CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2009-00261-01(56349)-2019

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD

DEL CONTRATO ESTATAL

[E]n vigencia de la Ley 80 de 1993 no resultaba aplicable la sentencia del Consejo de Estado de 13 de septiembre de 1999, según la cual la declaratoria de caducidad procedía siempre y cuando no se hubiera extinguido el vínculo contractual, incluso en etapa de liquidación del contrato, teniendo en cuenta que: i) esa jurisprudencia no constituyó precedente obligatorio para casos como el que ahora se examina, por cuanto se refirió a un acto regido por el Decreto-ley 222 de 1983, en el cual se regulaba la caducidad bajo algunas causales que se referían al incumplimiento y además mencionaba los perjuicios derivados de este último dentro de la misma figura jurídica y ii) a partir del juicio de constitucionalidad de la sentencia C-949 de 2001, sobre el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional indicó que la caducidad era una herramienta excepcional cuya finalidad era evitar la paralización y afectación grave del servicio que se pretende satisfacer con el contrato -y no la causación de perjuiciospor lo cual no se podía ejercer respecto del contrato cuya ejecución había terminado, interpretación que reflejó la modificación de esta potestad excepcional, respecto de la legislación contenida el Decreto-ley 222 de 1983.

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CLÁUSULA

PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DE LA CLÁUSULA

PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO La Sala advierte que el Contrato […] se celebró antes de expedirse la Ley 1150 de 2007, en vigencia de la Ley 80 de 1983, que inicialmente no reconoció competencia a la entidad estatal contratante para declarar el incumplimiento del contrato en forma unilateral, pero consagró la facultad exorbitante prevista en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 para declarar la caducidad del contrato […]. […] [A]l expedirse la Ley 1150 de 2007 se estableció un procedimiento sancionatorio que permitió a la entidad contratante la declaratoria de incumplimiento del contrato para efectos de hacer efectiva la cláusula penal, el cual se aplicó incluso para los contratos celebrados con anterioridad […].

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 18

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO La Ley 1150 de 2007 en su artículo 17 no se refirió de manera expresa al proceso sancionatorio previo a la decisión de caducidad del contrato; sin embargo, dado que ninguna sanción podía imponerse sin el proceso previo y siendo la caducidad la más drástica de ellas, basada precisamente en el incumplimiento grave, resulta claro que la Administración quedó sometida a dicho proceso previo, el cual también era exigible con anterioridad a la expedición de la Ley 1150 de 2007, en aplicación del artículo 29 de la Constitución Política, como lo había reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 1150 DE

2007 - ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligatoriedad de adelantar el proceso sancionatorio previo a la declaratoria de la caducidad del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, rad. 16367, C. P.

Enrique Gil Botero.

PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL /

FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL / RATIO DECIDENDI Es cierto que el precedente jurisprudencial constituye una fuente que debe ser considerada en la sentencia, es decir una regla que es de obligatorio análisis para el juez que resuelve el caso, pero no todo precedente es de aplicación imperativa, dependiendo ello de las circunstancias fácticas y jurídicas, de si se encuentra la similitud con base en la cual puede o debe identificarse la equivalencia de las razones en que se funda la decisión, es decir que la fuerza del precedente depende de si la “ratio decidendi” resulta vinculante o no entre un caso y otro. VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO En su gran mayoría los documentos que obran en el expediente se aportaron en copias simples presentadas por las partes o remitidas en respuesta a los requerimientos ordenados por el Tribunal a quo, las cuales constituyen pruebas válidas en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que no fueron desconocidas o tachadas por las partes,

apreciación que se funda en la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2013.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 252 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación jurisprudencial del 30 de septiembre de 2014, rad. 11001-03-15-0002007-01081-00, C. P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-231-000-2009-00261-01(56349)

Actor: CONSORCIO GOMGON 24 Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: CADUCIDAD DEL CONTRATO – en vigencia de la Ley 1150 de 2007 - análisis

del precedente jurisprudencial sobre la competencia pro tempore - el análisis es susceptible de variaciones, teniendo en cuenta el régimen legal del contrato, la época en que se impuso la caducidad y las causas en que se fundó // PERJUICIOS DERIVADOS DE LA DECISIÓN DE CADUCIDAD – se deniegan por cuanto no se probó que la declaratoria de caducidad haya ocasionado un perjuicio cierto, ni la afectación de la contratación futura por causa de la declaratoria de caducidad // INCUMPLIMIENTO – demostrado el incumplimiento se encontró soportada la decisión de hacer efectiva la cláusula penal // CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA –la anulación de la declaratoria de caducidad no conlleva la nulidad de la decisión que hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, por cuanto ésta se pactó con carácter indemnizatorio y podía imponerse con fundamento en el incumplimiento que se demostró en el procedimiento sancionatorio y que no fue desvirtuado en este proceso. Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 22 de octubre de 2015, mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 01935 expedida el 28 de abril de 2008 por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, por medio de la cual se declara la caducidad y ordena la liquidación del contrato No.1871 de 6 de octubre de 2005 celebrado entre el INVÍAS y el

CONSORCIO GOMGON 24, y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, y de la Resolución No. 06101 del 31 de octubre de 2008 proferida por la misma Entidad a través de la cual se confirma la anterior determinación y ordenó al sancionado publicar a cargo del contratista en medio de comunicación social escrita, comunicada a la Cámara de Comercio donde se encuentre inscrito el sancionado, publicada en el diario oficial, y comunicada a la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. “SEGUNDO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de contrato no cumplido, en contra del CONSORCIO GOMGON 24, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. “TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo previsto en la parte motiva de la providencia. “CUARTO: Por Secretaria COMPULSAR copias de esta providencia y del expediente a la Procuraduría General de la Nación para que, de considerarlo pertinente, inicie las investigaciones disciplinarias conforme lo ordena el numeral 24 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en contra de las personas que omitieron expedir oportunamente el acto de declaratoria de caducidad del contrato 1871 de 2005 suscrito entre el INVÍAS y el CONSORCIO GONGOM 24, según la causal prevista en el numeral 32 del artículo 48 de la misma Ley 734, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “QUINTO: Sin costas en esta instancia de acuerdo con lo expuesto en las

consideraciones anteriores. “SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor”1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso Entre el Instituto Nacional de Vías - Invías2 y el consorcio Gomgon 24 se suscribió el contrato 1871 de 2005, cuyo objeto fue la elaboración de los estudios y diseños y la pavimentación y/o repavimentación de un tramo de la carretera Maripí – Santa Helena en el departamento de Boyacá. Con posterioridad a la iniciación del contrato, a solicitud del departamento y del municipio de Maripí, en un consejo comunal, el Presidente de la República accedió a la solicitud de que se ampliara el ancho de la vía y el departamento procedió a la contratación correspondiente, lo cual, según el contratista, lo colocó en imposibilidad de cumplir el contrato 1871.

Habiéndose vencido el plazo de ejecución del contrato, el Invías declaró la caducidad del contrato mediante Resoluciones 01935 y 0601 de 2008, con apoyo en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada, previo el procedimiento sancionatorio que adelantó con base en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

2. La demanda Mediante demanda presentada el 16 de julio de 2009, el consorcio Gomgon 24 y sus integrantes, Miguel Édgar Alfonso González Franco y Luis Enrique Mayorga Aguirre, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del

Código Contencioso Administrativo3, solicitaron las siguientes declaraciones y condenas contra el Instituto Nacional de Vías – Invías (se transcribe de forma literal, la negrilla es del texto original4): 1 Folio 1067, cuaderno principal segunda instancia. 2 En adelante se podrá denominar: el Invías. 3 En adelante CCA. 4 Las pretensiones se transcriben de acuerdo con el escrito mediante el cual se subsanó la demanda, folios 604 a 607 del cuaderno 1. “PRIMERA. Que se declare la nulidad de la resolución números 01935 del 28 de Abril de 2008 expedidas por el COORDINADOR DEL PROGRAMA DE PAVIMENTACIÓN DE INFRAESTRUCTUIRA VIAL DE INTEGRACIÓN Y DESARROLLO REGIONAL – PLAN 2500 DEL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, mediante la cual, se declara la caducidad y terminación del contrato No. 1871 de 6 de OCTUBRE DE 2005 y se ordena su liquidación y se imponen multas; contrato este celebrado entre la Entidad Demandada y mis representados; Contrato este que tenía como finalidad el diseño, la reconstrucción, la pavimentación y/o repavimentación de la Vía Grupo 24, Tramo 1 Vía Maripí – Santa Helena del K 0 + 000 al K 13 + 500, en el Departamento de Boyacá. “SEGUNDO: Igualmente se declare la nulidad de la resolución número 006101 de 31 de octubre de 2008, expedida también por el COORDINADOR DEL

PROGRAMA DE PAVIMENTACIÓN DE INFRAESTRUCTURA VIAL DE

INTEGRACIÓN Y DESARROLLO REGIONAL – PLAN 2500 DEL INSTITUTO

NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto, contra la resolución que se enuncia en el numeral precedente, confirmándola en su integridad. “TERCERA; Como consecuencia de lo anterior, se decrete el restablecimiento del derecho (Art. 85 C.C.A.), es decir, dejar sin efectos la declaratoria de caducidad y terminación del contrato 1871 del 6 de octubre de 2005, anteriormente mencionado. “CUARTA: Consecuencialmente condenase al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Y/O LA NACIÓN a pagar al CONSORCIO GOMGON 24 el valor de los perjuicios de orden material (o la reparación del daño causado) ocasionados con la declaratoria de caducidad y terminación del contrato, mencionado en el numeral primero de los hechos de la demanda, así. Pliego de condiciones 2’575.125 Valor pólizas de seguros 49’215.468 Impuesto de timbre del contrato 43’146.000 Impuesto de timbre adicional 1’290.224 Valor publicación Diario Oficial 3’035.000 Valor publicación Adicional 26.900 Utilidades dejadas de percibir 278’923.000 Costos y gastos no reembolsados 151’842.361 Nóminas no reembolsadas 105’842.361 Prestaciones pagadas no reembolsadas 238’425.434 Costo Equipos cesantes 87’335.069 Honorarios 38’000000 SUBTOTAL 999’340.271 ”Esta suma de dinero debe ser actualizada en virtud de la depreciación de la moneda (o pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano), desde la fecha

de expedición de la aprobación de las garantías exigidas al contratista hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a la demanda, conforme lo certifique el Banco de la República y/o EL DANE. “4.2. LUCRO CESANTE: Al no haber percibido el dinero total del contrato la demandante, procede un interés comercial sobre la suma no recibida, la cual debe resarcirse por la entidad contratante, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia (la tasa de interés será la del interés corriente bancario, certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia). “ “QUINTA: A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A “SEXTA: Condenar en costas a la entidad demandada, (Art. 55 Ley 446 de 1998, Art 171 CCA”5. .

3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. El Invías dio apertura a la licitación pública DG-164-2004 para celebrar contratos con el objeto de adjudicar los diseños, la reconstrucción y/o repavimentación de 2.596 KM de vía, organizados en grupos de tramos incluidos en el programa de pavimentación de infraestructura vial de integración y desarrollo – “Plan 2500”-. 3.2. El consorcio Gomgon 24 obtuvo la adjudicación y procedió a suscribir el contrato 1871 de 2005, para realizar el diseño, la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de la vía grupo 24, tramo 1, Maripí – Santa Helena, con una

longitud de 13.5 km, en el departamento de Boyacá. En la demanda se advirtió que en ese momento el corredor vial adjudicado tenía un ancho promedio de 4.25 mts. 3.3. Según narró el demandante, en desarrollo del contrato se presentó “una serie de hechos y anomalías” que impidieron llevar a feliz término el objeto contratado; en su criterio, si bien el Invías, apoyado en la interventoría y en la consultoría del contrato, endilgó responsabilidad al consorcio, lo cierto es que esa entidad omitió la normativa contractual, permitió la intromisión de un tercero en el sector contratado y modificó el objeto contractual. 3.4. Esa situación se presentó a raíz de la petición del municipio de Maripí relacionada con la posibilidad de ampliar la vía a 6 metros de ancho. Sobre lo cual solo se le envió un oficio ambiguo al consorcio, en el que se dijo que los contratos 5 Folios 522 a 524 del cuaderno 1. del “Plan Vial 2500” no permitían ampliaciones ni compra de predios, es decir que, en criterio del contratista, se indicó al municipio que no era posible tener en cuenta su solicitud. 3.5. Agregó el demandante que el 7 de abril de 2006 la alcaldía manifestó que el 18 de marzo de 2006 había expuesto su solicitud al Presidente de la República en un consejo comunal y que el interventor y el secretario técnico del Invías se comprometieron con permitir la ampliación de la vía a 6 mts, más 0,50 de cuneta a cada lado, circunstancia que nunca se oficializó dentro del contrato 1871 de 2005.

3.6. Narró que en abril de 2006 falló la vía en el sector de los Muches entre el K3 + 890 y K5 +220, teniéndose que utilizar la llamada variante ejecutada por la alcaldía y la gobernación de Boyacá. 3.7. El demandante anotó que las modificaciones causadas por los cambios introducidos a la vía ocasionaron el retraso en el inicio de obra, además de que se presentaron dificultades por el invierno que afectó la zona entre septiembre y diciembre de 2006. 3.8. En la demanda se afirmó que, al permitir la modificación de la sección transversal existente y la adecuación del nuevo ancho de la vía, se obró contra expresa prohibición del acta de estructuración técnica del “Plan Vial 2500” y además, para ello, el Invías “retomó” la vía que había sido entregada al consorcio Gomgon 24 y dividió en dos sectores el objeto de la vía, entregando el K0 al K3 al municipio de Maripí y del K5 + 220 al k 13 + 500 a la gobernación de Boyacá, esta última mediante el contrato 339 de septiembre 27 de 2006, celebrado por el departamento con un contratita distinto del consorcio. 3.9. Aseveró el demandante que los corredores afectados por el cambio nunca fueron devueltos al consorcio Gomgon 24, pese a las solicitudes escritas que presentó entre abril y agosto de 2007 y a que el asunto fue tratado en junio 23 de 2007 en el consejo comunal que se adelantó en Villa de Leyva y que el consorcio

presentó petición escrita al Presidente de la República. 3.10. El demandante afirmó que careció de toda posibilidad para acceder a la vía y que esta se encontraba en poder del contratista Germán Ricardo Ochoa, como lo demuestra el acta de entrega de 4 de julio de 2007, suscrita por ese contratista y el departamento. 3.11. Según reseñó el demandante, el Invías declaró la caducidad del contrato ignorando de manera sistemática los hechos antes descritos. Además, indicó que en la primera oportunidad en que fue citado, el contratista no fue informado de la intención de declarar la caducidad del contrato, lo cual solo se hizo en una segunda audiencia que no se encuentra contemplada ni amparada en norma alguna. 3.12. El consorcio indicó la ausencia de culpa en los hechos que se le imputaron y cuantificó el daño emergente en la suma de $999’340.271, sobre la cual consideró que debía reconocerse el interés legal comercial, a título de lucro cesante.

4. Normas violadas y concepto de violación El consorcio demandante afirmó que las resoluciones 1395 y 6101 de 2008 no pueden producir efectos, dado que se expidieron cuando el contrato ya había expirado por vencimiento del plazo y que “no se podía terminar lo ya terminado”.

Agregó que las citadas resoluciones contienen actos absolutamente nulos, por cuanto se profirieron en contra de las sentencias de 28 de junio de 1984 (exp. 4927), 25 de julio de 1985 (exp 2963), 14 de mayo de 1984 (exp 2864), todas del

Consejo de Estado, “según las cuales la declaratoria de caducidad debe ser dictada por el ente público dentro de la vigencia del término del contrato”6. El demandante afirmó que, al desconocer las condiciones contractuales, el Invías violó el artículo 871 del Código de Comercio que consagra el principio de la buena fe, y los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, en cuanto desconoció que el contrato es una ley para las partes y que en su ejecución se obligó no solo a lo se expresó, “sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella”, como se dispone en el artículo 1603 citado. Observó que en su caso era totalmente válido invocar la “EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS” -o excepción de contrato no cumplido consagrada en el artículo 1609 del Código Civil-, apoyándose, además, en que el contrato es la fuente de las obligaciones, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1494 del mismo código. 6 Folio 558 del cuaderno 1.

5. Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda, una vez corregida, mediante auto de 7 de julio de 2011, en el que también se denegó la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones demandadas presentada por la parte actora. 5.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá decretó las pruebas solicitadas por las partes, a través del auto de 14 de diciembre de 20117. 5.3. Contestación de la demanda El Invías, al contestar la demanda, observó que los hechos descritos por el

consorcio no se correspondían con la realidad, por diversas razones: Advirtió que, de conformidad con el pliego de condiciones, los estudios y diseños sí debían ajustarse, como estaba previsto en el numeral 1.5.3 del pliego de condiciones, y que el 20 de febrero de 2006, en comunicación MARIPI -133-040 06, la interventoría indicó al contratista la necesidad de revisar el ancho de la calzada, dado que los diseños presentaban anchos de 3.93 y 4.2 metros y en esa comunicación anotó: “situación que es bastante preocupante porque en estas condiciones no sería conveniente efectuar trabajos de pavimentación”. Puntualizó que la interventoría no otorgó recibo a satisfacción de los estudios y diseños, como se advirtió de forma expresa en la comunicación de 12 de abril de 2006 y que, si bien la interventoría los recibió el 23 de mayo de 2006, hizo constar su precaria calidad, particularmente en lo que al diseño geométrico del corredor se refiere. Relató que el contratista sí involucró dentro de los estudios y diseños las ampliaciones del corredor vial, sin manifestar inconformidad alguna. Reiteró que, no obstante lo anterior, los trabajos que ejecutó el consorcio presentaron serias deficiencias técnicas y atraso. Citó en extenso los hechos que motivaron el procedimiento de sanción al contratista y los conceptos de la consultoría de apoyo y de la interventoría del contrato, en los cuales se fundó la decisión de imponer la caducidad del contrato. 7 Cuaderno 2-1, folios 662 y 663.

El Invías presentó las excepciones –más propiamente establecidas como argumentos de fondo de la defensaasí: i) legalidad de los actos demandados y ii) la inexistencia de incumplimiento por parte del Invías. En la primera de ellas se refirió de manera detallada al concepto del “plazo del contrato” y explicó que su vencimiento sin que el contratista haya satisfecho sus prestaciones o las haya atendido en forma tardía o defectuosamente “configura ipso jure o de pleno derecho el fenómeno del incumplimiento contractual”, y destacó que frente al mismo opera automáticamente la mora, de acuerdo con el artículo 1608 del Código Civil. En la segunda excepción expuso que el Invías cumplió con las obligaciones a su cargo y que ante las graves afectaciones que generó el incumplimiento tuvo que declarar la caducidad del contrato. 6.. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia el 22 de octubre de 2015, en la cual declaró la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se impuso la caducidad y se ordenó la liquidación del contrato No 1871 del 6 de octubre de 2005; no obstante, el a quo se abstuvo de condenar al pago de perjuicios a la entidad demandada. El Tribunal a quo observó que la Resolución No. 01935 del 28 de abril de 2008 y la Resolución 006101 de 31 de octubre de 2008, por medio de las cuales se declaró la caducidad, se expidieron por fuera del término de duración del contrato 1871 de 2005, por lo que aceptó los argumentos del demandante y consideró que estaba viciada de “ilegalidad”.

Sin embargo, el Tribunal a quo advirtió que no podía pasar por alto que el consorcio demandante faltó a las obligaciones adquiridas con la suscripción del contrato, por cuanto (se transcribe de forma literal): “i) Contrario a lo afirmado por los demandantes, no es cierto que los estudios y diseños se hayan entregado en término, por cuanto como ellos mismos afirman se entregaron en su totalidad, el día 14 de marzo de 2006, fecha para la cual ya había expirado el plazo para su entrega -28 de marzo de 2006-, en tanto así quedó pactado en el acta de inicio suscrita por las partes; ii) respecto a la ampliación del ancho de la vía objeto del contrato 1871 de 4.25 a 6 metros que dispuso el Gobierno Nacional a través del Invías y el municipio de Maripí, la Sala interpreta que lo echado de menos por los accionantes es un documento modificatorio del contrato en donde se hubiere especificado esas mayores cantidades de obra (…) requisito formal que a su juicio, era el único que lo autorizaba para ampliar el ancho (…) No obstante no se comparte tal planteamiento en la medida en que era suficiente que la Interventoría y/o la Consultoría quienes eran encargados de autorizar ‘mayores cantidades de obrá, les informaran sobre tal variación. Se precisa que se habla de mayores cantidades de obra y no, de modificación al contrato a través de contrato adicional (…). Por ello no era dable a los demandantes condicionar la ejecución del contrato a la exigencia de un requisito formal que carece de fundamento, dado que como quedó consignado en el numeral 5.16. del pliego de condiciones, el contratista

estaba obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten (…) salvo circunstancias imprevisibles que afecten el equilibrio económico del contrato, aspecto que no se vislumbra en el plenario”. El Tribunal a quo desechó, igualmente, el argumento del contratista de que no pudo ejecutar la obra debido a otra contratación simultánea que se realizó sobre el 82% de la misma vía. En la sentencia se observó que, tal como lo indicó el Invías, esa circunstancia -de la coexistencia con los otros contratistasestaba prevista en el numeral 5.23. del pliego de condiciones, bajo el acápite titulado “RELACIÓN CON OTROS CONTRATISTAS”, por lo que no era válido para el consorcio Gomgon 24 suspender ni disminuir el ritmo de ejecución del contrato 1871 de 2005, además de que se evidenció que el demandante no demostró sus esfuerzos para tratar de cumplir con el 100% de lo contratado. Así las cosas, el Tribunal a quo concluyó que en este proceso se “encuentra más que demostrado el incumplimiento por parte del contratista”, por lo que no resultó procedente el reconocimiento del perjuicio reclamado, correspondiente a la utilidad esperada en la contratación. Agregó que en este caso el demandante no demostró que hubiera publicado la resolución que le impuso la sanción consistente en declararle la caducidad del contrato, por lo cual consideró que en este proceso no se probó el perjuicio supuestamente derivado de la inhabilidad que conllevaría la referida sanción. En el análisis del marco normativo y jurisprudencial sobre la caducidad del

contrato, instituida como potestad exorbitante de la administración pública, el Tribunal Administrativo de Boyacá presentó un recuento de las distintas posiciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, destacó las sentencias del 13 de septiembre de 19998 y de 20 de noviembre de 20089 y advirtió que la caducidad solo puede imponerse en vigencia del plazo de ejecución del contrato, como se dispuso en la última sentencia citada, por cuanto la ley establece la caducidad para el caso del incumplimiento que es de tal magnitud y gravedad que conlleva la paralización del contrato, por lo que fenecido el plazo pactado se extingue la referida potestad exorbitante y la competencia para declarar la caducidad. El Tribunal a quo concluyó que, atendiendo el precedente jurisprudencial adoptado en noviembre de 2008, procedía anular los actos demandados por falta de competencia temporal del Invías, teniendo en cuenta que el plazo contractual estuvo vigente entre el 30 de noviembre de 2005 y el 29 de agosto de 2007 y solo al expedirse la Resolución No. 01935 de 28 de abril de 2008, confirmada por la Resolución No. 006101 de 31 de octubre de 2008, se declaró la caducidad del contrato, con posterioridad a la terminación del plazo de su ejecución. Sin embargo, el citado Tribunal entró a analizar uno a uno los cargos de la demanda y los argumentos presentados por la entidad demandada y concluyó que las pruebas se correspondían con los argumentos de la contestación de la demanda, en cuanto a que el contratista sí tuvo conocimiento de los nuevos

contratos celebrados para ensanchar la vía, toda vez que en reunión del 28 de enero de 2006 el Invías informó al contratista sobre la disponibilidad del municipio de Maripí de ampliar la vía y le solicitó que tuviera en cuenta “esas consideraciones en el diseño como en la construcción”10. En la sentencia de primera instancia se advirtió que la parte actora no puede desconocer la fuerza del oficio MARIPÍ 133092-06 de 19 de abril de 2006, en el cual se le comunicó que el Invías había autorizado la ampliación a seis metros en el ancho de la vía, aspecto que -al implicar la variación de cantidades y no una nueva obrano requería de un acto oficial o modificatorio del contrato 1871, para que el consorcio quedara obligado a proceder de conformidad, comoerradamentelo afirmaba en su demanda. Más adelante, el Tribunal a quo puntualizó que, aunque le asistiera la razón al demandante, a ciencia cierta no se supo cuál fue el alcance del contrato de obra 8 Consejero Ponente Ricardo Hoyos, expediente 10264. 9 Consejera Ponente Ruth Stella Correa, expediente 17031. 10 Citó como soportes de su análisis los folios 45 y 46 de la contestación de la demanda, el pliego de condiciones, las comunicaciones de la interventoría MARIPI 133-021-06 del 6 de febrero de 2006archivo escaneado CD ANEXO y comunicación MARIPI 113-065-06 del 29 de marzo de 2016. (folio 1062 del cuaderno principal segunda instancia). No. 339 de 27 de septiembre 2006, celebrado para intervenir una parte de la

misma vía a que se refirió el contrato 1871 de 2005. Igualmente, en la sentencia de primera instancia se advirtió: “Además, podría deducirse que como se amplió el ancho de la vía lo que muy seguramente había ocurrido era que los recursos destinados inicialmente para el proyecto se hubieren agotado, sin poder finalizar la obra, como en efecto sucedió, pues según lo aseveró el INVÍAS, los estudios y diseños fueron aprobados c