CE-SECCION TERCERA-15001-23-33-000-2014-00016-01(57367)A-2016

MEDIO DE CONTROL PROCESO EJECUTIVO - Mandamiento ejecutivo de pago / MANDAMIENTO EJECUTIVO DE PAGO POR CONDENA EN LAUDO ARBITRAL – Negado por estar en trámite anulación de laudo arbitral / RECURSO DE ANULACIÓN - No suspende la ejecución del laudo arbitral / MANDAMIENTO EJECUTIVO DE PAGO - Procede aunque medie pretensión de anulación de laudo / APELACIÓN AUTOS PROFERIDOS EN PRIMERA INSTANCIA - Competencia del consejo de Estado para resolverlos / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Conoce del recurso de apelación contra el auto que resuelve el mandamiento de pago De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a esta Corporación conocer de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos en primera instancia por los tribunales administrativos y a esta Sala definir el recurso de apelación interpuesto contra el auto que resuelve sobre el mandamiento de pago, según lo dispuesto por los artículos 104.6, 125 y 244 del mismo Código.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 1104 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 244

MANDAMIENTO EJECUTIVO DE PAGO - En procesos contenciosos administrativos / MANDAMIENTO EJECUTIVO DE PAGO - Remisión a normas del Derecho Privado / MANDAMIENTO EJECUTIVO DE PAGO - Para su

procedencia es menester que el documento preste mérito ejecutivo / MERITO EJECUTIVO DE DOCUMENTOS - Cuando represente una obligación clara, expresa y exigible / TITULO EJECUTIVO - Presupuestos sustanciales para su existencia. Tres / TITULO EJECUTIVO - Debe ser expreso, claro, y exigible / EXPRESO - Se determina existencia del tipo de obligación sin lugar a interpretaciones o explicaciones En razón de la remisión prevista en el artículo 306 del C.P.A.C.A., verificado que el escrito de demanda ejecutiva cumple con los requisitos formales y que el documento presta mérito, esto es, constituye o represente una obligación clara, liquida, expresa y exigible, proveniente del deudor o de su causante, no queda nada distinto que proferir orden de pago. Al respecto, ha señalado la Sala, de manera reiterada, que la claridad exigida por la norma en comento tiene que ver con que en el título resulte suficiente para disponer el pago, esto es “sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo. Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no esté sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de existencia del título ejecutivo, consultar auto de 27 de enero de 2005, Exp. 27322, MP. Ruth Stella Correa Palacio RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRALAcción autónoma / RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - No impide la ejecución de la providencia / SUSPENSIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

• Debe ser solicitado por la parte que pretende retardar los efectos de la providencia cuyas anulación se persigue De conformidad con el artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 y en igual sentido el 40 de la Ley 1563 de 2012, contra los laudos arbitrales procede “recurso” extraordinario de anulación. Mismo que, dada su naturaleza extraordinaria, no impide la ejecución de la providencia, de donde el recurrente, si pretende retardar sus efectos hasta tanto se decida su inconformidad se ve compelido a solicitar la suspensión. (…) la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos del laudo arbitral cuya anulación se persigue ante la justicia contencioso administrativa y con esto su exigibilidad; de donde si no se solicita la condena, podrá ejecutarse al margen del recurso extraordinario el que, por su mismo carácter, no condiciona la ejecutoria. No obstante admitido el recurso y pagada la caución dentro del término, procede la suspensión misma que impide la ejecución, hasta tanto se resuelva el recurso. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el recurso extraordinario de anulación, consultar Auto de 6 de junio de 2013, Exp. 45922, CP. Jaime Orlando Santofimio

Gamboa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTÍCULO 161 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 40

MANDAMIENTO DE PAGO – Procede aun cuando se interponga recurso de anulación / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - No impide la ejecución de la condena impuesta en laudo arbitral

La Sala aclara que el recurso de anulación formulado en contra del laudo arbitral proferido en contra de los departamentos de Boyacá y Santander, en razón del contrato de concesión 1563 de 2008, no suspendió los efectos de la decisión, de donde trascurridos los 18 meses de que trata el artículo 177 del C.C.A. podía ejecutarse, como efectivamente ocurrió. (…) Esto es, el recurso de reposición interpuesto por el departamento de Boyacá en contra del mandamiento de pago proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, no tenía que prosperar, porque el laudo arbitral del 18 de febrero de 2013, que dirimió las diferencias entre la sociedad Autopista Duitama San Gil S.A. y los departamentos de Boyacá y Santander, en razón de la cláusula 57.8 del contrato de concesión n.º 1563 de 2008, para cuando se profirió la providencia prestaba merito ejecutivo. (…) Por lo que, la orden de pago emitida el 18 de febrero de 2013, en consecuencia de la demanda instaurada el 12 de septiembre de 2014 no tendría que haberse revocado en razón del recurso instaurado por los departamentos. Esto es así porque como quedo explicado la pretensión de anulación no impide la ejecución de la condena salvó que medie suspensión, la que no se solicitó en el sub lite.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00016-01(57367)

Actor: AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y OTRO Referencia: APELACIÓN AUTO - PROCESO EJECUTIVO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, que se abstuvo de librar mandamiento de pago.

ANTECEDENTES

1. El 12 de septiembre de 2014, la sociedad Autopista Duitama San Gil S.A., a través de apoderado, instauró acción ejecutiva contra los departamentos de Boyacá y Santander, en razón de la condena proferida en el laudo arbitral del 18 de febrero de 2013, por la suma de “trece mil novecientos cincuenta millones cuatrocientos setenta y seis mil seiscientos cuarenta y un pesos ($13.950.476.641)1, más los intereses comerciales moratorios desde la ejecutoria del mismo”. El mandamiento de pago se solicitó así: “Primera: Por la suma trece mil novecientos cincuenta millones cuatrocientos setenta y seis mil seiscientos cuarenta y un pesos ($13.950.476.641) a cargo del departamento de Boyacá y la suma de trece mil novecientos cincuenta millones cuatrocientos setenta y seis mil seiscientos cuarenta y un pesos ($13.950.476.641) a cargo del departamento de Santander, correspondientes a las

condenas impuestas en contra de dichos departamentos contenidas en el laudo arbitral de fecha 18 de febrero de 2013 proferido por el Tribunal de Arbitramento de Autopista Duitama San Gil S.A. vs los departamentos de Boyacá y Santander.

Segunda: Por los intereses comerciales moratorios, cuantificados desde el día 6 de marzo de 2013, hasta que se haga el pago efectivo de la obligación ejecutada conforme con lo ordenado en el laudo arbitral de fecha de 18 de febrero de 2013, proferido por el Tribunal de Arbitramento de Autopista Duitama San Gil S.A. vs los departamentos de Boyacá y Santander.

Tercera: por las costas en derecho, incluida las agencias en derecho”.

Para fundamentar sus pretensiones la demandante, señaló:

1. La sociedad Autopista Duitama San Gil S.A. inició el día 12 de diciembre de 2011 un proceso arbitral en contra de los departamentos de Santander y Boyacá con ocasión de incumplimiento por parte de estos departamentos del contrato de concesión vial n.º 001563 de fecha 30 de diciembre de 2008. 1 En razón de la declaración de incumplimiento del contrato de concesión n.º 1563 de 2008.

2. Surtidas las etapas respectivas del proceso arbitral, el día 18 de febrero de 2013, el Tribunal de Arbitramento de Autopista Duitama San Gil S.A. contra los departamentos de Boyacá y Santander, profirió el Laudo Arbitral.

3. En el laudo arbitral se condenó a pagar a cada uno de los departamentos de Boyacá y Santander y a favor de la Autopista Duitama San Gil S.A., la suma de trece mil novecientos cincuenta millones cuatrocientos setenta (sic) y un mil pesos

($13.950.476.671), más los intereses comerciales moratorios desde la ejecutoria del mismo.

4. El día de marzo de 2013, el Tribunal de Arbitramento de Autopista Duitama San Gil S.A. contra los departamentos de Boyacá y Santander, mediante auto n.º 28 resolvió las aclaraciones solicitadas por la parte convocada al laudo arbitral.

5. El día 5 de marzo de 2013, el laudo arbitral quedó ejecutoriado, tal como consta en la certificación expedida ese mismo día por el secretario del Tribunal de Arbitramento de la Autopista Duitama San Gil S.A. contra los departamentos de

Boyacá y Santander.

6. A la fecha, los departamentos de Boyacá y Santander no han realizado el pago de las condenas impuestas en contra de los mismos en el laudo arbitral del 18 de febrero de 2013 y a favor de la Autopista Duitama San Gil S.A..

Providencia impugnada Mediante auto del 14 octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en razón del recurso de reposición interpuesto por el departamento de Boyacá resolvió revocar el mandamiento de pago que el mismo profirió a favor de la sociedad Autopista Duitama San Gil S.A y en contra de los departamentos de Boyacá y Santander, al tiempo que levantó y canceló las medidas cautelares decretadas sobre las entidades demandadas. Para el efecto, consideró: “tratándose de procesos arbitrales adelantados en vigencia del Decreto 1818 de 1998, la firmeza del laudo arbitral acaecía una vez se resolvía el recurso de

anulación (…) bajo esta premisa se puede concluir que el título base aún no era exigible para su cobro, por cuanto, como bien lo adujo el recurrente, “el laudo adquirió firmeza tan solo el 4 de septiembre de 2014, es decir, una vez resuelto el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral por sentencia de 21 de agosto de 2014, notificada por edicto desfijado el 4 de septiembre de 2014, pues como se advierte por su naturaleza dicho recurso extraordinario; y para los fines que fue concebido, ataca la existencia del mismo y la validez del laudo así parece ilógico hacer viable una demanda ejecutiva, cuando están en entre dicho los elementos constitutivos de la decisión que se presenta como título. Aunado a lo anterior es imperioso precisar que el proceso arbitral se inició el 12 de diciembre de 2011, por lo tanto, la norma vigente para la época era el Decreto 01 de 1984, luego es este cuerpo normativo el llamado a regular los aspectos relacionados con el cumplimiento del laudo, toda vez que si el mismo quedó en firme una vez se resolvió el recurso de anulación2, esto es, 4 de septiembre de 2 Recurso de anulación que fue declarado infundado. 2014, el término para que sea exigible judicialmente de acuerdo al artículo 177 del Decreto 01 de 1984, es vencido el lapso de 18 meses después de su ejecutoría”.3 Recurso de apelación La parte demandante interpone recurso de apelación. Pone de presente que el laudo arbitral que resolvió las diferencias entre la Sociedad Autopista Duitama San Gil S.A. y los departamentos de Boyacá y Santander, se profirió el 18 de febrero

de 2013 y quedó ejecutoriado el 5 de marzo siguiente, por lo que la condena podía ser ejecutada trascurridos 18 meses, los que fenecieron el 5 de septiembre de

2014. Al tiempo aduce que, según concepto de la Sala de Consulta de esta Corporación4, el recurso de anulación no suspende la ejecutoria del laudo impugnado por lo que la decisión surte plenos efectos. Pone de presente que el trámite del recurso no suspendió los efectos del fallo en razón de que la medida no se solicitó y que, en todo caso, para cuando la ejecución se promovió, el recurso ya había sido resuelto. El recurrente sostiene: “Si en gracia de discusión se considerare que la suspensión de la ejecución de laudo arbitral del 18 de febrero de 2013 operó a pesar que no fue pedida expresamente por los departamentos en los recursos extraordinarios de anulación y a pesar también que sobre ese tema no se hizo referencia alguna durante todo su trámite ante el Consejo de Estado, se llega también a la conclusión que el presente proceso ejecutivo fue promovido correctamente, pues para el día 12 de septiembre de 2014, fecha en la que se presentó la demanda ejecutiva, la sentencia de 21 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado mediante la cual se desataron negativamente los recursos de anulación ya se encontraba ejecutoriada, pues su edicto se desfijó el día 8 de septiembre de 2014 y quedó ejecutoriada el 11 de septiembre de 2014”5.

CONSIDERACIONES 1) Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a esta Corporación conocer de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos en primera instancia por los tribunales administrativos y a esta Sala definir el recurso de apelación interpuesto contra el auto que resuelve sobre el mandamiento de pago, según lo dispuesto por los artículos 104.6, 125 y 244 del mismo Código. 3 Visible a folio 491 del cuaderno principal. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta, 7 de febrero de 2002, proceso ejecutivo de Sociedad World Parking S.A., Radicado 20467. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. 5 Visible a folio 504 del cuaderno principal. 2) Del mandamiento ejecutivo En razón de la remisión prevista en el artículo 306 del C.P.A.C.A., verificado que el escrito de demanda ejecutiva cumple con los requisitos formales6 y que el documento presta mérito7, esto es, constituye o represente una obligación clara, liquida, expresa y exigible, proveniente del deudor o de su causante, no queda nada distinto que proferir orden de pago. Al respecto, ha señalado la Sala, de manera reiterada, que la claridad exigida por la norma en comento tiene que ver con que en el título resulte suficiente para disponer el pago, esto es “sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo. Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no esté sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante”8. 3) Recurso de anulación de laudo arbitral

En primera medida es preciso manifestar que, resuelta la controversia por los árbitros, las partes pueden interponer recurso de anulación derivado del mismo asunto, como lo previó el Decreto 1818 de 1998 y en igual sentido la Ley 1563 de 6 C.P.C. Art. 430. Mandamiento Ejecutivo. “Presentada la demanda acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquel considere legal. Los requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo. No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso. Cuando como consecuencia del recurso de reposición el juez revoque el mandamiento de pago por ausencia de los requisitos del título ejecutivo, el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto, podrá presentar demanda ante el juez para que se adelante proceso declarativo dentro del mismo expediente, sin que haya lugar a nuevo reparto. El juez se pronunciará sobre la demanda declarativa y, si la admite, ordenará notificar por estado a quien ya estuviese vinculado en el proceso ejecutivo. Vencido el plazo previsto en el inciso anterior, la demanda podrá formularse en proceso separado. De presentarse en tiempo la demanda declarativa, en el nuevo proceso seguirá teniendo vigencia la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad generados en el proceso

ejecutivo. El trámite de la demanda declarativa no impedirá formular y tramitar el incidente de liquidación de perjuicios en contra del demandante, si a ello hubiere lugar. 7 C.P.C. Art. 488. Títulos Ejecutivos. “Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184”. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 27 de enero de 2005. Rad. 27.322. 2012, al respecto cabe reiterar la jurisprudencia de la Sección a cuyo tenor el recurso de que se trata se surte dentro del marco del mismo proceso, en cuanto no requiere demanda y se controvierten aspectos de la decisión. Al respecto se ha sostenido: “(…)En el ordenamiento jurídico colombiano la anulación de laudos arbitrales está instituido como un recurso judicial, de manera que, las características especiales de las cuales está dotado este medio de impugnación no pueden llevar a la conclusión equivocada según la cual se trata de una acción autónoma y por entero independiente del proceso arbitral en donde se profiere el laudo que será materia

de la impugnación, pues, en tanto que participa de la naturaleza de recurso judicial, es claro que su interposición y ejercicio sólo puede darse dentro del proceso arbitral en donde se ha producido el laudo que mediante él será cuestionado y sin que el hecho de que otro juez conozca y decida la anulación mute su naturaleza de recurso en acción”9. Esto es, de conformidad con el artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 y en igual sentido el 40 de la Ley 1563 de 2012, contra los laudos arbitrales procede “recurso” extraordinario de anulación. Mismo que, dada su naturaleza extraordinaria, no impide la ejecución de la providencia, de donde el recurrente, si pretende retardar sus efectos hasta tanto se decida su inconformidad se ve compelido a solicitar la suspensión. El artículo 331 del Código de Procedimiento Civil dispuso al respecto: “(…) La interposición del recurso de anulación contra un laudo arbitral, no suspende ni impide su ejecución. No obstante, el interesado podrá ofrecer caución para responder por los perjuicios que la suspensión cause a la parte contraria. El monto y la naturaleza de la caución serán fijados por el competente para conocer el recurso de anulación en el auto que avoque conocimiento, y esta deberá ser constituida dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de aquel, so pena de que se declare desierto el recurso. Una vez aceptada la caución, en las condiciones y términos fijados por el Tribunal, se entenderá que los efectos del laudo se encuentran suspendidos. Cuando el recurrente sea una entidad pública no habrá lugar al otorgamiento de caución”10.

De lo anterior se desprende, la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos del laudo arbitral cuya anulación se persigue ante la justicia contencioso administrativa y con esto su exigibilidad; de donde si no se solicita la condena, podrá ejecutarse al margen del recurso extraordinario el que, por su mismo carácter, no condiciona la ejecutoria. No obstante admitido el recurso y pagada la caución dentro del término, procede la suspensión misma que impide la ejecución, 9 Consejo de Estado. Sección Tercera, Auto del 6 de junio de 2013. Rad. 11001-03-26-000-201300003-00 (45922), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 10 Modificado por el artículo 34 de la Ley 794 de 2003 hasta tanto se resuelva el recurso. 4) Caso sub lite Atendiendo las anteriores consideraciones, la Sala aclara que el recurso de anulación formulado en contra del laudo arbitral proferido en contra de los departamentos de Boyacá y Santander, en razón del contrato de concesión 1563 de 2008, no suspendió los efectos de la decisión, de donde trascurridos los 18 meses de que trata el artículo 177 del C.C.A. podía ejecutarse, como efectivamente ocurrió. Esto es, el recurso de reposición interpuesto por el departamento de Boyacá en contra del mandamiento de pago proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, no tenía que prosperar, porque el laudo arbitral del 18 de febrero de 2013, que dirimió las diferencias entre la sociedad Autopista Duitama San Gil S.A. y los departamentos de Boyacá y Santander, en razón de la cláusula 57.8 del contrato

de concesión n.º 1563 de 2008, para cuando se profirió la providencia prestaba merito ejecutivo. No obstante, el a quo decidió revocar la decisión. Consideró el tribunal que no se tuvo en cuenta el recurso anulación e igualmente pasó por alto que el plazo para ejecución ya había vencido, tal como lo disponía el Decreto 01 de 1984. A su turno, la sociedad Autopista Duitama San Gil S.A. en ejercicio del recurso de apelación pretende que se revoque la decisión, para que quede en firme el mandamiento de pago en contra de los departamentos de Boyacá y Santander. Sostiene que el recurso de anulación no suspende la ejecutoria de los laudos arbitrales; si se considera que para el efecto debe mediar una solicitud que no se presentó amén de que esta Corporación resolvió el recurso en el sentido de negar la solicitud de anulación, petición a la que la Sala acordará si se considera i) que el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil dispone que el laudo arbitral quedará ejecutoriado una vez resuelta la aclaración o complementación de ser el caso; ii) que el tribunal de arbitramento, en decisión del 18 de febrero de 2013, puso de presente que “las sumas reconocidas en el laudo arbitral se pagarán de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-188 de 1999 y causaran intereses a partir de su ejecutoria”11 y iii) que la interposición del 11 Visible a folio 370 del cuaderno n.º 1

recurso de anulación no suspende ni impide la ejecución del laudo, sin perjuicio de la suspensión, de conformidad con el artículo 331 del C.P.C. En este orden, cabe precisar que el departamento de Boyacá, por intermedio de apoderado solicita aclaración y corrección del laudo, negadas por el tribunal y que como la notificación que se realizó en la audiencia el mismo día, esto es, el 5 de marzo de 2013 quedo ejecutoriada la decisión, de donde desde el 6 de marzo los departamentos de Santander y Boyacá contaban con 18 meses para pagar las condenas e igualmente la sociedad Autopista Duitama San Gil S.A. para exigir judicialmente el pago. Por lo que, la orden de pago emitida el 18 de febrero de 2013, en consecuencia de la demanda instaurada el 12 de septiembre de 2014 no tendría que haberse revocado en razón del recurso instaurado por los departamentos. Esto es así porque como quedo explicado la pretensión de anulación no impide la ejecución de la condena salvó que medie suspensión, la que no se solicitó en el sub liten. Por lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: REVOCARAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá del 14 de octubre de 2015. En firme este proveído DEVÚÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidenta

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado