invertir la carga de la prueba, conforme al art. 90 de la Constitución y a

descargar al actor del fardo de probar, para que sea el Estado quien tenga que desvirtuar la presunción, como sucede en materia de actividades peligrosas y responsabilidad médica, aligeramiento de la carga probatoria que se ha extendido a otros ámbitos, por sobre todo en lo que refiere al nexo causal, permitiendo, inclusive, la prueba indirecta (indiciaria). En el caso concreto, debe tenerse en cuenta que el ciudadano no se encuentra en posibilidad de acceder a la información que se echa de menos, como es la carga de trabajo que tenía la Fiscalía de conocimiento, las estadísticas y el número de procesos, información que tiene reserva penal especial y es de manejo exclusivo de la Fiscalía. De ahí, que en el presente caso se invierte la carga de la prueba y correspondía a la entidad demandada demostrar que el daño no se causó por la falla en el servicio sino por exceso de trabajo y recursos insuficientes que impidieron la prestación pronta y eficaz del servicio.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En la oportunidad reservada para alegar, la Fiscalía General de la Nación presentó sus invocaciones de cierre (fls. 448-452, c. ppal). Memoró que la medida impuesta consistió en caución prendaria y que se ameritó por los indicios existentes, así como también, insistió en que las actuaciones de dicha entidad fueron en todo legales, de ahí que en ausencia de falla no pueda ser condenada. Recalcó nuevamente que la víctima, en tanto contratista del Estado, faltó a sus deberes y debe declararse probada la excepción de culpa exclusiva. Reiteró el ataque a los perjuicios de índole

material y moral. En síntesis, volvió a esgrimir lo dicho en antecedencia. Se precisa que la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 453, c. ppal.).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente La Sala tiene competencia para resolver el presente caso, en razón a la naturaleza del asunto. En efecto, la Ley 270 de 1996, desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía9.

El trámite invocado, conforme a la naturaleza del asunto, es el que corresponde a la Acción de Reparación Directa prevista en el art. 86 del C.C.A. 1.2. La legitimación en la causa. 1.2.1. Por activa: se encuentra acreditado el interés que le asiste al señor Nallibb Félix Rativatt Jaramillo, comoquiera que fue la persona contra quien se siguió la investigación penal de la que se dice comporta un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Así mismo, quienes concurren con él a demandar, se encuentran debidamente legitimados en consideración a las pruebas allegadas10. No obstante, la Sala observa que dentro del plenario no se encuentra el registro civil de nacimiento de Jonh Félix Rativatt Velásquez, pese a que erróneamente el Tribunal de conocimiento lo enlistó como prueba allegada

de manera concurrente con el resto de los demandados (fl. 379, c. 2). Por ser esto así, si dentro del presente caso se llega a determinar la procedencia de las pretensiones, la Sala lo tendrá legitimado como tercero damnificado, en razón a la prueba testimonial obrante (fls. 271-278, del anexo 1). 9 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 10 Con registros civiles de nacimiento de: Nallibibb Félix Rativatt Jaramillo (fl. 19, c. 1); Nicolás Nallybb Rativatt Aponte (fl. 23, c. 1), Laura Elizabeth Rativatt Aponte (fl. 24, c. 1), registro civil de matrimonio entre Nallibb Félix Rativatt y Martha Elizabeth Aponte Roa (fl. 22, c. 1), acta de matrimonio entre Segundo Felix Rativatt Neira y Nohora Jaramillo Ospina (fls. 20-21, c. 1) y Aidee del Carmen Rativatt (fl. 25, c. 1). 1.2.2. Por pasiva: comoquiera que los hechos que fundamentan el reclamo provienen del desarrollo de la investigación penal