CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2012-00023-01(55361)-2018

ACCIÓN DE REPETICIÓN / No Accede / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – La Administración revocó directamente una licencia de construcción / DAÑO DERIVADO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS – Se declaró la nulidad de los actos administrativos que revocaron una licencia de construcción sin el consentimiento del interesado El 13 de octubre de 1998, el municipio de Duitama otorgó licencia de construcción nº M1924254 a Gregorio Morales (...) El 31 de enero de 2000, el Secretario de Planeación, Germán Medina Torres, revocó la licencia porque se encontraba fuera del parámetro (...) el Secretario de Planeación confirmó lo decidido en Resolución n° 001, al resolver el recurso de reposición interpuesto por Gregorio Morales, dado que la construcción mencionada contravenía normas urbanísticas (...) El 25 de enero de 2001, el Alcalde de Duitama, Gustavo Alfredo Cano Riaño, confirmó la Resolución nº. 001 pues consideró que la licencia violaba normas superiores de planeación urbana y causaba agravio a los vecinos del sector (...) El 28 de agosto de 2008, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de las resoluciones n°. 001 de 31 de enero de 2000, 002 de 26 de diciembre de 2000 y 057 de 25 de enero de 2001 pues se expidieron sin contar con el consentimiento previo, expreso y escrito de Gregorio Morales ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD – El término de caducidad del medio de control de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente de que se efectúe el pago por la entidad correspondiente o a más tardar desde el

vencimiento de 18 meses de que trata el artículo 177 del CCA El término para formular pretensiones en acciones de repetición, es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 11 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 INCISO 4

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – La demandante se encuentra legitimada para accionar por haber efectuado el pago de una reparación económica en virtud de orden judicial / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Los demandados prestaron servicios al municipio como alcalde y secretario de planeación El demandante, municipio de Duitama, está legitimado en la causa por activa pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia judicial. (...) Gustavo Alfredo Cano Riaño y Germán Medina Torres están legitimados en la causa por pasiva pues fueron los exservidores públicos que, según la demanda, con su conducta dolosa y gravemente culposa dieron lugar a la indemnización por parte del Estado, proveniente de una sentencia. Aquellos eran servidores públicos del municipio de Duitama. ACCIÓN DE REPETICIÓN – RÉGIMEN SUSTANCIAL Y PROCEDIMENTAL APLICABLE - La norma sustancial aplicable son los artículos 90 de la

Constitución Política y 63 del Código Civil, dado que el pago se efectuó en su vigencia / NORMATIVA PROCESAL - Competencia en vigencia del CCA Como los hechos que motivaron la condena ocurrieron el 25 de enero de 2001, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90/ CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 INCISO 2

ACCIÓN DE CONTROL DE REPETICIÓN - Presupuestos y condiciones para su ejercicio / OBLIGACIÓN REPARATORIA DEL ESTADO - Acreditado / PAGO DE CONDENA – Acreditado / DOLO O CULPA GRAVE DEL SERVIDOR O EX SERVIDOR – No fue acreditado La Sala tiene determinado que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público […] se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas. (...) La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo

conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos. (...) Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es el anterior a la Ley 678 de 2001, no hay lugar a aplicar las presunciones legales allí previstas, sino que la entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial. (...) Como el municipio de Duitama tenía la carga de probar que Gustavo Alfredo Cano Riaño y Germán Medina Torres actuaron de manera gravemente culposa o dolosa y solo se aportó la providencia que condenó al municipio pero no existe ningún otro medio de convicción que permita valorar la conducta de los agentes, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones, al no estar acreditado uno de los presupuestos de la procedencia de la acción de repetición. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedencia de la demanda de repetición, consultar sentencia de 29 de mayo del 2014, Exp. 42183, CP. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. CONDENA EN COSTAS – No hay lugar a condena en costas cuando no se actúa con temeridad o mala fe De conformidad con el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00023-01(55361)

Actor: MUNICIPIO DE DUITAMA

Demandado: GUSTAVO ALFREDO CANO RIAÑO Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos antes de la Ley 678 de 2001. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. SENTENCIA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Se valora como una prueba documental. REVOCATORIA DIRECTA-La anulación antes de la Ley 678 de 2001 no acredita el dolo ni la culpa grave del agente. DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO-Antes de la Ley 678 de 2001.

CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES ANTES DE LA LEY 678 DE 2001-Le corresponde a la entidad demandante. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 5 de mayo de 20051, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO

El municipio de Duitama revocó directamente una licencia de construcción a Gregorio Morales. Los actos administrativos de revocatoria fueron declarados nulos. Como la entidad demandante pagó esa condena demandó en acción de repetición a Gustavo Alfredo Cano Riaño y otro.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha.

El 31 de agosto de 2010, el municipio de Duitama formuló demanda de repetición contra Gustavo Alfredo Cano Riaño y otro para que se les declarara patrimonialmente responsables de la condena por $53704.832.75 impuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 28 de agosto de 2008, que declaró la nulidad de los actos que revocaron directamente la licencia de construcción a Gregorio Morales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que aquellos actuaron con dolo y culpa grave porque no se puede revocar directamente un acto administrativo de carácter particular y concreto sin el consentimiento del titular.

II. Trámite procesal El 21 de marzo de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a los demandados y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, Gustavo Alfredo Cano Riaño señaló que la revocatoria directa la expidió el anterior Alcalde. Germán Eduardo Medina Torres sostuvo que la construcción se iba a realizar fuera del perímetro, que no se probó el pago y que el término para demandar estaba caducado. El 11 de marzo de 2015, se corrió traslado a las partes y al Ministerio

Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante y Gustavo Alfredo Cano Riaño reiteraron lo expuesto. Germán Eduardo Medina Torres y el Ministerio Público guardaron silencio. El 30 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia negó las pretensiones. Consideró que la sentencia condenatoria no era suficiente para probar el dolo y la culpa grave. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 12 de agosto de 2015 y admitido el 22 de enero de 2016. La recurrente esgrimió que los demandados actuaron con dolo y culpa grave reiteró lo expuesto. El 7 de marzo de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público conceptuó negativamente por falta de prueba.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según los artículos 78 y 82 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Acción procedente

2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición, es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. La demanda se interpuso en tiempo -31 de agosto de 2010porque la condena se pagó el 25 de febrero de 2009, según consta en constancia de egreso suscrita por el Tesorero Municipal

[núm. 10.1]. Legitimación en la causa

4. El demandante, municipio de Duitama, está legitimado en la causa por activa pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia judicial [núm. 9]. Gustavo Alfredo Cano Riaño y Germán Medina Torres están legitimados en la causa por pasiva pues fueron los exservidores públicos que, según la demanda, con su conducta dolosa y gravemente culposa dieron lugar a la indemnización por parte del

Estado, proveniente de una sentencia. Aquellos eran servidores públicos del municipio de Duitama, según da cuenta certificación de la Secretaría General del municipio, en la que consta que el primero se desempeñó como Alcalde, desde el 1° de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003 (f. 57 c. 2) y el segundo como Secretario de Planeación, desde el 29 de octubre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2000 (f. 59 c. 2)

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos para la procedencia de la acción de repetición y si la conducta de Gustavo Alfredo Cano Riaño y Germán Medina Torres al expedir unos actos administrativos que revocaron directamente una licencia de construcción, fue dolosa o gravemente culposa.

III. Análisis de la Sala

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación2, consideró que tenían mérito probatorio.

6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos3, la sentencia que declaró la nulidad de los actos que revocaron directamente la licencia de construcción de Gregorio Morales y ordenó el pago de perjuicios, será valorada.

Régimen jurídico aplicable

7. Como los hechos que motivaron la condena ocurrieron el 25 de enero de 2001, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la

Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición. El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro4, los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la normativa anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de agosto de 1982, Rad. 5.650 y Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006.

8. La Sala tiene determinado5 que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se

requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y, (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante

9. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N. La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

10. Está acreditado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó a pagar los perjuicios ocasionados por revocar directamente una licencia de construcción. En efecto, el 28 de agosto de 2008, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la responsabilidad patrimonial del municipio de Duitama por los daños ocasionados a Gregorio Morales y la condenó a pagar $41647.329, según da cuenta copia auténtica de esa providencia

(f. 23 a 44 c. 2).

Segundo presupuesto: El pago

11. Está acreditado que la entidad pública demandante pagó la condena que le fue impuesta en sentencia del 28 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo

de Boyacá, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 11.1 El 25 de febrero de 2009, el Tesorero del municipio de Duitama pagó la condena por $53’704.832.75 por los perjuicios ocasionados a Gregorio Morales, según dan cuenta copia simple del cheque (f. 46 y 47 c. 2). 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15]. 11.2 El 4 de mayo de 2009, el Tesorero del municipio de Duitama pagó $803.547.54 por intereses moratorios de los perjuicios ocasionados a Gregorio Morales, según dan cuenta simple del cheque (f. 48 y 49 c. 2).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente

12. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es el anterior a la Ley 678 de 2001, no hay lugar a aplicar las presunciones legales allí previstas, sino que la entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial.

En estos eventos, la Sala6 ha recurrido, para definir los conceptos de dolo y culpa grave, al artículo 63 del título preliminar del Código Civil. A partir de lo prescrito por esta norma, la culpa es la conducta reprochable del autor por violación del deber objetivo de

cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio7.

13. El criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición8, pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino que en el proceso de repetición se debe valorar su conducta.

14. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 14.1 El 13 de octubre de 1998, el municipio de Duitama otorgó licencia de construcción nº M1924254 a Gregorio Morales, según da cuenta copia simple de la resolución nº. 001 de 31 de enero de 2001 (f. 111 a 118 c. 4). 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre del 2007, Rad. 29.222 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183.

14.2 El 31 de enero de 2000, el Secretario de Planeación, Germán Medina Torres, revocó la licencia porque se encontraba fuera del parámetro, según da cuenta copia simple de la resolución n° 001 de esa fecha (f. 62 c. 2). 14.3 El 26 de diciembre de 2000, el Secretario de Planeación confirmó lo decidido en Resolución n° 001, al resolver el recurso de reposición interpuesto por Gregorio Morales, dado que la construcción mencionada contravenía normas urbanísticas, según da cuenta copia simple de la resolución n°. 002 de esa fecha (f. 62 a 64 c. 2). 14.4 El 25 de enero de 2001, el Alcalde de Duitama, Gustavo Alfredo Cano Riaño, confirmó la Resolución nº. 001 pues consideró que la licencia violaba normas superiores de planeación urbana y causaba agravio a los vecinos del sector, según da cuenta copia simple de la resolución n°. 057 de esa fecha (f. 65 a 67 c. 2). 14.5 El 28 de agosto de 2008, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de las resoluciones n°. 001 de 31 de enero de 2000, 002 de 26 de diciembre de 2000 y 057 de 25 de enero de 2001 pues se expidieron sin contar con el consentimiento previo, expreso y escrito de Gregorio Morales, según da cuenta copia simple de la sentencia (f. 23 a 44 c. 2).

15. Si bien se probó que Gustavo Alfredo Cano Riaño y Germán Medina Torres revocaron directamente la licencia de construcción nº M1924254 [hechos probados 14.2

a 14.4] y que el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de las resoluciones n°. 001 de 31 de enero de 2000, 002 de 26 de diciembre de 2000 y 057 de 25 de enero de 2001 [hecho probado 14.5], no obra medio de convicción alguno que permita valorar su conducta al revocar directamente la licencia de construcción. En efecto, antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001 la sentencia condenatoria contra una entidad estatal no permite por si sola establecer la culpa grave o dolo del servidor público, pues la condena al Estado no equivale automáticamente al dolo o la culpa grave en el régimen jurídico aplicable para la época de los hechos [núm. 13]. Conforme a lo prescrito por el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como el municipio de Duitama tenía la carga de probar que Gustavo Alfredo Cano Riaño y Germán Medina Torres actuaron de manera gravemente culposa o dolosa y solo se aportó la providencia que condenó al municipio pero no existe ningún otro medio de convicción que permita valorar la conducta de los agentes, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones, al no estar acreditado uno de los presupuestos de la procedencia de la acción de repetición.

16. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se

evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

MGG/CMF