CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-1994-02034-01(17276)-2008

APELANTE UNICO - Límite De acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, su competencia se limita a lo reclamado por la parte actora, como apelante única de la sentencia de primera instancia, es decir, el reconocimiento y tasación de la indemnización de los perjuicios. OBLITO QUIRURGICO - Noción / RESPONSABILDIAD MEDICA - Oblito quirúrgico / FALLA DEL SERVICIO PROBADA - Oblito quirúrgico Los casos de oblito quirúrgico, son reputados como una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos; frente a este tipo de olvido, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que se trata de una culpa o falla probada. Y la oblito quirúrgica, o sea el olvido de gasas, compresas, tetras, ganchos, pinzas, etc., en el interior del paciente son conductas reveladoras de culpa o falla en si mismas, toda vez que los hechos hablan por sí solos. Nota de Relatoría: Ver sentencias del 3 de septiembre de 1992, expediente 7221, Ponente Julio Cesar Uribe Acosta, y de 3 de noviembre de 1992, expediente 7336, Ponente Daniel Suárez Hernández; Sentencia del 16 de marzo de 2000, expediente 11890, con ponencia del Consejero doctor Germán Rodríguez Villamizar PERJUICIOS MORALES - Presunción judicial. Hermanos / PERJUICIOS MORALES - Presunción de hombre. Hermanos / PRESUNCION JUDICIALPerjuicios morales. Hermanos / PRESUNCION DE HOMBRE - Perjuicios morales. Hermanos / INFERENCIA - Noción / INFERENCIA - Diferente de

indicio / INDICIO - Diferente de inferencia Como la entidad demandada no desvirtuó la presunción de la aflicción causada a los demandantes por las afectaciones de su pariente en primer y segundo grado de consanguinidad, de acuerdo con los registros civiles allegados al proceso, la Sala da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre, que constituye un criterio de valoración; en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y en la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho. Sin embargo, en su estructura lógica-deductiva, participa de la naturaleza de los indicios, como quiera que el juez las deriva de premisas mayores y de inferencias lógicas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C, treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 17001-23-31-000-1994-02034-01(17276)

Actor: MYRIAM DE JESUS ARIAS QUICENO Y OTROS

Demandado: HOSPITAL SAN ANTONIO DE MANZANARES Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 4 de junio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la que se decidió lo siguiente: “DECLÁRASE administrativamente responsable al HOSPITAL SAN

ANTONIO de Manzanares, Caldas, por los daños infringidos a la señora MYRIAM DE JESÚS ARIAS QUICENO como consecuencia de una compresa dejada en su abdomen en un procedimiento de cesárea realizado el día 7 de septiembre de 1992. “EN CONSECUENCIA: “CONDÉNASE al HOSPITAL SAN ANTONIO de Manzanares, Caldas, y a favor de la señora MYRIAM DE JESÚS ARIAS QUICENO, CARLOS ALBERTO HERRERA (esposo), BIBIANA CARMENZA y CRISTIAN CAMILO HERRERA ARIAS en su condición de hijos, a pagar por concepto de perjuicios materiales y morales las siguientes sumas de dinero:

“a) PERJUICIOS MATERIALES. A favor de MYRIAM DE JESÚS ARIAS

QUICENO la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL

SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL (sic) VEINTIOCHO PESOS

(sic) ($2.300.779,28). “b) PERJUICIOS MORALES: A la señora MYRIAM DE JESÚS ARIAS QUICENO la cantidad de setecientos (700) gramos oro; al señor CARLOS ALBERTO HERRERA en su condición de esposo, la cantidad de trescientos (300) gramos de oro, y para cada uno de los hijos, BIBIANA CARMENZA y CRISTIAN CAMILO HERRERA ARIAS, la cantidad de doscientos (200) gramos oro. La liquidación correspondiente se hará en moneda colombiana al precio que se encuentre el metal precioso a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. “ORDÉNASE al Director del Hospital SAN ANTONIO de Manzanares

Caldas y en caso de que no haya pago voluntario, a iniciar las acciones judiciales pertinentes en los términos del artículo 90 Constitucional, contra los doctores JUAN PAULO CARDONA ARCILA y GLORIA MATILDA GALLEGO ARIAS quienes deberán responder en forma solidaria por el 66.6% de la totalidad de la condena que le corresponde cancelar a la entidad demandada. “El HOSPITAL DE MANZANARES deberá cancelar las sumas respectivas en un lapso no superior a cinco (5) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia (artículos 176 y 177 del C.C.A.), lapso en el cual pagará intereses comerciales, después de ese término pagará intereses moratorios. “NIÉGANSE las demás pretensiones de los demandantes. “Sino fuere apelada esta sentencia, REMÍTASE para que se surta el grado de consulta ante el H. Consejo de Estado” (folios 356 y 357, cuaderno 4).

I. Antecedentes:

1. Mediante demanda, presentada el 2 de mayo de 1994, Myriam de Jesús Arias Quiceno, Carlos Alberto Herrera, en nombre propio y en representación de los menores Bibiana Carmenza y Cristian Camilo Herrera Arias, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al Hospital San Antonio de Manzanares, Caldas, por los daños causados a la primera demandante, con motivo de la intervención quirúrgica, cesárea, practicada el 7 de septiembre de 1992, en la cual se le dejó por olvido en la cavidad abdominal, una compresa.

Como consecuencia de la anterior declaración pidieron que se condenara a la

demandada al pago, por perjuicio moral, de la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, para cada uno de ellos. Por perjuicios materiales, $30.000.000.oo para Myriam de Jesús Arias Quiceno y, $3.020.000.oo para Carlos Alberto Herrera. Como fundamento de sus pretensiones, narraron que, en la fecha y en la entidad hospitalaria indicada, la señora Myriam de Jesús Arias Quiceno dio a luz a su hijo, Cristian Camilo Herrera Arias, por medio de operación cesárea practicada por los doctores Juan Pablo Cardona Arcila y Gloria Matilde Gallego Arias. La paciente fue dada de alta el 11 de septiembre 1992. Días después de la operación comenzó a presentar dolores en el hipocondrio derecho, sitio de la cirugía. Luego de una ecografía le fue diagnosticada una colelitiasis y se describió una masa “no muy bien definida”. El 13 de mayo de 1993, se practicó una nueva ecografía en el hospital San Juan de Dios de Pensilvania, Caldas, donde se le sometió a una laparotomía diagnóstica. Con posterioridad fue remitida al Hospital de Caldas, en Manizales, en donde el 15 de julio se le practicó una laparotomía exploradora, de la que se extrajo un “compresoma”, es decir, “una compresa de gasa revestida de un saco fibrótico”. El 24 de julio fue dada de alta, pero reingresó a los dos días, ya que presentaba peritonitis y una sepsis aguda, respecto de la cual se recuperó con gran dificultad. La señora, Arias Quiceno, quien era ama de casa, su esposo y sus hijos sufrieron

grandes pérdidas económicas, entre ellas la de todos sus bienes muebles, vendidos para sufragar el tratamiento médico de la afectada.

2. La demanda fue admitida el 23 de mayo de 1994 y se notificó en debida forma.

La entidad demandada en su contestación señaló que se debía probar que la masa hallada en la paciente era una gasa y que ésta fue dejada en su cuerpo durante la intervención quirúrgica de cesárea.

3. El demandado llamó en garantía a los doctores Juan Pablo Cardona Arce y Gloria Matilde Gallego Arias. El cual fue admitido mediante auto del 3 de agosto de 1994 y notificado en debida forma.

En la contestación conjunta de los llamados, manifestaron que la cesárea fue infra umbilical y que la laparotomía exploradora fue supra umbilical. Además, la sintomatología de la paciente, posterior a la primera operación correspondía, efectivamente, a una colelitiasis.

4. Concluida la etapa probatoria, iniciada mediante auto 30 de septiembre de 1994, y fracasada la conciliación, en dos ocasiones, se corrió traslado para alegar de conclusión. Los llamados en garantía guardaron silencio.

El apoderado de los demandantes señaló que se encontraba acreditada la responsabilidad del demandado y los perjuicios solicitados. La apoderada de la entidad demandada manifestó que no se encontraba probada la falla del servicio alegada en la demanda, toda vez que, tanto en la historia clínica como en las declaraciones que obraban en el proceso, se hacía constar que luego de la cesárea fueron contadas las compresas utilizadas en

el procedimiento. Por el contrario, eso no constaba en la laparotomía diagnóstica realizada por el hospital de Pensilvania. De otra parte, adujo que la paciente no quedó con incapacidad, y no se probaron los perjuicios alegados por su esposo, de allí que no se acreditó el perjuicio moral. La representante del Ministerio Público solicitó que se condenara al demandado, toda vez que se acreditó su responsabilidad por falla en el servicio, al habérsele extraído a la paciente un “compresoma” dejado en su cuerpo, durante la cesárea que le fue practicada.

II. Sentencia de primera instancia El Tribunal declaró responsable al demandado y lo condenó en los términos transcritos al inicio de esta providencia. En el proveído se concluyó: “En el asunto que ocupa la atención de esta Corporación, se encuentra suficientemente acreditado que la señora Arias Quiceno ingresó al centro hospitalario en buen estado de salud, excepto las alteraciones propias de un parto mediante cesárea, pero sólo a partir de esta cirugía practicada de forma aparentemente en forma normal, la paciente Arias Quiceno vio luego seriamente comprometido su estado de salud y por ende, la vida, de lo que resulta lógico deducir que las consecuencias posteriores, graves todas ellas, surgidas de tal procedimiento médico, obedecieron a la deficiente prestación del servicio prestado por el Hospital demandado a través de los profesionales que participaron en él, representada la falla no solo en la falta de cuidado en el conteo de las compresas que se utilizaron, sino en la ausencia de una exploración

detalla (sic) del campo quirúrgico al final de la cirugía, y es precisamente lo que se encuentra demostrado a lo largo del proceso. (…) “Resulta palmario o evidente, e indiscutible para la Sala, que el daño se produjo por el cuerpo extraño olvidado en la cavidad abdominal de la señora Myriam de Jesús Arias al momento de practicársele un procedimiento de cesárea por los médicos Gloria Matilde Gallego Ariasde quien además se quejó la paciente por el mal trató (sic) que le dispensó…, y Juan Pablo Cardona Arcila, quienes se encontraban al servicio del hospital San Antonio de Manzanares para la época en que la citada ciudadana acudió en busca de los servicios médicos que requería para dar a luz un nuevo hijo. “Tal negligencia o descuido, según se comprobó, conllevó a que se realizaran tres procedimientos quirúrgicos más, a fin de liberarla de los padecimientos físico patológicos que le venían aquejando por la compresa dejada en su abdomen, y así salvarle la vida que fue puesta en peligro [por] la falta de cuidado…” (folios 346 y 350, cuaderno 4). Respecto de los perjuicios materiales manifestó que, solo se indemnizaría el lucro cesante en favor de la señora Arias Quiceno, por el tiempo que estuvo temporalmente incapacitada, es decir entre el 7 de septiembre de 1992, fecha de la cesárea, y el 30 de julio de 1993, fecha de la tercera cirugía cuando se le presentó la peritonitis; el cálculo se realizó con base en el salario mínimo legal

mensual del último año citado. Reconoció algunos gastos por concepto de daño emergente, en favor de la misma afectada. En cuanto a los perjuicios materiales deprecados para Carlos Alberto Herrera, no dio credibilidad a los testimonios de Clara Esther Salazar de Giraldo y María Noema Giraldo, en el sentido de que tuvo que vender todo lo que tenía en la casa, para sufragar los gastos médicos de su esposa. Respecto del perjuicio moral, razonó así: “En sentir del Tribunal, la afección física que tuvo la señora ARIAS QUICENO, calificada de grave, indubitablemente le acarreó problemas sicológicos, representados en la angustia que tuvo que soportar ante la difícil situación de salud por la que debió pasar, lo mismo en la ausencia forzada tanto de su menor hija como la de su recién nacido, CRISTIAN CAMILO, al igual que de su esposo y de la menor BIBIANA CARMENZA HERRERA ARIAS; no pudiendo proporcionarles, sobre todo al primero, la atención o el cuidado que en esa importante etapa de la vida debía tener…” (mayúscula en el original) (folio 354, cuaderno 4).

III. El recurso de apelación

1. La parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la anterior providencia. En su criterio la indemnización del daño era insuficiente.

Respecto del perjuicio moral solicitó que se le aumentara a 1.000 gramos a la señora Arias Quiceno, por los padecimientos que tuvo durante nueve meses, aunado a la separación de sus hijos; así mismo, debía incrementarse la de su

esposo, Carlos Alberto Herrera, por el dolor que le ocasionó ver sufrir a su esposa durante el tiempo de la enfermedad; lo mismo que a sus hijos, por la separación forzada de su madre en ese mismo lapso. Solicitó, además, el aumento de la indemnización por lucro cesante de la afectada, que debía ser, por lo menos, de año y medio, que sería el período que comprendería su total recuperación y en la sentencia solo se reconocieron 9 meses. Por último, solicitó que se reconsiderará la denegación de perjuicios materiales, por ese concepto, a Carlos Alberto Herrera.

2. En proveído del 16 de julio de 1999, se concedieron los recursos interpuestos por la parte actora y el demandado. Mediante auto del 23 de noviembre de 1999 fue admitido el recurso de la parte actora y fueron rechazados, por extemporáneos, los presentados por el demandado y los llamados en garantía, quienes habían formulado apelación adhesiva.

Durante el traslado para presentar alegatos de conclusión y concepto, las partes, los llamados en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. Consideraciones:

1. Previo a la decisión de fondo, la Sala advierte que, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, su competencia se limita a lo reclamado por la parte actora, como apelante única de la sentencia de primera instancia, es decir, el reconocimiento y tasación de la indemnización de los perjuicios.

2. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 4 de junio de 1999, proferida por el

Tribunal Administrativo de Caldas, en lo que tiene que ver con la tasación del perjuicio moral, para todos los demandantes, y los perjuicios materiales para los esposos Herrera Arias. 2.1. Se encuentra acreditado que de la unión de Myriam de Jesús Arias y Carlos Alberto Herrera, son hijos Bibiana Carmenza y Cristian Camilo Herrera Arias, de acuerdo con los certificados de registro civil y de nacimiento de matrimonio de las notarías únicas de Pensilvania y Manzanares, Caldas (folios 2 a 4, cuaderno 1) . Además, está probado que la señora Myriam Arias Quiceno, fue atendida en el Hospital San Antonio de Manazanares, por parto por cesárea entre el 7 y 11 de septiembre de 1992 (folio 8, cuaderno 1). El 30 de abril de 1993, consultó al servicio de ginecología del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por “presencia de masa abdominal después de cesárea que le practicaron hace 7 1/2 meses en Manzanares, Caldas…” (folio 9, cuaderno 2). El Hospital San Juan de Dios de Pensilvania la atendió desde mayo siguiente, “por masa dolorosa a nivel del abdomen que aumentaba de tamaño rápidamente. La había notado 3 meses atrás” (folio 68, cuaderno 3). En el mismo nosocomio le fue practicada una “laparotomía diagnóstica”, atendida entre el 16 y el 20 de junio de ese año, en la que se encontró “un gran plastón de epiplón con asa intestinales delgadas allí adheridas, muy difícil de liberar” (folio 156, cuaderno 1). En la

historia clínica del Hospital de Caldas se indicó, en nota inicial del 15 de julio siguiente, que el cuadro clínico de la paciente llevaba “aproximadamente 5 meses de evolución” (folio 67, cuaderno 1). En el resumen de atenciones de la misma entidad, se dejó constancia en el sentido de que se le habían practicado dos cirugías, una laparotomía exploratoria, entre el 18 y el 21 de julio del mismo año, y otra de un “compresoma, drenaje, peritonitis”, entre el 24 de julio y el 4 de agosto de 1993 (folio 61, cuaderno 1). En esta última intervención estuvo en la unidad de cuidados intensivos durante tres días (folio 65, cuaderno 1). Los casos de oblito quirúrgico, son reputados como una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos; frente a este tipo de olvido, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que se trata de una culpa o falla probada: "Entendemos por oblito quirúrgico aquellos casos en los cuales con motivo de una intervención quirúrgica, se dejan olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los profesionales intervinientes. Por lo común los elementos olvidados son instrumental quirúrgico (pinzas, agujas, etc.) y, más frecuentemente, gasas o compresas. “Este tipo de irregularidades quirúrgicas - a veces justificadas - por lo general ocasionan un daño al paciente, quien con seguridad deberá como mínimo someterse a una nueva intervención al solo efecto de la extracción del material olvidado... “Estos supuestos, en consecuencia, se han transformado en frecuente

causa de responsabilidad civil médica, por lo que han sido objeto de tratamiento por la doctrina en forma reiterada3. “Bueres, en la primera edición de su clásica obra sobre responsabilidad de los médicos, recordaba que en Francia originariamente los tribunales admitieron, en ciertos casos, la exoneración de la responsabilidad médica, partiendo de la base de que en el estado en que se encontraba la cirugía no resultaba factible utilizar procedimientos infalibles para evitar este tipo de accidentes, pero luego la justicia se fue mostrando cada vez más severa en situaciones de esta índole, por entender que existen mecanismos adecuados a fin de evitar los olvidos4. (...) “Respecto a la frecuencia de este tipo de olvidos, en un fallo, con cita de un tratado de medicina legal se ha dicho que "... lo que acabamos de manifestar no es una exención de culpa para todos los casos de olvidos de gasas. Hay casos en que el olvido será un error, pero hay otros, y los hemos visto en nuestra práctica, que son indiscutibles casos de responsabilidad médica, por la impericia, la imprudencia o la negligencia demostrada por el médico tanto durante la intervención quirúrgica como después, durante el postoperatorio, frente a la sintomatología del 3 Adosrno - Garrido, El art. 1113 del Cód. Civil. Comentado. Anotado, cit., p. 252 y ss.; Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 244; Mosset Iturraspe - Lorenzetti, Contratos médicos, cit., p. 199; Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de las cosas

inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL, 1981-B-777 y siguientes. 4 Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 244 - 245. paciente progresivamente agravada sin aparente causa, y en donde el todo arrancaba no sólo de la existencia de una gasa o compresa olvidada sino, y en grado más importante aún, en no haberse preocupado por esclarecer las causas de esa deficiente evolución y en no haber llevado a cabo, en última instancia, una reintervención para aclarar el porqué de esa evolución atípica..."1. Y la oblito quirúrgica, o sea el olvido de gasas, compresas, tetras, ganchos, pinzas, etc., en el interior del paciente son conductas reveladoras de culpa o falla en si mismas, toda vez que los hechos hablan por sí solos. Situaciones donde se han dejado objetos al interior de los pacientes al ser sometidos a intervenciones quirúrgicas, han sido decantadas por la Sala, v. gr., en las sentencias del 3 de septiembre de 1992, expediente Nº 72212, y 3 de noviembre de 1992, expediente Nº 73363, donde se dijo: "El hecho de haber dejado una aguja quirúrgica en el cuerpo de la paciente, constituye sin lugar a dudas una evidente falla en la prestación del servicio médico, porque esa situación no puede obedecer sino al descuido con que se actuó en tal intervención y no obra en el proceso prueba que pueda exonerar a la administración de la responsabilidad que le corresponde". Y en decisión mas reciente, del 16 de marzo de 2000, expediente Nº 11.890, con ponencia del Consejero doctor Germán Rodríguez Villamizar, puntualizó:

"Sobre el particular, encuentra la Sala que las entidades demandadas en ningún momento desvirtuaron la negligencia que predican los actores, la cual tuvo lugar en la cirugía de la víctima al dejar dentro de su humanidad cuerpos extraños "gasas y agujas" (fl. 28 cdno. Ppal), que dieron lugar a una peritonitis abdominal, shock séptico, insuficiencia renal aguda y trombolismo pulmonar (fl. 5 cdno ppal). “Afirmación que se corrobora con el testimonio del doctor Carlos Escobar Gónima, ginecólogo del Hospital Universitario San Vicente de Paúl de Medellín, quien atendió de urgencia a la paciente en esa institución cuando fue remitida por el hospital San Juan de Dios de Yarumal, y el cuál manifestó que aquella: "...ingreso al servicio de urgencias de ginecología en malas condiciones y a quien se le encontró hallazgos pulmonares y una masa abdominal. El diagnóstico de quien la ingresó que fui yo, fueron tres diagnósticos: un hematoma abdominal por anticoagulación o "souvenir" que es el nombre que damos a un cuerpo extraño y una sepsis o infección generalizada. La señora ese mismo día en las horas de la noche, fue intervenida quirúrgicamente, encontrándose un cuerpo extraño en el 1 VAZQUEZ FERREYRA ROBERTO, Dalos y perjuicios en el ejercicio de la medicina, 1ª edición colombiana 1993, Editorial Dike, Pág. 199 a 201. 2 Consejero Ponente doctor Julio Cesar Uribe Acosta, actor: Luz Marina Ramírez Rios. 3 Consejero Ponente doctor Daniel Suárez Hernández, actor: Gloria Inés Cadavid de Vargas.

abdomen. La cirugía fue la extracción de la gasa y una recepción intestinal y de colón izquierdo y lavado de la cavidad" (Subraya la Sala, fls. 155 y 156 cdno ppal). 2.2. Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral de los demandantes en su calidad de esposo e hijos de la afectada, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que los daños antijurídicos sufridos por un pariente cercano causan dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida o afectación física o psíquica de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992, sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico y se consideró: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º., señala que Colombia como

Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (Subrayas fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor: “En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a

expresarse y en el orden que sigue: “1º. Los descendientes legítimos; “2º. Los ascendientes legítimos; “3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º., 2º. y 3º; “5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º., 2º., y 4º; “6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos.” “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la

constitución.” “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y

solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.” (negrillas de la Sala). Así las cosas, como la entidad demandada no desvirtuó la presunción de la aflicción causada a los demandantes por las afectaciones de su pariente en primer y segundo grado de consanguinidad, de acuerdo con los registros civiles allegados al proceso, la Sala da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre, que constituye un criterio de valoración; en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y en la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho. Sin embargo, en su estructura lógicadeductiva, participa de la naturaleza de los indicios, como quiera que el juez las deriva de premisas mayores y de inferencias lógicas. Conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandon