CE-SECCION TERCERA-15693-33-31-001-2004-01101-01(47449)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede, condena. Privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Precluyó La investigación porque el sindicado no cometió el delito / DAÑO ESPECIAL Privación de la libertad [C]omo la preclusión de la investigación se fundamentó en que el sindicado no cometió el delito, el título de imputación es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de la libertad. (...) En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, porque adelantó la investigación, profirió la medida de aseguramiento y precluyó la investigación y a la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional porque realizó las labores de inteligencia y capturó sin orden judicial al demandante. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Jaime Enrique Rodríguez Navas. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético de las citadas aclaraciones. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES - Reconoce. Aplicación de criterios de sentencia de unificación [L]a Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. (...) Demostrada la relación parentesco y de convivencia, con base en los criterios arriba expuestos la liquidación de los perjuicios morales será de 50 SMLMV para la víctima directa,

sus padres, compañera permanente e hijos y 25 SMLMV para cada uno de sus hermanos. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Niega por cuanto no se demostró que la Fiscalía solicitara la suspensión del cargo Para la época de la privación injusta de la libertad, (...) laboraba como docente en la escuela Arenal del municipio de Salina con grado de escalafón nº. 4, según da cuenta copia simple de la certificación expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Casanare (...) El literal c) del artículo 30 del Decreto 2277 de 1979 -Estatuto Docente vigente en el momento de la capturaestablecía que la suspensión del cargo de docente procedía por orden del juez competente. Como no se demostró que la Fiscalía solicitara la suspensión del cargo y que la entidad nominadora en efecto lo suspendiera, se negará esta pretensión. PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente / DAÑO EMERGENTE - Niega por no acreditarse el pago de los honorarios de abogado por parte de los demandantes En los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados. Como no está acreditado el pago de los honorarios por los demandantes, se negará este reconocimiento y, por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 15693-33-31-001-2004-01101-01(47449)

Actor: NELSON MÁRQUEZ MENDOZA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. DECLARACIONES EXTRAJUDICIALES-Exigencia de ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. PRUEBA TRASLADADA-Valoración de testimonios en proceso penal previo. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD POR PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PORQUE EL SINDICADO NO COMETIÓ EL DELITO-Daño especial. HECHO DE UN TERCERO EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-La Fiscalía no puede aducir que un testigo la indujo en error. PERJUICIOS MORALES-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. PERJUICIO MORAL-Se infiere del vínculo parental o marital. LUCRO CESANTEDAÑO EMERGENTE-Falta de prueba de los gastos de abogado.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 31 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Nelson Márquez Mendoza fue detenido preventivamente sindicado del delito de rebelión y se precluyó la investigación porque no cometió el delito. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

I. Lo que se demanda El 2 de abril de 2004, Nelson Márquez Mendoza en su nombre y en representación de sus hijos Older Alexis y Nelson Adrián Márquez

Valderrama; Yebrail Márquez Torres, Carmen Rosa Mendoza, Priscila Valderrama Salazar, Gonzalo Márquez Mendoza, Roberto Márquez Mendoza, Leidy Yohana Márquez Mendoza, Yamile Márquez Mendoza, Manuel Márquez Mendoza, Duva Márquez Mendoza y Yenny Márquez Mendoza, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Ministerio de Defensa-Ejército Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Nelson Márquez Mendoza, entre el 17 de mayo y el 18 de septiembre de 2002. Solicitaron el pago 210 SMLMV para la víctima directa, 100 SMLMV para su padre e hijos y 50 SMLMV para su compañera, madre y cada uno de sus hermanos, por perjuicios morales; $56974.720 por los salarios y dineros dejados de percibir durante el tiempo de privación, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y $50000.000 por los honorarios del abogado, en la modalidad de daño emergente. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Nelson Márquez Mendoza fue capturado sindicado del delito de rebelión y que la

Fiscalía dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. Resaltó que la Fiscalía precluyó en su favor la investigación. Adujo que la privación de la libertad fue injusta, porque se precluyó la investigación porque el demandante no cometió el delito.

II. Trámite procesal El 18 de agosto de 2004, se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Ministerio de Defensa Ejército Nacional y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que la medida de aseguramiento se ajustó a la ley. Propuso la excepción de hecho de un tercero. La NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional sostuvo que la captura fue legal y alegó la excepción de culpa exclusiva de la víctima. La Nación-Rama Judicial formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

El 2 de noviembre de 2011 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 31 de octubre de 2012, la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Rama Judicial y del Ministerio de DefensaEjército Nacional y accedió parcialmente a las pretensiones. Consideró que la privación del demandante fue injusta porque se precluyó la investigación.

Las partes interpusieron recurso de apelación que fueron concedidos el 22 de mayo de 2013 y admitidos el 27 de junio de 2013. La Nación-Fiscalía General de la Nación esgrimió que la medida de aseguramiento se dictó conforme a la ley e impugnó la tasación de perjuicios. La demandante arguyó que se encuentra probada la legitimación de la compañera del demandante y solicitó el reconocimiento de los perjuicios materiales y el aumento de la tasación de los morales. El 29 de agosto de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó que no hay lugar al reconocimiento de la calidad de compañera permanente y que era procedente el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, así como el ajuste de los perjuicios morales.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o

cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Caducidad 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y del 10 de junio de 2009, Rad. 18.139.

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha

sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -2 de abril de 2004porque los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 27 de septiembre de 2002, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que precluyó la investigación en contra de Nelson Márquez Mendoza [hecho probado 9.3]. Legitimación en la causa

4. Nelson Márquez Mendoza, Older Alexis Márquez Valderrama, Nelson

Adrián Márquez Valderrama, Yebrail Márquez Torres, Carmen Rosa Mendoza, Priscila Valderrama Salazar, Gonzalo Márquez Mendoza, Roberto Márquez Mendoza, Leidy Yohana Márquez Mendoza, Yamile Márquez Mendoza, Manuel Márquez Mendoza, Duva Márquez Mendoza y Yenny Márquez Mendoza son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su grupo familiar. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la

entidad encargada de la investigación, captura, imposición de la medida de aseguramiento y preclusión de la investigación seguida en contra de Nelson Márquez Mendoza. La Rama Judicial no es la llamada a representar a la Nación en este asunto, pues el proceso penal no llegó a etapa de juzgamiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la preclusión de la investigación porque el demandante no cometió el delito, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

7. La demanda aportó las declaraciones extra juicio de Cristóbal Chacón Poblador y Pedro Antonio Gómez Torres. Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del CPC. Como ninguna de las partes solicitó la ratificación, no serán valoradas. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

8. Los testimonios del proceso penal serán valorados como prueba traslada, en los términos del artículo 185 del CPC, porque en el proceso penal que

adelantó la Fiscalía General de la Nación en contra del demandante, esta fue parte y las pruebas allí practicadas les son oponibles, porque se contó con su audiencia6.

9. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 9.1 El 17 de mayo de 2002, el Ejército Nacional capturó a Nelson Márquez Mendoza, según da cuenta copia autentica del informe nº. 211 y del acta de derechos de capturado (f. 2 y 4, c. 3). 9.2 El 24 de mayo de 2002, la Fiscalía 24 Delegada ante los Jueces del Circuito de Santa Rosa de Viterbo impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Nelson Márquez Mendoza, con fundamento en la acusación de Hermes Sepúlveda Fuentes, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 55 a 57, c. 3). 9.3 El 17 de septiembre de 2002, la Fiscalía 21 Delegada ante los Juzgados del Circuito de Santa Rosa de Viterbo precluyó la investigación seguida en contra de Nelson Márquez Mendoza por el delito de rebelión, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 136 a 146, c. 3).

Esta providencia quedó ejecutoriada el 27 de septiembre de 2002, según da cuenta copia auténtica de la certificación de la Fiscalía 21 Delegada ante los Juzgados del Circuito de Santa Rosa de Viterbo (f. 156, c. 3).

6 De conformidad con esta norma, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. También pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de abril de 2004, Rad. 13.067). 9.4 El 18 de septiembre de 2002, Nelson Márquez Mendoza recobró su libertad, según da cuenta copia auténtica de la boleta de libertad nº. 089481 (f. 147, c. 3). 9.5 Nelson Márquez Mendoza es hijo de Yebrail Márquez Torres y Carmen Rosa Mendoza, padre de Older Alexis Márquez Valderrama y Nelson Adrián Márquez Valderrama y hermano de Gonzalo Márquez Mendoza, Roberto Márquez Mendoza, Leidy Yohana Márquez Mendoza, Yamile Márquez Mendoza, Manuel Márquez Mendoza, Duva Márquez Mendoza y Yenny Márquez Mendoza según da cuenta los certificados de registro civil de nacimiento (f. 37 a 48, c. 1) y la copia del registro civil de nacimiento (f. 12, c. 1). La privación de la libertad fue injusta porque se precluyó la investigación porque el sindicado no cometió el delito.

10. El daño antijurídico está demostrado porque Nelson Márquez Mendoza

estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal intramural desde el 17 de mayo hasta el 18 de septiembre de 2002 [hechos probados 9.1 y 9.4]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

11. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia7 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,8 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN9. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las

mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad10. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

12. La Fiscalía 24 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Rosa de Viterbo impuso a Nelson Márquez Mendoza medida de aseguramiento de detención preventiva, con fundamento en el informe de inteligencia del Ejército Nacional y el testimonio de Hermes Sepúlveda Fuentes quien, como integrante del grupo al margen de la ley, afirmó que el demandante también pertenecía a esa organización [hecho probado 9.2]. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 9 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960.

Sin embargo, la Fiscalía 21 Delegada ante los Juzgados del Circuito de

Santa Rosa de Viterbo le precluyó con fundamento en que este no cometió el delito porque la medida de aseguramiento era imprecisa y que no demostraba la participación del demandante en el delito por el cual era investigado. Así lo puso de relieve la providencia que precluyó la investigación: Con fundamento en el análisis hecho de las pruebas anotadas anteriormente se concluye que efectivamente para este momento procesal no se halla demostrada la participación del sindicado en el punible que se le endilga y que es materia de esta investigación. […] Como consecuencia de lo anterior se procederá a revocar la medida de aseguramiento impuesta al sindicado como presunto autor del punible de rebelión y como quiera que se halla detenido por ello concederle inmediatamente libertad (f. 136 a 146 c. 3). Así las cosas, como la preclusión de la investigación se fundamentó en que el sindicado no cometió el delito, el título de imputación es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de la libertad.

13. La Nación-Fiscalía General de la Nación alegó el hecho exclusivo y determinante de un tercero, porque aduce que el testimonio de Hermes Sepúlveda Fuentes originó la investigación.

La Fiscalía General de la Nación es la entidad titular de la acción penal y le corresponde realizar la investigación de las conductas punibles, en los términos del artículo 250 de la Constitución Nacional. Como el ente investigador debe recaudar, analizar y verificar la pertinencia y veracidad de las pruebas sobre los posibles delitos, no prosperará esta excepción.

14. La Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional propuso como

eximente de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima porque la captura del demandante se dio con el cumplimiento de la ley. Si bien es cierto la Fiscalía precluyó la investigación que adelantó en contra del demandante porque éste no cometió el delito, no advierte la Sala que un comportamiento gravemente culposo del sindicado haya dado lugar a la investigación. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, porque adelantó la investigación, profirió la medida de aseguramiento y precluyó la investigación y a la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional porque realizó las labores de inteligencia y capturó sin orden judicial al demandante. Indemnización de perjuicios

15. La demanda solicitó el reconocimiento de 210 SMLMV para la víctima directa, 100 SMLMV para su padre e hijos y 50 SMLMV para su compañera, madre y cada uno de sus hermanos, por concepto de perjuicios morales.

La sentencia de primera instancia reconoció el monto de 7 SMLMV para la víctima directa, 3,5 SMLMV para sus padres e hijos y 1,8 SMLMV para cada uno de sus hermanos. Ambas partes consideraron en sus recursos que los perjuicios reconocidos no estuvieron acordes con los parámetros de esta Corporación. Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad11. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la

libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149. Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital12. Nelson Márquez Mendoza estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal desde el 17 de mayo hasta el 18 de septiembre de 2002, esto es 4,03 meses y está acreditado que es hijo de Yebrail Márquez Torres y Carmen Rosa Mendoza; padre de Older Alexis Márquez Valderrama y Nelson Adrián Márquez Valderrama y hermano de Gonzalo Márquez Mendoza, Roberto Márquez Mendoza, Leidy Yohana Márquez Mendoza, Yamile Márquez Mendoza, Manuel Márquez Mendoza, Duva Márquez Mendoza y Yenny Márquez Mendoza [hechos probados 9.1, 9.4 y 9.5]. La demanda afirmó que Priscila Valderrama Salazar era la compañera permanente de Nelson Márquez Mendoza. José Ignacio Silva Carreño declaró sobre la relación afectiva y de apoyo mutuo entre la víctima y Priscila Valderrama Salazar y del sufrimiento que padecieron por la privación de la libertad (f. 76 al 78, c. 3). Asimismo, la boleta de libertad nº. 089481 quedó consignado que Valderrama Salazar era la compañera

permanente de la víctima (f. 147 c. 3). Como estas pruebas merecen credibilidad, la Sala le reconocerá a esta última la condición de compañera permanente. 12 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera las sentencias del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750; del 16 de julio de 1998, Rad. 10.916 y del 27 de julio de 2000, Rad. 12.788 y Rad. 12.641. Demostrada la relación parentesco y de convivencia, con base en los criterios arriba expuestos la liquidación de los perjuicios morales será de 50 SMLMV para la víctima directa, sus padres, compañera permanente e hijos y 25 SMLMV para cada uno de sus hermanos.

16. La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante a favor de Nelson Márquez Mendoza por los dineros dejados de percibir durante el tiempo de reclusión. La sentencia de primera instancia negó el reconocimiento del perjuicio reclamado porque no encontró acreditado que el demandante no hubiera recibido su salario durante el tiempo de la privación. La demandante en su recurso esgrimió que el demandante no recibió su salario durante el tiempo de reclusión.

Para la época de la privación injusta de la libertad, Nelson Márquez Mendoza laboraba como docente en la escuela Arenal del municipio de Salina con grado de escalafón nº. 4, según da cuenta copia simple de la certificación expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Casanare (f. 19 c. 1). El literal c) del artículo 30 del Decreto 2277 de 1979 -Estatuto Docente

vigente en el momento de la capturaestablecía que la suspensión del cargo de docente procedía por orden del juez competente. Como no se demostró que la Fiscalía solicitara la suspensión del cargo y que la entidad nominadora en efecto lo suspendiera, se negará esta pretensión.

17. La demanda solicitó el pago de $50.000.000, por el pago de honorarios de abogado, por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

La sentencia de primera instancia negó este reconocimiento porque no lo encontró acreditado. La demandante en su recurso esgrimió que la copia de la investigación penal daba cuenta que Nelson Márquez Mendoza contó con la asistencia de un abogado. En los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados13. Como no está acreditado el pago de los honorarios por los demandantes, se negará este reconocimiento y, por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia.

18. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCANSE íntegramente la sentencia del 31 de octubre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y en su lugar dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE probada excepción de indebida representación de

la Nación-Rama Judicial.

SEGUNDO: DECLÁRASE que la Nación-Fiscalía General de la NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la privación injusta de la libertad de Nelson Márquez Mendoza. 13 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera sentencia del 8 de junio de 2011, Rad. 19.576.

TERCERO: CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales a Nelson Márquez Mendoza, Yebrail

Márquez Torres, Carmen Rosa Mendoza, Older Alexis Márquez Valderrama, Nelson Adrián Márquez Valderrama y Priscila Valderrama Salazar, la suma equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno y a Gonzalo Márquez Mendoza, Roberto Márquez Mendoza, Leidy Yohana Márquez Mendoza, Yamile Márquez Mendoza, Manuel Márquez Mendoza, Duva Márquez Mendoza y Yenny Márquez Mendoza, la suma equivalente en pesos a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

CUARTO: CONFÍRMASE en los demás aspectos la sentencia apelada.

QUINTO: En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Aclaró voto

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE