CE-SECCION TERCERA-15001-23-33-000-2015-00421-01(58724)

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA /

CONDENA CONTRA EL ESTADO / ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO El asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, conforme lo previsto por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. Igualmente, la Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, no solo por la cuantía, sino también por cuanto la demanda de repetición se presentó en primera instancia ante el Tribunal Administrativo (…), corporación judicial que tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con sentencia condenatoria (…). De igual modo, la acción de repetición es la idónea para estudiar si procede el resarcimiento patrimonial a favor de un ente público, por parte de los funcionarios o exfuncionarios que hayan dado lugar a una condena, por daños provocados por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA /

ENTIDAD PÚBLICA / LOTERÍA DE BOYACÁ / SENTENCIA CONDENATORIA /

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONDENA CONTRA EL ESTADO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA /

SERVIDOR PÚBLICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por la entidad pública accionante, quien dijo sufrir un daño con el pago de la condena impuesta mediante sentencias emitidas por la jurisdicción contenciosa administrativa. Y por pasiva, lo está el demandado (…), quien fungía como gerente de la Lotería de Boyacá para la época de los hechos y a cuya conducta se les atribuye la causación del daño patrimonial. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO Según el literal l del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad pública o a más tardar desde el vencimiento del plazo con el que cuenta la administración para el pago de condenas según dicho código, esto es, de 10 meses siguientes a partir de la

ejecutoria de la sentencia.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL L CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / SENTENCIA CONDENATORIA /

CONDENA JUDICIAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

[L]a sentencia emitida (…) dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) adquirió firmeza (…), de manera que la entidad tenía plazo para realizar el pago, (…) no obstante, el último pago se realizó de manera posterior. (…) De este modo, como el pago se realizó por fuera del término con que contaba la entidad para realizar el pago, el conteo de los dos años se hará (…) cuando vencía el término de los 10 meses, (…) la demanda (…) fue presentada dentro del término previsto por el ordenamiento procesal para el efecto.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL /

CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / LOTERÍA DE BOYOCÁ / SERVIDOR PÚBLICO / EXPEDICIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO

ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este. De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001. (…) Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las actuaciones del demandado en su condición de ex gerente de la Lotería de Boyacá, a partir de la expedición de la Resolución (…) mediante la cual declaró insubsistente al señor (…). De esta suerte, como para la época de la expedición de ese acto ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo sus disposiciones deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente asunto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE

2001

DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN CIVIL / REQUISITOS

DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA VIGENTE / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE /

CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA

CONDENATORIA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PAGO DE LA

CONDENA

[E]l artículo 2º de la referida norma define la repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: (i) el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o ex servidor estatal, (ii) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (iii) pago de una indemnización, como consecuencia de (vi) una sentencia judicial condenatoria, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / LOTERÍA

DE BOYACÁ / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / SENTENCIA JUDICIAL / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DEJADAS DE PERCIBIR / ORDEN

DE PAGO DEL SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / REINTEGRO DEL SERVIDOR PÚBLICO Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora, consistente en pagar una suma de dinero, mediante la expedición de la sentencia (…), a través de la cual se dispuso la nulidad de la Resolución (…), emitida por el gerente de la Lotería de Boyacá, ordenando en consecuencia el reintegro del señor (…) y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO / CERTIFICACIÓN / LOTERÍA DE BOYACÁ Respecto al pago de la condena, acorde con el artículo 142 del CPACA, obra certificación o constancia de pago emitida por el Gerente General de la Lotería de Boyacá (…). Elementos probatorios que en consideración de esta Sala dan suficiente cuenta de que dichas sumas fueron satisfechas a nombre del beneficiario de la condena laboral.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO142

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN

CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / CARGA DE LA PRUEBA / PRESUNCIÓN DEL DOLOCausales / PRESUNCIÓN DE CULPA - Causales / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / DERECHO DE ACCESO A LOS MEDIOS DE PRUEBA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DEL DEMANDANTE / DERECHO

DE DEFENSA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA

[L]os artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 previeron los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que, por supuesto, corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. (…) Al respecto, la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad, estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado. No obstante, la sala precisa que es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa

grave, según el caso, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico. Igualmente, la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las presunciones legales de culpa grave o dolo ver sentencia de la Corte Constitucional C 374 de 2002.

DEMANDA / REDACCIÓN AMBIGUA DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE

LA DEMANDA / FUNCIONARIO PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL - Indeterminación / CARGA DE LA PRUEBA / PRESUNCIÓN DEL DOLO - Causales / PRESUNCIÓN DE CULPA - Causales / INCONGRUENCIA DE LA DEMANDA Tal como se desprende de la demanda, esta fue confusa al momento de señalar la causal o causales específicas que le endilga al demandado como fundamento de su comportamiento gravemente culposo, pues literalmente se refirió al artículo 6º de la Ley 678 de 2001 y expresó que el daño fue producto “de una infracción directa a la Constitución y la Ley o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (…). La expresión que se acaba de transcribir si bien obedece al primer inciso del

artículo 6º de la Ley 678 de 2001, no refiere en específico a ninguna de las 4 presunciones que la norma contempla. Lo que lleva a inferir que hay indeterminación respecto a cuál presunción se refirió la demanda, a solo una de ellas, o a todas las que se describen en tal precepto. (…) Luego, no hay coherencia entre la causal a la que se alude y el argumento que se expone como sustento de la presunción.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6

DEMANDA / REDACCIÓN AMBIGUA DE LA DEMANDA / INCONGRUENCIA DE

LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNCIONARIO PÚBLICO

/ AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL - Inaplicación / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA DE LA PARTE

DEMANDANTE / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO /

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / GARANTÍA DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE Esas imprecisiones impiden aplicar las presunciones de la Ley 678 de 2001, pues como se dijo en párrafos anteriores, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave; a lo que se agrega que

debe hacerlo de manera clara, para efectos de que el demandado cuente con la certeza de conocer qué causal se le endilga, y en esa medida tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico. En ese sentido, para el caso concreto se entenderá que es deber del demandante probar que el señor (…) obró con dolo o culpa grave; y no del accionado desvirtuar presunción alguna.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACTO DE INSUBSISTENCIA

DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN /

DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LOTERÍA DE

BOYACÁ / FUNCIÓN NOMINADORA / FACULTADES DE LA AUTORIDAD

PÚBLICA / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / POTESTAD

DISCRECIONAL / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE

LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No era exigible / NATURALEZA DEL EMPLEADO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / PROCEDENCIA DE LA INSUBSISTENCIA

DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

[N]o hay duda de que el señor (…), en calidad de gerente de la Lotería de Boyacá procedió a la desvinculación del señor (…) mediante Resolución (…), en ejercicio de su función nominadora atribuida mediante el correspondiente manual de

funciones de ese organismo. (…) Luego, no se trata de un acto que se haya ejercido con ausencia de competencia o con extralimitación sus funciones, pues se trató de una potestad ejercida dentro de la órbita de las atribuciones asignadas. Consideración que se refuerza con las consideraciones realizadas en la sentencia condenatoria, según la cual, se trató del ejercicio de una potestad discrecional, al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, para lo cual no se exigía motivación alguna, al ser el empleo de almacenista general un cargo de confianza en este caso.

INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INOPERANCIA DE LA

DESVIACIÓN DE PODER / IMPROCEDENCIA DE LA DESVIACIÓN DE

PODER / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACTO DE

INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / EXPEDICIÓN

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FUNCIÓN NOMINADORA / FACULTADES DE

LA AUTORIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / POTESTAD DISCRECIONAL Sobre la desviación de poder, como cargo que iría dirigido a demostrar un actuar doloso, no está de más reiterar que en la sentencia condenatoria (…) se descartó de manera categórica la demostración de tal casual de nulidad. Reflexión que en este proceso debe reiterarse, por cuanto durante el trámite del medio de control de repetición no se aportó ninguna prueba indicativa de que el señor (…) hubiera

actuado con fines políticos o cualquier otra motivación obscura o diferente a los fines propios del servicio.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No

configurados / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN - Incumplimiento / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / LOTERÍA DE BOYACÁ - Gerente / EMPLEADO PÚBLICO / SERVIDOR PÚBLICO / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES / INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR CARGO PÚBLICO / NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO INHABILITADO - No fue el acto administrativo que dio origen al daño / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DEREHCO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO /

DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO

DE INSUBSISTENCIA / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE

LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO

PÚBLICO

[E]n lo relacionado con el hecho de haber posesionado con posterioridad a una persona que se hallaba inhabilitada (…) es palmario que el entonces gerente de la Lotería de Boyacá sí tenía el deber de verificar que la persona a quien nombró en reemplazo del afectado no estaba incurso en causal de inhabilidad para ocupar del

cargo, lo que, en principio da para colegir que actuó con el desconocimiento de la ley, sin que ello baste para predicar que actuó con dolo o culpa grave, pues pese a las consideraciones de la sentencia que anuló el acto que declaró la insubsistencia, considera la Sala que esas irregularidades no guardan relación con dicho acto, sino con aquel mediante el cual se nombró al nuevo funcionario. En efecto, si bien la actuación de no observar con cuidado el boletín de la Contraloría General de la República o exigirle a quien nombró podría ser objeto incluso de sanciones disciplinarias, lo cierto es que ello incidiría en la legalidad del acto que nombró al nuevo empleado y no al que fue desvinculado.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 38 NUMERAL 4 / LEY 610

DE 2000 - ARTÍCULO 60 / LEY 190 DE 1995 - ARTÍCULO 6

INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / ACTUACIÓN

DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO /

LOTERÍA DE BOYACÁ - Gerente / EMPLEADO PÚBLICO / SERVIDOR

PÚBLICO / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES / INHABILIDAD

PARA DESEMPEÑAR CARGO PÚBLICO / NOMBRAMIENTO DE EMPLEO

PÚBLICO INHABILITADO / SANCIÓN FISCAL / SOLICITUD DE LA RENUNCIA

DEL EMPLEADO PÚBLICO / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO

JURÍDICO

[T]an pronto el exgerente se enteró de la sanción fiscal existente en contra del señor (…), solicitó su dimisión, cumpliendo en este caso con la obligación del artículo 5º de la Ley 190 de 1995 (…). En ese sentido, situación diferente comportaría si pese a la evidencia de la inhabilidad, el exgerente, hubiera permitido el ejercicio del cargo por quien estaba inhabilitado después de conocer que estaba condenado por responsabilidad fiscal.

FUENTE FORMAL: LEY 190DE 1995 - ARTÍCULO 5

INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / ACTUACIÓN

DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO /

LOTERÍA DE BOYACÁ - Gerente / EMPLEADO PÚBLICO / SERVIDOR

PÚBLICO / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / ACTO DE

INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / FUNCIÓN

NOMINADORA / FACULTADES DE LA AUTORIDAD PÚBLICA /

COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / POTESTAD DISCRECIONAL /

INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INOPERANCIA DE LA

DESVIACIÓN DE PODER / IMPROCEDENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER

[L]a Sala estima que no se cuenta en este caso con pruebas suficientes para indicar que (…) actuó con dolo o culpa grave a raíz de la declaratoria de insubsistencia de un funcionario vinculado en un cargo de libre nombramiento y remoción, actuar del que no se comprobó que obedeciera a una desviación de

poder y que trajera consigo un desmejoramiento del servicio. (…) En esas condiciones, se impone confirmar el fallo apelado, en tanto no hay prueba de que la actuación del demandado fuera dolosa o gravemente culposa y, por ende, no se reúnen los requisitos para repetir contra este.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conducta dolosa o culposa del servidor público, ver sentencia del 10 de abril de 2019, Exp. 50715, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS

EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA

CONDENA EN COSTAS / PATRIMONIO PÚBLICO / PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / CONCEPTO DE CONDENA EN COSTAS / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / FINALIDAD DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Entiéndase por esto último, el ahora vigente Código General del Proceso y aplicable al presente caso, pues la demanda se presentó cuando este ya había empezado a

regir. En ese orden de ideas, el artículo 365 del Código General del Proceso en el numeral 3 dispone que “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. Dado que se ratificará el fallo apelado proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, resulta procedente condenar a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado en segunda instancia. De esta forma, acorde con el artículo 366 del Código General del Proceso, el Tribunal de origen deberá liquidar la condena en costas de manera concentrada.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL

PROCESOARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00421-01(58724)

Actor: LOTERÍA DE BOYACÁ

Demandado: HÉCTOR ORTIZ GUERRERO Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Tema: Acción de repetición. Hechos acaecidos luego de la expedición de la Ley 678 de

2001. Falta de acreditación del dolo o culpa grave.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ___________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de noviembre de 2016 de la Sala de Decisión n.º 3 del Tribunal

Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES A.Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 26 de mayo de 2015 (f.13, c1.), la Lotería de Boyacá presentó demanda de repetición en contra de los señores Héctor Ortiz Guerrero y Carlos Javier Moyano Romero, en la que solicitó1: PRIMERA: Declarar que los señores HÉCTOR ORTIZ GUERRERO y CARLOS JAVIER MOYANO ROMERO, en ejercicio de sus funciones como Gerente y Secretario General de la Lotería de Boyacá, para esa época, respectivamente, 1 Las siguientes pretensiones son las del escrito de corrección de la demanda, que fueron aquellas que la parte demandante solicitó se tuvieran en cuenta y no las del primer escrito que se radicó (fl. 155 a 168, c1). actuaron con culpa grave al suscribir la Resolución n.º 0163 del 11 de septiembre de 2002, por medio de la cual declaró insubsistente al señor JORGE ALEJANDRO DÍAS MEDINA, del cargo de Almacenista General. Código 215, Grado 32.

SEGUNDA: Declarar administrativa y patrimonialmente responsables, de manera solidaria, a los señores HÉCTOR ORTIZ GUERRERO y CARLOS JAVIER MOYANO ROMERO, de los perjuicios causados a la LOTERÍA DE BOYACÁ, con motivo de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión de Descongestión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.º 150013133003200300060-01, adelantado por el señor JORGE

ALEJANDRO DÍAZ MEDINA, contra la LOTERÍA DE BOYACÁ.

TERCERA: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene de manera solidaria a los señores HÉCTOR ORTIZ GUERRERO y CARLOS JAVIER MOYANO ROMERO, a pagar a favor de la LOTERÍA DE BOYACÁ, la suma de SETECIENTOS VEINTISEÍS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO PESOS M/CTE (726.544.048), correspondientes al pago ordenado y efectuado por la LOTERÍA DE BOYACÁ, en las Resoluciones n.º 0147 del 28 de julio de 2014 y n.º 0205 del 20 de octubre de 2014, a favor del señor JORGE ALEJANDRO DÍAZ MEDINA, en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión de Descongestión dentro del procedo referido en el numeral anterior (…) 2.- Como fundamento de lo anterior, se relató que mediante Resolución n.º 0163 del 11 de septiembre de 2002, suscrita por Héctor Ortiz Guerrero, en calidad de Gerente de la Lotería de Boyacá y por Carlos Javier Moyano Moreno, en su condición de Secretario General, fue declarado insubsistente el señor Jorge Alejandro Díaz Medina del cargo que desempeñaba como almacenista general, código 215, grado 32. 2.1. La persona desvinculada presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde solicitó la nulidad del acto de insubsistencia, el reintegro y pago de salarios dejados de percibir. Dichas pretensiones fueron denegadas en primera

instancia, no obstante, en segunda instancia, a través del fallo del 5 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Boyacá, se declaró la nulidad de la Resolución n.º 0163 del 11 de septiembre de 2002, el reintegro de dicho empleado y el pago de los salarios dejados de percibir. El pago realizado en razón de la condena ascendió a $726.544.048. 2.2.- Se refirió al artículo 6º de la Ley 678 de 2001, según el cual existía conducta gravemente culposa cuando el daño era “producto de una infracción directa a la Constitución y la Ley o extralimitación en el ejercicio de las funciones.” De este modo, según la demandante, los accionados actuaron con culpa grave, por cuanto procedieron a la desvinculación laboral de Jorge Alejandro Díaz Medina, pero no con el propósito de mejorar el servicio, sino con fines políticos, pues quien fue nombrado en reemplazo se encontraba incurso en una inhabilidad que le impedía desempeñar cargos públicos (f. 155 a 168, c1). B.Posición de la parte demandada2 3.- El demandado Héctor Ortiz Guerrero no contestó la demanda, pese a su notificación (fl. 206, c.1).

C. Sentencia impugnada 4.- El 23 de noviembre de 2016, la Sala de Decisión n.º 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda pues si bien halló acreditados los elementos objetivos referentes a la existencia de una condena y su correspondiente pago, no así el comportamiento doloso o gravemente culposo de Héctor Ortiz Guerrero. 2 La demanda fue inadmitida mediante auto del 19 de junio de 2015, entre los motivos de la

inadmisión el Tribunal que debía justificarse la vinculación del demandado Carlos Javier Moyano, quien, si bien había firmado el acto de insubsistencia en calidad de Secretario General, no contaba con funciones para el nombramiento y remoción de empleados (f. 151 y 152, c.1). La parte actora corrigió la demanda y explicó que la vinculación de Carlos Javier Moyano obedecía a que suscribió, junto con el ex gerente de la Lotería de Boyacá el acto de desvinculación de Jorfe Alejandro Díaz Medina (f. 155 a 168, c.1). Pese a ello, en el auto dictado el 14 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, solo se admitió la demanda respecto de Héctor Ortiz Guerrero y no en relación con Carlos Javier Moyano, al estimar que su vinculación significaba un desgaste procesal al avizorarse que no tenía vinculación directa con los hechos de la demanda (f. 171 y 172). EL auto no fue objeto de recursos. 4.1.- Expresó que eran aplicables las presunciones de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, pero consideró que pese a que la parte demandante aludió a tal norma, no precisó ninguna causal especifica configurativa de dolo o culpa grave, de ahí que dichos aspectos debían probarse y no presumirse en el presente asunto. 4.2. Con esa aclaración, el tribunal dijo que no era posible inferir el dolo o culpa grave del señor Héctor Ortiz, ya que si bien dictó el acto de desvinculación y nombró a otra persona que se hallaba inhabilitada para ocupar cargos públicos, no

había prueba de que la declaratoria de insubsistencia de Jorge Alejandro Díaz Medina se produjera para satisfacer intereses políticos. 4.3. Explicó que pese a que la sentencia condenatoria declaró la nulidad del acto que declaró la insubsistencia con sustento en que luego se nombró a una persona que estaba inhabilitada para el cargo, ello no significaba que el accionado conociera de esa inhabilidad. Precisó además que el acto sobre el que versó la nulidad fue el de desvinculación, mas no aquél que dio lugar al nombramiento de un nuevo empleado (f. 240 a 256, c.1).

D. Recurso de apelación 5.- La Lotería de Boyacá no estuvo de acuerdo con que el tribunal afirmara que no se probó que el demandado conoció la inhabilidad de la persona que nombró en reemplazo de quien fue declarado insubsistente, ya que previo a emitir el acto de nombramiento debió cerciorarse que este sí reunía los requisitos para el cargo, entre ellos, que no se encontrara inhabilitado, al no hacerlo, consideró que el señor Héctor Ortiz incurrió en culpa grave, pues no asumió su deber de cuidado como servidor público, de manera que ese mejoramiento del servicio que aparentemente pretendía culminó con la afectación de los intereses de la administración. 5.1.- También controvirtió la aseveración de la primera instancia, según la cual no había elemento de convicción que llevara consigo a determinar la existencia de una desviación de poder, pues tal circunstancia podía ser valorada a través de indicios.

E. Alegatos en segunda instancia 6.- Por auto del 14 de julio de 2017, el Consejo de Estado corrió traslado para

alegar de conclusión (f.276, c.1), dentro del respectivo término, las partes expresaron: 6.1. La Lotería de Boyacá reiteró lo expresado en la apelación, ateniente al deber del ex gerente de corroborar el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para efectos del nombramiento de la persona que reemplazó a quien fue desvinculado del cargo de almacenista (f. 278 y 279). 6.2. El Ministerio Público, a través de la Procuraduría 5ª Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia, por cuanto no se hallaba acreditado el actuar gravemente culposo o doloso del accionado en el acto de insubsistencia, pues lo hizo en ejercicio de su facultad de libre nombramiento y r