CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2012-00106-01(57175)-2019

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / OPORTUNIDAD DE LA

PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA /

PROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / REQUISITOS DE

PROCEDENCIA DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN

DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE ADMITE EL RECURSO Las pruebas en segunda instancia se consideran excepcionales, ya que estás solamente podrán ser practicadas en los eventos definidos en la ley. Así, las partes están facultadas para solicitar el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso, siempre que se encuentren en alguno de los eventos establecidos en el artículo 214 del Código de lo Contencioso Administrativo. Los eventos previstos por el referido artículo para el decreto de pruebas en segunda instancia son los siguientes: (i) que decretadas en primera instancia no hubiere sido posible su práctica, sin culpa de la parte que las pidió, pero únicamente para practicarlas o cumplir requisitos de perfeccionamiento; (ii) que versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; (iii) que se trate de documentos que no hubiere sido posible aportar en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por culpa de la contraparte; y (iv) que con ellas se pretenda desvirtuar los documentos mencionados anteriormente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

214

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00106-01(57175)

Actor: SAÚL HERNÁN SÁNCHEZ GÓMEZ

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA (HOY

AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA) Y MUNICIPIO DE JERICÓ

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (DECRETO 01 DE 1984)

(AUTO) Procede el despacho a decidir sobre la petición de prueba formulada por la parte demandante junto con el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 19 de noviembre del 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Descongestión (fol. 414 a 439, c. ppal.), en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de diciembre de 2011, el señor Saúl Hernán Sánchez Gómez, actuando a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa -art 86 del Decreto 01 de 1984en contra del Instituto Colombiano de Geología y Minería (hoy Agencia Nacional de Minería) y el municipio de Jericó-Boyacá, con el propósito de

que se les declarara administrativamente responsables por el presunto daño causado al accionante con ocasión de las omisiones que conllevaron a la explotación ilegal de los yacimientos ubicados en el área concedida legalmente a este (fol. 1 a 18, c. 1)

2. En auto del 2 de febrero 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A declaró que carecía de competencia para conocer de la acción de reparación directa (fol. 22 a 23, c. 1.); por lo anterior, el asunto fue remitido al Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual admitió la demanda de reparación directa a través de providencia del 25 de abril de 2012. (fol. 29 a 31, c. 1.).

3. El 17 de julio de 2013, el a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes, entre ellas, el testimonio del señor Otoniel Cely Gómez, el cual fue solicitado por la parte demandante y programado para su recaudo el día 29 de agosto de 2013 (fol. 101 a 105, c. 1.).

4. A través de memorial remitido por correo electrónico el 28 de agosto de 2013, la parte actora solicitó al a quo el aplazamiento de la diligencia testimonial, esto en razón a las perturbaciones de orden público causadas por el paro nacional campesino (fol. 135-136, c. 1).

5. En virtud de la solicitud antes mencionada, mediante providencia del 13 de noviembre de 2013 el a quo reprogramó la diligencia de recepción de testimonios para el 23 de enero de 2014, fecha en la cual se recibieron las

declaración los señores Iván Mauricio Vega Mojica y Vivian Johanna Mora Báez. No obstante, frente al testimonio del señor Otoniel Cely Gómez la parte actora pidió su reprogramación, en tanto dicha persona presuntamente no se encontraba en el país (fol. 284-285, c. 1). Antes de hacer un pronunciamiento, el a quo requirió al declarante Cely Gómez para que dentro del término legal justificara su inasistencia, sin embargo, no se aportó constancia o justificación alguna que diera cuenta sobre la imposibilidad de presentarse a la diligencia.

6. Por escrito del 28 de febrero de 2014, la parte demandante reiteró la solicitud de fijar nueva fecha para la recepción del testimonio del señor Otoniel Cely Gómez (fol. 288, c. 1.). Por lo anterior, en auto del 11 de junio de 2014 se fijó el día 3 de julio de 2014 para llevar a cabo la diligencia de testimonio (fol. 292 a 293, c. 1.). Sin embargo, la fecha de la audiencia fue reprogramada para el 14 de agosto de 2014 debido a incapacidad médica del magistrado sustanciador del proceso (fol. 298 a 299, c. 1.).

7. A pesar de los anterior, el 14 de agosto de 2014 tampoco fue posible recepcionar el testimonio, toda vez que antes de llegada esa fecha, esto es, el 30 de julio de 2014, el magistrado que venía conociendo el asunto dispuso la remisión del expediente a otro despacho (despacho n.º 7 a cargo de la magistrada Carol Lizeth Cárdenas López) en cumplimiento de un

acuerdo emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá (fol. 319, c. 1).

8. Por auto del 25 de marzo de 2015, el nuevo despacho que asumió el conocimiento del asunto (despacho n.º 7 a cargo de la magistrada Carol Lizeth Cárdenas López) ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión (fol. 365, c. ppal.). Contra esta decisión no se formuló recurso.

9. El 13 de abril de 2015, la parte demandante presentó alegatos de conclusión en los que manifestó que el testimonio del señor Otoniel Cely Gómez debía ser practicado en segunda instancia, toda vez que para ese momento desconocía el paradero del declarante (fol. 381 a 385, c. 1.).

10. Luego, el 19 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia de primera instancia en la cual declaró: (i) no probadas las excepciones propuestas por la Agencia Nacional de Minería

(antes Instituto Colombiano de Geología y Minería) y el municipio de Jericó – Boyacá; (ii) negó las pretensiones de la demanda y (iii) se abstuvo de condenar en costas (fol. 411 a 439, c. ppal.).

11. Inconforme con la decisión adoptada, el 18 de diciembre de 2015 la parte demandante formuló dentro de la oportunidad recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 19 de noviembre del 20151 (fol. 442 a 445, c. ppal.).

12. Posteriormente, por auto del 08 de abril del 2016, el a quo concedió el

recurso de apelación interpuesto por el demandante y ordenó remitir el proceso de la referencia a esta Corporación (fol. 447, c. ppal.).

13. Por reparto interno, el conocimiento del presente asunto le correspondió a este despacho. Luego, por auto del 3 de junio de 2016 se admitió el recurso formulado por la parte demandante en los siguientes términos (fol. 451, c. ppal.): “Por venir debidamente sustentado y por reunir los demás requisitos legales, SE ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fol. 442 -445, c. ppl.), contra la sentencia del 25 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n. º 13B, mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la Agencia Nacional de Minería, el municipio de Jericó y negó las pretensiones de la demanda (fol. 414-439, c. ppl.).” 1 La fecha de la sentencia fue 19 de noviembre de 2015 y la parte apelante expresó que era del 25 de noviembre de 2015

13. Finalmente, el apoderado de la parte demandante presentó memoriales en los cuales solicitó se fijara fecha y hora para recaudar el testimonio del señor Otoniel Cely Gómez. (fol. 452-457, c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES El despacho encuentra necesario pronunciarse sobre el régimen probatorio establecido para la segunda instancia y analizar si las pruebas solicitadas se encuentran en alguno de los supuestos previstos por el artículo 214 del

Código Contencioso Administrativo.

Pruebas en segunda instancia Las pruebas en segunda instancia se consideran excepcionales, ya que estás solamente podrán ser practicadas en los eventos definidos en la ley. Así, las partes están facultadas para solicitar el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso, siempre que se encuentren en alguno de los eventos establecidos en el artículo 214 del Código de lo Contencioso Administrativo. Los eventos previstos por el referido artículo para el decreto de pruebas en segunda instancia son los siguientes: (i) que decretadas en primera instancia no hubiere sido posible su práctica, sin culpa de la parte que las pidió, pero únicamente para practicarlas o cumplir requisitos de perfeccionamiento; (ii) que versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; (iii) que se trate de documentos que no hubiere sido posible aportar en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por culpa de la contraparte; y (iv) que con ellas se pretenda desvirtuar los documentos mencionados anteriormente. Por consiguiente, para que sea procedente el decreto y práctica de pruebas es necesario que estas se soliciten durante el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y que además cumpla con alguno de los presupuestos previstos del artículo 214 ibídem. Análisis jurídico de las pruebas solicitadas por la parte actora en segunda instancia De entrada observa el despacho que la solicitud probatoria realizada junto con el recurso de apelación formulado por la parte demandante cumple con lo estipulado en el numeral segundo del artículo 212 del C.C.A., toda vez

que se presentó junto con el recurso de apelación. En consecuencia, se procederá a analizar si la petición probatoria se ajusta a alguna de las causales contempladas en el artículo 214 ibídem para su decreto. a. Causal primera. “Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento” (art. 214, nl. 1). Visto el trámite de primera instancia, se observa que mediante auto del 17 de julio de 2013 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, entre ellas, el testimonio del señor Otoniel Cely Gómez (fol. 101 a 105, c. 1). Para el efecto, el a quo fijó como fecha de recepción del testimonio el 29 de agosto de 2013 (fol. 107, c. 1.). No obstante, esta diligencia no fue realizada en virtud de las situaciones que se describirán a continuación: - Por auto del 13 de noviembre de 2013 se reprogramó para el día 23 de enero de 2014, debido a que la parte actora informó que con ocasión al paro nacional campesino era imposible la asistencia de los declarantes (fol. 134136, c.1). - El 23 de enero de 2014, una vez recaudados los testimonios de Iván Mauricio Vega Mojica y Vivian Johanna Mora Báez, la parte actora solicitó que se fijara nueva fecha para recibir el testimonio del señor Otoniel Cely Gómez, en razón que este se encontraba en una comisión fuera del país.

• Debido a que la parte interesada manifestó que el declarante se encontraba por fuera del país, la recepción del testimonio del declarante Otoniel Cely Gómez se pospuso para el 3 de julio de 2014. Sin embargo, como el magistrado sustanciador del proceso se encontraba incapacitado en esa fecha, razón por la que no fue posible efectuar su recaudo (fol. 292293, c. ppal.). - Luego, el despacho que venía conociendo el asunto emitió providencia en la que fijó como nueva fecha para recaudo del testimonio el 14 de agosto de

2014. No obstante, en esa fecha no fue posible realizar la diligencia por cuanto el expediente fue remitido el 30 de julio de 2014 a otro despacho perteneciente al Tribunal Administrativo de Boyacá, a saber: el despacho n.º 7, a cargo de la magistrada Carol Lizeth Cárdenas López, esto en cumplimiento de acuerdo emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá. - A través de auto del 18 de marzo de 2015, el nuevo despacho encargado del proceso (despacho n.º 7, a cargo de la magistrada Carol Lizeth Cárdenas López) resolvió correr traslado para alegar de conclusión, sin que hubiera recaudado el testimonio del señor Otoniel Cely Gómez. Contra esta decisión no se presentó recurso alguno. - Finalmente, la parte demandante presentó alegatos de conclusión en los que se pronunció sobre el testimonio del señor Otoniel Cely Gómez en los siguientes términos: “Sobre el testimonio de Otoniel Cely Gómez, que quedó

faltando, me permito manifestar que una vez tengamos de nuevo conocimiento de su paradero solicitaremos la práctica de dicho testimonio, que dejó de practicarse sin culpa de la parte actora, el cual debería ser practicado en segunda instancia.” (fol. 381 a 385, c. 1.). Ahora, en cuanto a la solicitud probatoria efectuada en esta instancia, se encuentra que el testimonio solicitado fue debidamente decretado por el a quo, y que la persona citada para rendir testimonio no compareció en las oportunidades fijadas en primera instancia con el fin de recaudar la prueba. Así las cosas, aunque la parte demandante manifiesta que la prueba solicitada en esta instancia dejó de practicarse sin culpa suya, no estima el despacho que esto sea así por cuanto i) era deber de la interesada efectuar todas las acciones tendientes a lograr la comparecencia del declarante y ii) porque no se advierte en el expediente que la parte demandante hubiera alegado en las fechas previstas para la recepción del testimonio la imposibilidad de ubicar al declarante (ni siquiera se justificaron las inasistencias del testigo). De igual forma, tampoco se advierte intervención u objeción alguna proveniente de la parte actora en la cual se expresara de manera razonada la imposibilidad de ubicar al declarante, cuestión esta que es relevante en la medida en que el a quo podía obligar a comparecer al declarante e, inclusive, realizar gestiones para lograr la identificación de su dirección de domicilio o residencia. En ese orden de ideas, para el despacho es claro que la prueba solicitada dejó de practicarse por la inactividad de la parte interesada en su recaudo, pues no se observan actuaciones que den lugar a entender que se hizo todo

lo posible para lograr el recaudo de la prueba. De igual forma, tampoco se formuló recurso contra la decisión que dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, cuestión esta que es relevante en la medida en que la parte interesada no insistió en su recaudo, ni se opuso al cierre de la etapa probatoria. Aunado a esto, para el despacho no es suficiente la manifestación efectuada en el escrito de alegatos de conclusión, toda vez que simplemente se dijo que había sido imposible ubicar al declarante y no dieron detalles más precisos al respecto como, por ejemplo, si se encontraba o no fuera del país (aspecto que se alegó ante el a quo pero nunca se demostró siquiera sumariamente). Por lo anterior, no se considera procedente el recaudo de la prueba testimonial con base en esta causal. b. Causal segunda. “Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos” (art. 214, nl. 2). Comoquiera que la solicitud probatoria no es sustentada en hechos acaecidos con posterioridad a la oportunidad probatoria para pedir pruebas, no se considera procedente esta causal. c. Causal tercera. “Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.” (Art. 214, nl. 3). Debido a que en el presente caso no se alegó fuerza mayor o caso fortuito que impidiera el recaudo de la prueba, ni se adujo una conducta de la contraparte que impidiera su obtención, el despacho no estima procedente

que esta causal se haya presentado en el caso concreto. d. Causal cuarta. “Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior”. (Art. 214, nl. 4). Ahora bien, toda vez que esta causal depende de la anterior, no hay lugar a considerar su configuración en el caso de la referencia. Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto, concluye el despacho que la petición probatoria no se encuentra en ninguno de los eventos contemplados por el artículo 214 del C.C.A. para las pruebas en segunda instancia, motivo por el cual no se accederá a la práctica de la prueba solicitada por la parte apelante. Lo anterior no obsta para que la Sala al momento de decidir, si lo considera necesario para el esclarecimiento de la verdad, de oficio disponga que se practique dicha prueba conforme a lo dispuesto por el artículo 169 del C.C.A. De otro lado, advierte el despacho que en el auto admisorio del recurso de apelación se incurrió en un error involuntario, pues se expresó que la fecha de la providencia que era materia de apelación era del 25 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, cuando la misma corresponde al 19 de noviembre de 2015. En consecuencia, se procederá a corregir el auto de 3 de junio de 2016, en el sentido de indicar que la providencia contra la cual se interpuso el recurso de apelación es del 19 de noviembre de 2015. En mérito de lo expuesto, el despacho, RESUELVE PRIMERO: DENEGAR la solicitud probatoria consistente en practicar en

segunda instancia el testimonio del señor Otoniel Cely Gómez, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CORREGIR el auto de fecha diecinueve (3) de junio de dos mil dieciséis (2016), en el sentido de indicar que la sentencia apelada fue la emitida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Sección INGRESAR el expediente al despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado