CE-SECCION TERCERA-15001-31-33-012-2006-01377-01(58181)A-2019

ACCIÓN DE REPETICIÓN - No condena SÍNTESIS DEL CASO: El director del Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC desvinculó del servicio al Guardián José Gildardo Villegas Sepúlveda, mediante la Resolución n°. 0071 de 1995, previa reunión extraordinaria y visto bueno de la Junta Asesora de la entidad. El acto administrativo fue declarado nulo. Como el INPEC pagó una condena, demandó en repetición a Norberto Peláez Restrepo.

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si la conducta de Norberto Peláez Restrepo al desvincular a un funcionario sin oírlo en descargos como dispuso un fallo de constitucionalidad condicionada, fue gravemente culposa o dolosa.

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Entidad de carácter

publica / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7.1 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 7.2 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 78 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 37 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / DECRETO 01

DE 1984 - ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 78 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 86 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2.1

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo

de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. La demanda se interpuso en tiempo -20 de abril de 2006porque la entidad hizo el último pagó de la condena el 21 de mayo de 2004 [num. 11.7], es decir, aún no habían vencido los dos años para su interposición.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 177

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC está legitimado en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia [núm. 10]. Norberto Peláez Restrepo está legitimado en la causa por pasiva, pues es el exservidor que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa o dolosa dio lugar al reconocimiento indemnizatorio por el Estado, proveniente de una condena. Aquel fue Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, según da cuenta copia auténtica del certificado laboral (f. 89 c. 2) y del acta de posesión (f. 90 c. 2). VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA - Copias simples / DOCUMENTOS APORTADOS EN COPIA SIMPLE - Valor probatorio. Valoración probatoria. Reiteración de sentencia de unificación Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación consideró que tenían mérito probatorio. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sobre la valoración de los documentos aportados en copia

simple, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, exp. 25022 LEGISLACIÓN APLICABLE - Regulación normativa Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 12 de enero de 1995, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición. El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro, los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la norma anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 78 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 86.2 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 624 / LEY 678 DE 2001 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40

PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA - Noción. Definición. Concepto Para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público, que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas. (…) la culpa es la conducta reprochable del autor, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega / CARENCIA PROBATORIA La entidad demandante tenía la carga de probar que Norberto Peláez Restrepo actuó con culpa grave, esto es, grosera, negligente, despreocupada o temeraria y no lo demostró, tampoco acreditó que su actuación fuera dolosa ni realizada con la intención de generar daño [núm. 12]. Conforme a lo prescrito en el artículo 177

del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que produzca el efecto pretendido y, por ello, se confirmara la sentencia que negó las pretensiones. (…) de conformidad con el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 168 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 171 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 267 / LEY446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Acción de repetición

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-31-33-012-2006-01377-01(58181)A

Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC

Demandado: NORBERTO PELÁEZ RESTREPO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos antes de

la Ley 678 de 2001. COPIAS SIMPLES-Valor Probatorio. SENTENCIA DEL

PROCESO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Se valora como una prueba documental. DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO-Antes de la Ley 678 de 2001. CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES ANTES DE LA LEY 678 DE 2001-Le corresponde a la entidad demandante. CULPA GRAVE DEL AGENTE-No se configura por no seguir condicionamiento de constitucionalidad proferido luego de los hechos. FALLOS DE CONSTITUCIONALIDAD-Vinculan a partir de su notificación. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20051, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC desvinculó del servicio al Guardián José Gildardo Villegas Sepúlveda, mediante la Resolución n°. 0071 de 1995, previa reunión extraordinaria y visto bueno de la Junta Asesora de la entidad. El acto administrativo fue declarado nulo. Como el INPEC pagó una condena, demandó en repetición a Norberto Peláez Restrepo. ANTECEDENTES El 20 de abril de 2006, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, a través de apoderado judicial, formuló demanda de repetición contra Norberto Peláez Restrepo, para que se le declarara patrimonialmente responsable de la condena impuesta por el el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia del 2

de abril de 2003. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que aquél actuó con culpa grave porque desconoció el debido proceso al no informar al empleado los motivos del retiro, ni escucharlo en descargo, ni contar con el concepto previo de la junta de carrera de la entidad. El 23 de septiembre de 2015 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, Norberto Peláez Restrepo señaló que la decisión de retiro fue aprobada por la junta asesora de carrera, conforme al artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994. El 20 de abril de 2016 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha. concepto, respectivamente. El demandado alegó que no se le podía aplicar una jurisprudencia posterior a la expedición del acto de retiro. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 27 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia negó las pretensiones, al considerar que la decisión contó con el aval de la junta asesora de carrera y que la entidad no acreditó que el retiro tuviera una intención diferente a la de mejorar el servicio. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 13 de enero de 2014 y admitido el 6 de marzo de 2014. La recurrente esgrimió que el demandado omitió realizar un proceso de descargos del empleado de carrera y no

solicitó a la junta el concepto favorable para retirarlo del servicio. El 13 de febrero de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El demandado reiteró lo expuesto y el Ministerio Público conceptúo que se probó la culpa grave del exservidor, porque no cumplió con lo dispuesto en el Decreto Ley 407 de 1994 y desconoció el debido proceso al no consultar la decisión con un representante de los guardias. La demandante guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Acción procedente

2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. La demanda se interpuso en tiempo -20 de abril de 2006porque la entidad hizo el último pagó de la condena el 21 de mayo de 2004 [num. 11.7], es decir, aún no habían vencido los dos años para su interposición.

Legitimación en la causa

4. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC está legitimado en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia [núm. 10]. Norberto Peláez Restrepo está legitimado en la causa por pasiva, pues es el exservidor que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa o dolosa dio lugar al reconocimiento indemnizatorio por el Estado, proveniente de una condena. Aquel fue Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, según da cuenta copia auténtica del certificado laboral (f. 89 c. 2) y del acta de posesión (f. 90 c. 2).

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de Norberto Peláez Restrepo al desvincular a un funcionario sin oírlo en descargos como dispuso un fallo de constitucionalidad condicionada, fue gravemente culposa o dolosa.

III. Análisis de la Sala

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación2 consideró que tenían mérito probatorio. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge.

Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22

6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos3, la sentencia que declaró la nulidad del acto de retiro del guardia José Gildardo Villegas Sepúlveda, el 2 de abril de 2003, será apreciada (f. 37-49, c.2).

Régimen jurídico aplicable

7. Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 12 de enero de 1995, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición.

El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro4, los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la norma anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición

8. Para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público, que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas5. de octubre de 2015, Rad. 26.984. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844 [fundamento jurídico 3.3.3.2]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de agosto de 1982, Rad. 5.650 y Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15].

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante

9. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N. La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

10. Está acreditado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó a reintegrar a José Gildardo Villegas Sepúlveda y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. En efecto, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró, el 2 de abril de 2003, la nulidad del acto de retiro y condenó a la entidad a reintegrar al trabajador y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de devengar, según da cuenta copia auténtica de esa providencia (f. 37-49 c. 2).

Segundo presupuesto: El pago

11. Está acreditado que la entidad pública demandante pagó la condena impuesta en la sentencia del 2 de abril de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 11.1 El 17 de febrero de 2004, el Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC reconoció, liquidó y ordenó el pago de $158.039.146 a José Gildardo Villegas Sepúlveda por los salarios y prestaciones dejadas de percibir, según da cuenta copia auténtica de la Resolución n°. 0723 (f. 52-63 c. 2) y de la orden de pago n°. 1130 del 18 de febrero de 2004 (f. 68 c. 1). 11.2 El 27 de febrero de 2004, el Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC pagó la condena a favor de José Gildardo Villegas Sepúlveda de $6.934.673, $2.509.879 y $10.947.997 con destino a pensión; $8.272.557 para el Fondo Nacional del Ahorro, según da cuenta copia auténtica de los comprobantes de egreso de la Tesorería del INPEC (f. 70, 72, 75 y 81 c. 2). 11.3 El 4 de marzo de 2004, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC pagó la condena a favor de José Gildardo Villegas Sepúlveda de $1.371.431 con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA; $2.057.134 para el ICBF y $2.742.839 para la Cárcel del Distrito Judicial de Chiquinquirá, según da cuenta copia auténtica de los comprobantes de egreso de la Tesorería del INPEC (f. 78, 80 y 84 c. 2). 11.4 El 9 de marzo de 2004, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC pagó la condena a favor de José Gildardo Villegas Sepúlveda de $6.934.673,

$2.509.879 y $10.947.997 con destino a CAJANAL EPS, según da cuenta copia auténtica de los comprobantes de egreso de la Tesorería del INPEC (f. 71, 73 y 76 c. 2), 11.5 El 13 de marzo de 2004, el Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC pagó a José Gildardo Villegas Sepúlveda la suma de $67.888.935 por la condena, según da cuenta copia auténtica del comprobante de egreso n°. 724 de la Tesorería del INPEC (f. 69 c. 2). 11.6 El 21 de abril de 2004, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC pagó a José Gildardo Villegas Sepúlveda la suma de $31.229.539 por los intereses de la condena, según da cuenta copia auténtica del comprobante de egreso n° 3921 de la Tesorería del INPEC (f. 85 c. 2). 11.7 El 21 de mayo de 2004, el Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC pagó a José Gildardo Villegas Sepúlveda la suma de $20.299.200 por la condena, según da cuenta copia auténtica del formato de consignación del banco Bancafé (f. 88 c. 2).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente

12. Como el régimen sustantivo aplicable a esta acción de repetición es el anterior a la Ley 678 de 2001, no se aplican las “presunciones legales” allí previstas, sino que la entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor

público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial. En estos eventos, la Sala6 ha recurrido, para definir los conceptos de dolo y culpa grave, al artículo 63 del título preliminar del Código Civil. A partir de lo prescrito por esta norma, la culpa es la conducta reprochable del autor, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio7.

13. El criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición8, pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino que en el proceso de repetición se debe valorar su conducta.

14. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 14.1 El 12 de enero de 1995, Norberto Peláez Restrepo -Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPECmediante Resolución n°. 0071 de esa fecha, “retiró del servicio por inconveniencia” a José Gildardo Villegas Sepúlveda, segunda da cuenta copia auténtica de la resolución (f. 19 c. 2). 14.2 El 2 de abril de 2003, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad

del acto de retiro por violación al debido proceso, según da cuenta auténtica de la sentencia (f. 37 a 49 c. 2).

15. Frente a la conducta de Norberto Peláez Restrepo está acreditado que: 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 3.3.3]. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16]. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre del 2007, Rad. 29.222 [fundamento jurídico 3.3.3.2] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamento jurídico 16]. 15.1 El 6 de enero de 1995, la Junta Asesora de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC rindió por unanimidad, al Director General, concepto favorable para retirar del servicio a varios funcionarios y mejorar la prestación del servicio de la entidad, de conformidad con el artículo 65 del Decreto 407 de 1994, según da cuenta copia auténtica del acta de la reunión (f. 34 y 35 c. 2). En la misma acta se dejó constancia que el representante del personal de guardia no se encontraba en la reunión, pero que se le citó por comunicación

escrita y por teléfono (f. 34 c. 2). 15.2 El 12 de enero de 1995, Norberto Peláez Restrepo -Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPECmediante Resolución n°. 0071 de esa fecha desvinculó del servicio “por inconveniencia” al guardia José Gildardo Villegas Sepúlveda, con fundamento en los artículos 49 y 65 del Decreto 407 de 1994 -Régimen de Personal del INPECque permite el retiro de funcionarios previo concepto favorable de la Junta de Carrera de la entidad (f. 19 c. 2). 15.3 El 2 de abril de 2003, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de la Resolución n°. 0071 del 12 de enero de 1995 (f. 37 a 49 c. 2), con fundamento en la sentencia C-108 del 15 de marzo de 1995 proferida por la Corte Constitucional que condicionó la exequibilidad del artículo 65 del Decreto 407 de

1994. Conforme a ese fallo, además de contar con el concepto favorable de la

Junta de Carrera, se debía oír previamente al funcionario en descargos. Concluyó que como José Gildardo Villegas Sepúlveda fue retirado de su cargo sin rendir descargos, se violó su derecho de defensa y al debido proceso (f. 45 y 46 c. 2).

16. Está acreditado que el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia del 2 de abril de 2003 declaró la nulidad de la Resolución n°. 0071 del 12 de enero de

1995 que desvinculó a un funcionario, al considerar que violó el debido proceso porque no se escuchó en descargos, de conformidad con la sentencia C-108 del 15 de marzo de 1995 de la Corte Constitucional [hecho probado 15.3]. Además, se demostró que el 12 de enero de 1995, Norberto Peláez Restrepo -Director General del INPEC- “retiró del servicio por inconveniencia” al guardia José Gildardo Villegas Sepúlveda previo concepto favorable de la Junta de Carrera de la entidad, con fundamento en los artículos 49 y 65 del Decreto 407 de 1994 [hechos probados 15.1 y 15.2]. La decisión de Norberto Peláez Restrepo se fundamentó en la norma vigente para la época de los hechos -artículos 49 y 65 del Decreto 407 de 1994que permitía retirar “por inconveniencia” del servicio a un funcionario siempre que se contara con el concepto favorable de la Junta de Carrera de la entidad [hecho probado 15.1]. La sentencia C-108 de 1995 de la Corte Constitucional, que condicionó la exequibilidad del artículo 65 fue notificada el 27 de marzo de 19959, con posterioridad a que el demandado se reuniera con la junta asesora y desvinculara a José Gildardo Villegas Sepúlveda [hechos probados 15.1 y 15.3]. El proceso constitucional solo termina con la ejecutoria del fallo, conforme a lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 2067 de 199110. Como dicho fallo solo produjo efectos después de los hechos, no se acreditó que Norberto Peláez Restrepo haya

incurrido en culpa grave.

17. La entidad demandante tenía la carga de probar que Norberto Peláez Restrepo actuó con culpa grave, esto es, grosera, negligente, despreocupada o temeraria y no lo demostró, tampoco acreditó que su actuación fuera dolosa ni realizada con la intención de generar daño [núm. 12]. Conforme a lo prescrito en el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que produzca el efecto pretendido y, por ello, se confirmara la sentencia que negó las pretensiones.

18. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 27 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. SEGUNDO. En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. 9 www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/ConsultaC/proceso.php 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 2006, Rad. AP1640 [fundamento jurídico 2]. TERCERO. Sin condena en costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

AMB/CMF