CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-005-2012-00028-01(56465)-2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE

FALLO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la Magistrada conductora del proceso; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. En esta misma línea, conviene destacar que la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate consiste en el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, derivado de la prescripción de la acción penal adelantada en contra del señor xxx xxx xxx, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada , motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para

resolver este caso de manera anticipada. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la responsabilidad patrimonial del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, consultar sentencia del 5 de julio de 2018, Exp. 45718, CP. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 13 de noviembre de 2018, Exp. 46592, CP. Marta Nubia Velásquez Rico.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTÍCULO 16

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.8, consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Dimensiones / LEGITIMACIÓN DE HECHO /

LEGITIMACIÓN MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la

demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CIERTO El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. (…) Como ya lo ha precisado esta Sala de Subsección respecto del daño, este debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”. NOTA DE RELATORÍA: Referente al daño antijurídico, como primer elemento de responsabilidad estatal, consultar sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp.

17412, CP. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CIERTO / BIEN PROTEGIDO - Lesión a derecho o interés protegido por la ley El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la acreditación del daño antijurídico, consultar sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, CP. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - No probados Se reitera que, para que se acredite el daño denominado “pérdida de oportunidad” y prosperen las pretensiones, deben probarse en el proceso los tres presupuestos

referidos con anterioridad; en el sub lite, la Sala observa que el segundo de los presupuestos mencionados –imposibilidad definitiva de obtener la reparación del dañono se encuentra satisfecho, lo que exime al fallador de estudiar si el demandante cumplía o no con los demás requisitos. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la acreditación de pérdida de oportunidad, consultar sentencia del 8 de febrero de 2017, Exp. 52001-23-31-000-2008-00505-01(41073), CP. Hernán Andrade Rincón. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL - Improcedente frente a los obligados solidariamente a reparar el daño / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE / LLAMADO EN GARANTÍA / EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL La Corte Suprema de Justicia se pronunció frente al tema y estableció que cuando prescribe la acción penal sucede lo mismo con la acción civil, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, en la medida en que la prescripción de la acción civil no procede respecto de los obligados solidariamente a reparar el daño, tales como los terceros civilmente responsables y los llamados en garantía.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la prescripción de la acción civil contra los terceros responsables, consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 31 de enero de 2018, Exp. 50645, M.P. Eyder Patiño Cabrera.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL - Frente al penalmente responsable / JURISDICCIÓN CIVIL /

EXIGIBILIDAD DEL PAGO DE PERJUICIOS / EFECTOS DE LA

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL

[P]ara los delitos cometidos en vigencia del artículo 98 de la Ley 599 de 2000, una vez decretada la prescripción de la acción penal, la acción civil también corre con la misma suerte, pero únicamente frente al penalmente responsable, porque, frente a los obligados solidariamente a reparar el daño, dicha figura no opera; de ahí que el interesado puede acudir a la jurisdicción civil, si aún no se encuentra prescrita la acción ordinaria, a reclamar de estos últimos el pago de los perjuicios ocasionados.

FUENTE FORMAL: LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 98

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

ORDINARIA / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR

ACCIDENTE DE TRÁNSITO / TEORÍA DE LA GUARDA DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD DIRECTA DE LA PERSONA JURÍDICARegulación legal Conviene precisar que, de conformidad con el artículo 2358 del Código Civil, las acciones para la reparación del daño que pueden ejercerse en contra de los “terceros responsables” prescriben en un término de tres años; igualmente, que la Corte Suprema de Justicia, en sus Salas de Casación Penal y Civil, ha indicado que, para los casos en los que se demanda la responsabilidad civil

extracontractual originada en los accidentes de tránsito, esa normativa no le resulta aplicable al propietario del vehículo ni a la empresa transportadora, porque su obligación de indemnizar, en materia civil, se fundamenta en la teoría de la guarda, de tal manera que su responsabilidad se considera directa, por lo cual esta última y la prescripción se rigen por las previsiones de los artículos 2341 y 2536 ibídem . NOTA DE RELATORÍA: Referente al fundamento de la responsabilidad del tercero civilmente responsable, consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 11 de abril de 2012, Exp. 33085, MP. Julio Enrique Socha Salamanca, reiterada por esa misma Sala en sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 38859, MP. Sigifredo Espinosa Pérez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2341 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 2358 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

PENAL / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO EVENTUAL E HIPOTÉTICOProbado / EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL - Podía presentarse en tiempo, pero no se ejerció La demanda civil aún se podría presentar en término; después de haberse decretado la prescripción de la acción penal; sin embargo, la parte actora decidió no acudir a la jurisdicción civil ordinaria, lo que no resulta atribuible a la Fiscalía

General de la Nación y reafirma que el daño alegado en el sub lite resulta eventual e hipotético y, por ende, no indemnizable, por lo cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, negará las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-31-005-2012-00028-01(56465)

Actor: SEGUNDO LUIS MARÍA TORRES RONCANCIO Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: APELACIÓN DE SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA

Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DAÑO ANTIJURÍDICO – pérdida de oportunidad no se demostró en el presente caso / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL CONTRA “TERCEROS RESPONSABLES” PREVISTA EN EL ARTÍCULO 2358 DEL CÓDIGO CIVIL – desarrollo jurisprudencial Corte Suprema de Justicia.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 10 en Descongestión, que accedió

parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “PRIMERO: Se DECLARA administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los daños antijurídicos irrogados a los señores Segundo Luis María Torres Roncancio; y Ana Belsud, María del Pilar, Luis Fernando, Fabiel y Pedro Alejandro Torres Quitora, con ocasión de la prescripción de la acción penal decretada dentro del proceso No. 2009-0011, que por homicidio culposo hubieran adelantado en contra del señor Ismael Vanegas Rodríguez, por lo antes expuesto. “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENA a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de daños morales, a los señores Segundo Luis María Torres Roncancio, C.C. No. 4’0925.096 de Chiquinquirá; y Ana Belsud C.C. No. 23’995.215 de Saboyá, María del Pilar C.C. 46’678.534 de Chiquinquirá, Luis Fernando C.C. No. 7’120.908 de Saboyá, Fabiel C.C. No. 7’315.962 de Chiquinquirá y Pedro Alejandro Torres Quitora C.C. No. 1.053’322.704 de Chiquinquirá, el monto de cincuenta (50) S.M.L.M.V., para cada uno; indemnización que asciende a una suma global de ciento noventa y tres millones trescientos cinco mil pesos M/cte. ($193’305.000), según lo ya motivado. “TERCERO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

“CUARTO: De conformidad con el mandato conferido (fl. 135) se reconoce personería judicial adjetiva a la abogada Esperanza Rodríguez Vargas, identificada con cédula de ciudadanía No 33’376.097, portadora de la tarjeta profesional No. 176.276 del C.S. de la J., para que represente los intereses de la Fiscalía General de la Nación dentro de las presentes diligencias. “QUINTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Las cantidades reconocidas devengaran intereses comerciales y moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos de los artículos 177 y 178 ídem. “SEXTO: Por la Secretaría conjunta de este Tribunal, liquídense los gastos del proceso. En caso de existir remanentes déjense a disposición del interesado. “SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias y anotaciones de rigor”1. 1 Folios 184 y 185 del cuaderno de segunda instancia.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 5 de marzo de 2003, en la vía que comunica de Ubaté a Barbosa, Santander, un vehículo de servicio público, identificado con placas SND-052, adscrito a la empresa Nueva Flota Boyacá S.A. y conducido por el señor Ismael Vanegas Rodríguez atropelló a la señora Hilda Rosa Quitora Ducuara, quien falleció debido al accidente; como consecuencia de ese hecho, se adelantó un proceso penal en contra del señor Vanegas Rodríguez por el delito de homicidio culposo, el

cual terminó por prescripción de la acción penal, circunstancia que habría impedido a los familiares de la fallecida obtener la reparación de perjuicios dentro de esa actuación penal, por lo que demandaron a la Fiscalía General de la Nación por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que supuestamente incurrió, dada la mora judicial para proferir resolución de acusación contra el procesado.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda2

El 23 de enero de 20123, los señores Segundo Luis María Torres Roncancio, Luis Fernando, Ana Belsu, María del Pilar, Fabiel y Pedro Alejandro Torres Quitora, a través de apoderado judicial4, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que habría incurrido esa entidad al permitir la prescripción del proceso penal en la etapa de investigación, la cual fue declarada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá mediante providencia del 26 de febrero de 2010, y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Penal, el 14 de mayo del mismo año. Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la 2 Folios 3 a 11 del cuaderno principal. 3 Folio 11 del cuaderno principal.

4 De conformidad con el poder que obra a folios 1 y 2 del cuaderno principal. suma de quinientos mil pesos (500.000) y a título de lucro cesante la cantidad de setenta y dos millones quinientos setenta y seis mil pesos (72’576.000). Por concepto de perjuicios morales, la parte actora reclamó la suma de 100 S.M.L.M.V., para cada uno de los demandantes. 1.1. Hechos Los fundamentos facticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: El 5 de marzo de 2003, en la vía que comunica de Ubaté a Barbosa, Santander, un vehículo de servicio público, identificado con placas SND-052, adscrito a la empresa Nueva Flota Boyacá S.A. y conducido por el señor Ismael Vanegas Rodríguez atropelló a la señora Hilda Rosa Quitora Ducuara, quien falleció debido al accidente. Según lo manifestado en la demanda, la Fiscalía General de la Nación inició una investigación como consecuencia de los hechos ocurridos y vinculó al señor Ismael Vanegas Rodríguez, quien conducía el vehículo, como presunto autor del delito de homicidio culposo. El 30 de marzo de 2004, los familiares de la señora Hilda Rosa Quitora Ducuara – fallecida—, se constituyeron como parte civil en el proceso penal. El 28 de julio de 2006, la Fiscalía 11 Seccional de Chiquinquirá profirió resolución de acusación en contra del señor Ismael Vanegas Rodríguez, por la presunta comisión del delito de homicidio culposo, decisión que fue apelada por la defensa

del procesado. El 9 de febrero de 2009, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja confirmó esa decisión. Durante la etapa de juicio, el 26 de febrero de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá declaró la prescripción de la acción penal en favor del señor Ismael Vanegas Rodríguez, al evidenciar que transcurrieron más de seis años desde la ocurrencia de los hechos sin que hubiera quedado en firme la resolución de acusación, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Penal, el 14 de mayo del mismo año. Como consecuencia de lo anterior, la parte demandante afirmó que la prescripción de la acción penal se produjo por la lentitud en el trámite de la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, lo cual privó a los actores de la posibilidad de ser indemnizados por los daños sufridos. Al respecto manifestó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “En el presente caso, como se observa, luego de más tres años de investigación en la primera instancia, la Fiscalía 11 Seccional de Chiquinquirá dictó resolución de acusación en contra del señor Ismael Vanegas Rodríguez (…) por el delito de homicidio culposo. La citada resolución de acusación fue apelada (…), habiendo correspondido por reparto el proceso a la Fiscalía Tercera, donde permaneció inactivo por espacio de dos (2) años y cinco (5) meses. “(…). “De otra parte, se observa que dentro del proceso penal, se había ordenado el embargo de algunos bienes para garantizar en un

momento determinado, el pago de los perjuicios ocasionados con el delito (…), de manera que los perjudicados tuvieron que resignarse a observar como la administración de justicia operaba pero justamente en su contra, haciéndoles más gravosa aún su suerte y su lamentable situación”5.

2. Trámite de primera instancia 2.1. Admisión de la demanda y su notificación 2.1.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 21 de marzo de 20126, admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandada y al Ministerio Público. 2.1.2. La demanda se notificó en debida forma a la Nación – Fiscalía General de la Nación7 y al Ministerio Público8. 2.2. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación presentó su escrito de manera extemporánea y, por ende, el Tribunal a quo tuvo como no contestada la demanda9. 5 Folio 7 del cuaderno principal. 6 Folios 79 a 81 del cuaderno principal. 7 Folio 86 del cuaderno principal. 8 Folio 81 del cuaderno principal. 9 Folio 106 del cuaderno principal. 2.3. Etapa probatoria y alegatos de conclusión A través de providencia del 18 de septiembre de 201310, el tribunal de primera instancia decretó las pruebas solicitadas por la parte demandante y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 25 de junio de 201411 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

La parte demandada adujo que las actuaciones desarrolladas por sus funcionarios

estuvieron ajustadas a las normas vigentes para la época de los hechos, además, expresó que no existía certeza sobre el daño alegado, porque el resultado del proceso penal era incierto y que la parte demandante tenía la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para iniciar un proceso de responsabilidad civil, por lo cual, el solo hecho de la prescripción del proceso penal no les generó un daño cierto a los demandantes, debido a que no existió una pérdida de oportunidad definitiva para obtener una indemnización de perjuicios12. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 12 de marzo de 201513, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 10 en Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular, sostuvo que se encontraba acreditada la mora de la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja para proferir una decisión de fondo que pusiera fin a la etapa de investigación, dado que demoró más de dos años en resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Chiquinquirá. 10 Folios 125 y 126 del cuaderno principal. 11 Folio 142 del cuaderno principal. 12 Folios 143 a 148 del cuaderno principal. 13 Folios 151 a 185 del del cuaderno de segunda instancia. De otra parte, el Tribunal a quo consideró que, una vez evidenciada la mora, per

se, la misma se debía considerar injustificada y, por ende, era una carga de la parte demandada desvirtuar el carácter de tal dilación y de la negación de justicia acaecida por la ocurrencia de la prescripción de la acción penal, a través de los medios probatorios que permitieran justificar la tardanza en proferir la resolución de acusación. Al respecto, manifestó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “[S]i la ley prevé unos términos para el desarrollo normal de un proceso, y dichos términos se vencieron sin que se haya resuelto el asunto mediante una decisión judicial (…), se debe partir per se de que la prescripción indica, ab intio, un deficiente funcionamiento de dicho servicio público. “En este orden de cosas, considera este Tribunal de Descongestión que la carga de la prueba para desvirtuar el carácter de injustificado de la dilación y la negación de justicia por falta de la decisión judicial en el proceso del que dependía la protección de los derechos de una persona, estaba en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, la cual valga decirse, la demandada no cumplió (…)”14 (se destaca). Por último, en relación con la indemnización de perjuicios sostuvo que el daño que se debía reparar no consistía en el perjuicio reclamado en el proceso penal, sino la pérdida de una oportuna administración de justicia que frustró el reconocimiento de derechos en el proceso primigenio, dado que, a su juicio, cuando se alega la falta de decisión judicial no se trata de derechos ciertos sino de situaciones irresolutas que dependen de la probabilidad real de éxito.

De otra parte, analizó que, en relación con los daños morales solicitados por la parte actora, los mismos no dependían de la decisión -condenatoria o absolutoriadel proceso penal, sino de “la afectación emocional que se produce a quien acude a la Jurisdicción con la expectativa de obtener una respuesta efectiva a un litigio planteado y no lo logra”, por lo cual, procedió a indemnizar a los demandantes en relación con los perjuicios morales solicitados.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada manifestó su inconformidad mediante escrito presentado el 14 de abril de 201515, debido a que, según su criterio, en el sub lite no se encuentra probada la falla del servicio endilgada, por las siguientes razones: 14 Folios 174 del cuaderno de segunda instancia. 15 Folios 188 a 195 del cuaderno de segunda instancia.

En primer lugar, adujo que los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación actuaron de conformidad con la Constitución Política y las leyes vigentes para la época de los hechos. De otra parte manifestó que el daño alegado por los demandantes era incierto porque aún hacía falta desarrollar la etapa de juicio, de la cual no era posible asegurar que finalizaría con condena en contra del procesado y que se accedería a las pretensiones de la parte civil, además, indicó que independientemente de la prescripción de la acción penal, los ahora demandantes tenían la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil ordinaria con el objetivo de obtener la reparación de perjuicios pretendida. Al respecto sostuvo (se transcribe de forma literal incluso con los posibles errores): “[E]n este sentido el carácter de incierto del daño se deriva de la

posible ocurrencia de las aleas normales de toda actuación judicial y particularmente los procesos penales, en este orden de ideas, no es posible considerar que la condena por el delito de homicidio culposo hubiese sido cierta o segura de no haber ocurrido la prescripción del proceso penal; al contrario tal seguridad solo puede derivar de la firmeza del veredicto definitivo del proceso penal, en segunda medida tiene que ver con el hecho que los aquí accionantes tuvieron la posibilidad real de acudir a la jurisdicción civil (...). Es decir, el solo hecho de la prescripción de la acción penal (…) no le da carácter de cierto al daño (…)”16 (se destaca). Por último, expresó su inconformidad por la ausencia de análisis en relación con los requisitos establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, para determinar la existencia del daño por pérdida de oportunidad, los cuales resumió así: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde; ii) imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado.

2. Trámite de segunda instancia 16 Folio 190 del cuaderno de segunda instancia. 2.1. Una vez agotado el requisito de conciliación establecido en el artículo 70 de la Ley 1395 de 20101718, el Tribunal Administrativo de Boyacá concedió el recurso de apelación mediante auto del 14 de octubre de 201519; posteriormente, fue admitido

por esta Corporación el 25 de febrero de 201620. 2.2. El 18 de abril de 201621 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y, además, manifestó su desacuerdo con la decisión del Tribunal a quo en relación con la exigencia realizada a la demandada para demostrar que la tardanza en proferir la resolución de acusación fue justificada, pues, a su juicio, se invirtió la carga de la prueba, dado que correspondía al demandante demostrar la falla del servicio alegada, la que supuestamente consistió en un retardo injustificado del proceso22. A su turno, el Ministerio Público consideró que en el sub lite se presentó una mora injustificada en las actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, especialmente, en el trámite realizado previo a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de acusación, por tanto, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia23. La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

V. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Prelación de fallo 17 Artículo 70: “En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o

magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria”. 18 Folios 210 y 211 del cuaderno de segunda instancia. 19 Folio 212 del cuaderno de segunda instancia. 20 Folio 218 del cuaderno de segunda instancia. 21 Folio 219 del cuaderno de segunda instancia. 22 Folios 221 a 235 del cuaderno de segunda instancia. 23 Folios 236 a 242 del cuaderno de segunda instancia. En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la Magistrada conductora del proceso; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. En esta misma línea, conviene destacar que la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate consiste en el supuesto defectuoso funcionamiento de la administra