CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-1996-07017-01(17988)-2009

IMPROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / APELANTE ÚNICO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / CONCURRENCIA DE CULPA / REDUCCIÓN DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO Previo a decidir de fondo el presente caso, se destaca que la sentencia apelada no puede ser objeto de consulta. Si bien el proceso tiene vocación de doble instancia, a la fecha de la decisión, 2 de septiembre de 1999, la condena por 1.480 gramos oro equivalía a $23.384.696,oo. y no alcanzaba a 300 salarios mínimos legales mensuales de esa época ($70.938.000,oo), monto exigido por el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998. En vista de lo anterior, por ser la parte actora apelante única, debe estarse a lo dispuesto en el inciso primero artículo 357 de Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que el recurso solo se entiende interpuesto en lo desfavorable al impugnante, en este caso el hecho concurrente de la víctima y la rebaja correspondiente de la indemnización. Por lo tanto, no se hará pronunciamiento alguno acerca de la responsabilidad de la demandada, declarada en la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 184 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 57 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

- ARTÍCULO 357 INCISO PRIMERO

PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / PRUEBA TRASLADADA /

PROCESO DISCIPLINARIO / PROCESO PENAL MILITAR / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La copia auténtica de las pruebas practicadas en los procesos penales y disciplinarios a que dio lugar el presente caso, pueden ser valoradas, toda vez que fueron solicitadas por la parte actora y a ellas se adhirió la demandada. En todo caso, debe señalarse que respecto del proceso tramitado ante justicia penal militar pueden valorarse las pruebas practicadas en él, en consideración a que la Sala ha determinado, en jurisprudencia reiterada, que los medios probatorios obrantes en ellos fueron practicados con audiencia de la demandada. NOTA DE RELATORÍA: Referente al valor probatorio de las pruebas trasladadas, consultar sentencia de 18 de septiembre de 1997, Exp. 9666; sentencia de 8 de febrero de 2001, Exp. 13254, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 17 de mayo de 2001, Exp. 12370, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 21 de febrero de 2002, Exp. 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. INDAGATORIA - Del agente de la policía / VALOR PROBATORIO DE LA

DILIGENCIA DE INDAGATORIA - Inexistente / FALTA DE JURAMENTO

[L]as indagatorias del agente de policía, implicado en el hecho, no pueden ser

valoradas en el presente proceso, ya que carecen del requisito del juramento, necesario para poder ser tenidas como declaración de tercero (artículo 227 del Código de Procedimiento Civil).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 227

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA /

INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA

DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONCURRENCIA DE CULPA - No acreditada De las pruebas que obran en el proceso no es posible deducir, una conducta atribuible a la víctima que permita configurar la exoneración parcial de la demandada. (…) no es posible dar por acreditado el hecho concurrente de la víctima; sin duda, conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de esa eximente parcial de responsabilidad correspondía a la demandada y no cumplió con esa carga. (…) al no estar acreditado el hecho o culpa de la víctima, ya sea porque no se acreditó fácticamente o se trató, de acuerdo a lo declarado en otras instancias judiciales, de una legítima defensa putativa, la Sala modificará la sentencia apelada, en el sentido de revocar la concurrencia de esa eximente de la responsabilidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA - No es causal de exoneración de

responsabilidad de la demandada [L]a causal de legítima defensa putativa, subjetiva o pensada, no da lugar a una exoneración de la demandada, como si lo sería, efectivamente, en el caso de la causal de justificación de la legítima defensa objetiva, pues su constatación acredita el actuar injusto de la víctima. Cosa distinta es lo que pasa con la declaración de la causal de inculpabilidad citada, toda vez que es posible pensar que, el error invencible en que incurrió el victimario puede provenir de diversas fuentes. En todo caso el error en la supuesta agresión, no debe ser el producto de una conducta culposa del agente o victimario. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la legítima defensa putativa, consultar sentencia de sentencia de 14 de junio de 2001, Exp. 12696, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE PARENTESCO / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / INDICIO - Diferente a la presunción Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la muerte de su hijo, hermano y nieto, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el óbito de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto,

además de la importancia que en el desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. (…) como la demandada no desvirtuó la presunción de la aflicción causada a los demandantes por la pérdida de su hijo, hermano y nieto, pariente en primer grado civil y de consanguinidad, de acuerdo con los registros civiles y certificados de los mismos allegados al proceso, la Sala da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre que constituye un criterio de valoración más no un medio de prueba; en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al reconocimiento de perjuicios morales por muerte, consultar sentencia de 30 de agosto de 2007, Exp. 15724, C.P. Ramiro

Saavedra Becerra.

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN EN GRAMOS ORO - Tesis

abandonada / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FIJACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPES DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPES MÁXIMOS DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR MUERTE Conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación

analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado. De acuerdo con lo anterior, respecto de los gramos oro reconocido como indemnización en la sentencia apelada se hará la equivalencia a salarios mínimos legales mensuales del 2009. Es decir, se condenará a la demandada a pagar a los padres y abuelas de F. C. S., la suma equivalente en pesos a 100 salarios mínimos legales mensuales, para cada uno y a los hermanos del mismo, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales, también para cada uno de ellos. NOTA DE RELATORÍA: Referente al reconocimiento de perjuicios morales y a los criterios para su tasación, consultar sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232 y 15646, CP. Alier Eduardo Hernández Henríquez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL DE 1980 - ARTÍCULO 106

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 17001-23-31-000-1996-07017-01(17988)

Actor: LUIS GONZALO CARDONA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo

de Caldas, en la que se resolvió lo siguiente: “1. DECLARAR LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONALpor la muerte de FRANKLIN CARDONA SÁNCHEZ-, el 21 de febrero de 1997 (sic), en concurrencia con CULPA DE LA VÍCTIMA. “CONDENAR a la demandada a pagar dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, las siguientes cantidades: “a) Por concepto de DAÑO MORAL a la señora MARINA SÁNCHEZ MARÍN (madre), LUIS GONZALO CARDONA HENAO (padre), el equivalente en pesos de cuatrocientos gramos (400 gr) de oro a cada uno. “b) Por concepto de DAÑO MORAL a LEIDI (sic) JULIANA, ESTEFANÍA, OLGA MELANIA, LILIANA, LUZ ADRIANA, RUBEN DARÍO y GONZALO AUGUSTO (hermanos), así como las señoras MARÍA HENAO DE CARDONA Y NOHEMI MARÍN DE SÁNCHEZ, el equivalente en pesos de ciento gramos (120 gr) de oro para cada uno. “3. Sin costas. “4. De no ser apelada, SE CONSULTARÁ la presente sentencia ante el H.

Consejo de Estado” (folios 169 y 170, cuaderno principal) (mayúscula sostenida en el original).

I. Antecedentes

1. Mediante demandas presentadas el 6 de agosto de 1996 y 6 de marzo de 1997, Luis Gonzalo Cardona Henao y Marina Sánchez Marín, actuando en nombre propio y en el de sus hijas menores de edad: Leidy Juliana, Estefanía y Olga Melania Cardona Sánchez; Liliana, Luz Adriana, Rubén Darío y Gonzalo Augusto Cardona Sánchez; María Henao de Cardona y Nohemí Marín, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa, Policía Nacionalpor la muerte de su hijo, hermano y nieto, Franklin Cardona Sánchez, en hechos ocurridos el 29 de julio de 1996, en Manizales, a manos de un agente de la Policía Nacional.

En consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por daño moral, la suma equivalente en pesos a 2.021 gramos de oro para cada uno de ellos, actualizados a la fecha de la sentencia. Los demandantes narraron que en la fecha y lugar indicados, la Policía Nacional instaló un retén en un sector aledaño al barrio Villa Hermosa, en desarrollo de un programa denominado “Plan comuneros”; en el sitio se dedicaron a requisar vehículos, sus ocupantes y transeúntes. Por una calle aledaña se desplazaba, en una bicicleta, el menor Franklin Cardona Sánchez, quien al no percatarse de la existencia del retén fue impactado con un balazo en su cuello, al lado derecho,

causándole la muerte. El disparo fue realizado por el agente Janier Tabina Cardona y por el hecho se inició una investigación penal en la Fiscalía 2ª de Vida, con sede en esa ciudad. Las anteriores circunstancias eran reveladoras de una “falla grosera en el servicio”. El demandante Gonzalo Augusto Cardona Sánchez falleció el 18 de enero de 1997, sus padres, Luis Gonzalo Cardona Henao y Marina Sánchez Marín, solicitaron la sucesión procesal respectiva, la cual fue aceptada en auto de 28 de julio de 1998.

2. En autos del 10 de septiembre de 1996 y 21 de marzo de 1997 las demandas fueron admitidas y se notificaron en debida forma al Ministerio de Defensa.

La entidad manifestó, respecto de la primera demanda, que no se podía responsabilizar por el hecho, pues las circunstancias del mismo se encontraban “en una nebulosa de afirmaciones contradictorias que no había sido posible precisar”, hasta la fecha de la contestación; respecto de la segunda demanda, dijo que era carga de la parte actora probar la responsabilidad directa y objetiva de la entidad, a la que se le imputaba el hecho generador del daño.

3. Terminada la etapa probatoria, iniciada mediante autos de 30 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1997, y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar de conclusión.

La apoderada de los demandantes señaló que encontraba demostrado que la víctima murió a manos de un agente de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones y con un arma de dotación oficial, hecho que de acuerdo con la decisión

del Tribunal Superior Militar configuraba un ilícito, ya que se había revocado la cesación de procedimiento dictada en favor del patrullero involucrado. El apoderado de la demandada indicó que se tenía por demostrada la culpa exclusiva de la víctima, puesto que ésta huyó del puesto de control, siendo retenida cuadras más adelante, se bajó de la bicicleta, se abalanzó sobre el agente de la policía y lo amenazó, “tomando una actitud agresiva, haciendo el ademán de sacar un arma de fuego”; el uniformado reaccionó, desenfundó su arma y le propinó un disparo. El representante del Ministerio Público solicitó que se declarara la eximente de culpa exclusiva de la víctima, ya que el retén se desarrollaba en una zona de alta peligrosidad, la víctima no quiso obedecer la orden de parar y permitir la requisa, lo que generó el temor en el agente autor del hecho de que iba a ser agredido; al respecto señaló: “… estamos en presencia de una defensa putativa, puesto que el agente prevenido por la ola de inseguridad reinante en nuestro país y del número de atracadores existentes en el sector, decide defenderse de un hombre que de manera sospechosa hace el ademán de sacar un arma de su cintura y es que el agente de la policía obró bajo el convencimiento de la imperiosa necesidad de defenderse, ya que su reacción no obedeció al simple hecho que el muchacho desatendiera la orden… sino al convencimiento de que iba a ser agredido por éste…” (folio 96, cuaderno principal).

4. En auto de 16 de mayo de 1997, se decreto la acumulación de los procesos.

II. Sentencia de primera instancia El Tribunal, en la sentencia mencionada, condenó a la Nación por la muerte de Franklin Cardona Sánchez, en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Señaló que resultaba claro que el deceso ocurrió como resultado de un disparo con arma de dotación oficial, por un agente de la policía, cuando se encontraba en desarrollo de un operativo, tendiente a aprehender a una persona que huía de la autoridad. Sin embargo, debía tenerse en cuenta que el occiso tuvo tres comportamientos sospechosos, escapar del sitio, no atender las voces de alerta y llevarse la mano a la cintura cuando el policial lo requirió. Esa actitud de la víctima provocó la reacción de la autoridad, que sin duda fue excesiva “ya que se trató de un legítima defensa putativa”. Por tal razón, declaró la responsabilidad de la administración en concurrencia con el hecho de la víctima, por lo cual redujo la indemnización de los perjuicios en un 40%.

III. Recurso de apelación

1. La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior providencia. No podía declararse el hecho de la víctima cuando no estaba plenamente probado; el retén no cumplía con las normas establecidas para esa actividad, por lo que no podía reclamarse que un ciclista, que se desplazaba velozmente, atendiera una señal de parar; a lo que agregó, que resultaba cuestionable que no se hubiera controlado la situación de otra manera, pues se trataba de una actividad rutinaria, desarrollada por 10 agentes, dirigida por un

suboficial y un oficial especializados en control ciudadano. El mismo razonamiento debía hacerse respecto del agente involucrado, quien con su arma disparó a la víctima a corta distancia, así lo demostraban el acta de levantamiento de cadáver y de necropsia, en las que se describió signos de “ahumamiento” y una dirección de arriba hacia abajo en la herida mortal. Además, la manera como el agente relató el hecho no resultaba creíble. El recurso fue concedido el 28 de septiembre de 1999 y admitido el 27 de abril de

2000. Durante el traslado para alegar de conclusión, la parte demandada solicitó la revocatoria y que en su lugar se declarara la culpa exclusiva de la víctima o en su defecto, se confirmara la misma. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. En auto de 27 de mayo de 2009, se decretaron pruebas de oficio.

IV. Consideraciones

1. Previo a decidir de fondo el presente caso, se destaca que la sentencia apelada no puede ser objeto de consulta. Si bien el proceso tiene vocación de doble instancia, a la fecha de la decisión, 2 de septiembre de 1999, la condena por 1.480 gramos oro equivalía a $23.384.696,oo. y no alcanzaba a 300 salarios mínimos legales mensuales de esa época ($70.938.000,oo), monto exigido por el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998.

En vista de lo anterior, por ser la parte actora apelante única, debe estarse a lo

dispuesto en el inciso primero artículo 357 de Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que el recurso solo se entiende interpuesto en lo desfavorable al impugnante, en este caso el hecho concurrente de la víctima y la rebaja correspondiente de la indemnización. Por lo tanto, no se hará pronunciamiento alguno acerca de la responsabilidad de la demandada, declarada en la sentencia de primera instancia.

2. La copia auténtica de las pruebas practicadas en los procesos penales y disciplinarios a que dio lugar el presente caso, pueden ser valoradas, toda vez que fueron solicitadas por la parte actora y a ellas se adhirió la demandada (folios 40 y 60, cuaderno principal, 25 y 43, cuaderno 2). En todo caso, debe señalarse que respecto del proceso tramitado ante justicia penal militar pueden valorarse las pruebas practicadas en él, en consideración a que la Sala ha determinado, en jurisprudencia reiterada, que los medios probatorios obrantes en ellos fueron practicados con audiencia de la demandada1.

De otra parte, las indagatorias del agente de policía, implicado en el hecho, no pueden ser valoradas en el presente proceso, ya que carecen del requisito del juramento, necesario para poder ser tenidas como declaración de tercero (artículo 227 del Código de Procedimiento Civil).

3. Ahora bien, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación de la parte demandante contra la sentencia de 2 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, de allí que solo se analizará, como ya se dijo, lo que tiene que ver con la culpa concurrente de la víctima y la consecuente

disminución de la indemnización. Sobre el hecho que se atribuye a la demandada en el proceso, obran las siguientes pruebas: 3.1. El 29 de julio de 1996, en Manizales, murió Franklin Cardona Sánchez por “shock hipovolémico, causado por lesiones de arteria carótida y vena yugular derechos, ocasionados por proyectil de arma de fuego”; de acuerdo con registro civil de defunción de la notaría primera de esa población y las actas de levantamiento de cadáver y necropsia (folios 16, cuaderno principal, 10, 86, 131 y 132, cuaderno 2). En el acta de necropsia se describe: “orificio de entrada de proyectil de arma de fuego… con quemadura periférica, ubicada en el cuello, lado derecho” y más adelante informa que la trayectoria fue de “derecha a izquierda, de adelante atrás, de arriba abajo” (folio 132, cuaderno 2). 1 Ver sentencias de 18 de septiembre de 1997, expediente 9666; de 8 de febrero de 2001, expediente 13.254; de 17 de mayo de 2001, expediente 12.370; de 21 de febrero de 2002, expediente: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789). 3.2. En cuanto a la forma y circunstancias en que sucedió el hecho, el comandante de la fuerza disponible, informó al comandante del Departamento de Policía Caldas, en la fecha de los hechos: “Respetuosamente me permito informar a mi Coronel que en los hechos

sucedidos el día de hoy 290796 a eso de las 21:30 horas en puesto de control ordenado previamente por ese comando, ubicado en el Plan Comuneros, Jurisdicción del CAI de Villahermosa, resultó muerto el Joven FRANKLIN CARDONA SÁNCHEZ, natural de Manizales, a raíz de un procedimiento policial en las siguientes circunstancias: “El occiso en mención quien se dirigía en una bicicleta al notar la presencia policial, trató de evadir el puesto de control y al observarse su nerviosismo, se le hicieron las respectivas señales para que se detuviera y este hizo caso omiso, fue entonces cuando el señor Patrullero TABINA CARDONA JANIER quien se encontraba de seguridad haciendo el cierre de contención, al percatarse de la situación trató de pararlo, pero en vista de que el joven no lo hizo corrió detrás de él y según versiones del patrullero en mención, en el momento de darle alcance varios transeúntes le advirtieron que tuviera cuidado dada su mala reputación y según lo manifestado por el patrullero el sujeto llevó su mano hasta la cintura como tratando de sacar algo y en el momento de reaccionar sacó su arma de dotación produciéndose un impacto, el cual fue recibido por el individuo a la altura del cuello. El joven fue trasladado en forma inmediata al Hospital Universitario de Caldas y minutos después falleció en el mismo; la novedad fue dada a conocer a los Comandos al momento de haber ocurrido la misma” (folio 37, cuaderno 2). En el referido informe se indica que se remite un revólver Smith & Wesson, calibre

38, “que poseía el Patrullero… de dotación para el servicio” (folio 37, cuaderno 2), que posteriormente fue remitido al Juzgado 61 de Instrucción Penal Militar de Manizales (folio 45, cuaderno 2). El subteniente Eliseo Gómez Londoño, jefe de la patrulla a la que pertenecía el agente de la policía que realizó el disparó y quien elaboró el informe citado, ante el Juzgado 61 de Instrucción Penal Militar2, aclaró lo siguiente sobre su contenido: “PREGUNTADO: Aclárele al Juzgado, por qué en el informe que rindiera usted por ante el Comandante Encargado del Departamento, el mismo que tiene a la vista y ratificado, se diga textualmente en uno de sus apartes: “… en el momento de reaccionar sacó su arma de dotación produciéndose un impacto, lo cual fue recibido por el individuo a la altura del cuello. CONTESTO: Precisamente es lo que no puedo afirmar sobre los hechos que estoy comentando en el informe porque lo sé previa versión del imputado, yo estaba integrando el puesto de control pero no estaba exactamente al lado de él ni tampoco tendría la capacidad para meterme en el pensar y actuar del 2 Igual declaración realizó ante la Unidad Seccional de Fiscalía 2 de Manizales (folios 109 y 110, cuaderno 2). patrullero… El Patrullero estaba en el puesto de control pero estaba de seguridad a un extremo del mismo, el muerto pasó por un lado de nosotros, me refiero a la persona muerta, cuando el Patrullero TABINA se percató de la

situación de que no nos quiso parar, le hizo las mismas señales de pare y estaríamos hablando de uno 40 metros aproximadamente, el patrullero si corrió un poco no se movilizó mucho del lugar, por eso digo en el informe que él se encontraba de seguridad y vigilancia a los que estaban prestando el servicio Plan Control” (folio 55, cuaderno 2). Lo mismo expusieron, en cuanto a que no presenciaron el hecho del disparo y sí que el occiso pasó el retén sin obedecer los requerimientos de los uniformados, los miembros de la patrulla, agentes Harold Andrés Londoño García3, César Augusto Arcila Peláez, Hugo Alexander Méndez, José Andrés Jaramillo González y el cabo primero Absalón de Jesús Mesa Ciro. De otra parte, los agentes Germán Cardona Marín, John Fredy Monedero Daza4, Jaime Humberto Arango López, Norbey Bernal Arias, José Osorio Rengifo y Norbey Bernal Arias, señalaron que solo se percataron del asunto después de escuchar un disparo. Y así lo declararon ante la procuraduría provincial de Manizales y el Juzgado 61 de Instrucción Penal Militar de Manizales (folio 79 a 83, cuaderno 2, 174, 175, 177 a 180, 187 y 188, 210, cuaderno 1 del proceso penal, 294, 308, cuaderno 2 del proceso penal). En el informe de investigadores judiciales del CTI de la fiscalía, se indicó que los agentes de policía no quisieron suministrar ningún dato sobre el hecho “aduciendo que eso le correspondía

al Coronel” (folio 107, cuaderno 2). A 29 de julio de 1996, el Patrullero Janier Tabina Cardona pertenecía a la Fuerza Disponible del Departamento de Policía Caldas, de acuerdo con el extracto de la hoja de vida y la certificación de la jefe de recursos humanos de esa dependencia (folios 11 y12, cuaderno 2). Ante el Juzgado 61 de Instrucción Penal Militar, el declarante Héctor Fabio Gómez Sánchez, manifestó: “ … una vez estaban haciendo retén en el Solferino, entonces un policía llamó a un muchacho que iba en una bicicleta, el policía lo llamó, todo el mundo lo llamaba que parará y él siguió, él para más allacito (sic) y le entregó una cosa a un muchacho y él siguió subiendo una lomita y se echó la mano hacia atrás y el policía se asustó y le disparó, y ahí quedó y lo echaron en un taxi, nadie vio lo que tenía, lo echaron en un taxi y ahí mismo se lo llevaron, eso fue todo lo que vi. No recuerdo la fecha de eso fue tipo nueve de la noche más o 3 Igual declaración realizó ante la Unidad Seccional de Fiscalía 2 de Manizales (folios 113 y 114, cuaderno 2). 4 Igual declaración realizaron los dos agentes ante la Unidad Seccional de Fiscalía 2 de Manizales (folios 110 a 113, cuaderno 2). menos no recuerdo bien, yo vi personalmente todo, yo iba más o menos o sea el policía pasó y yo iba a una distancia de 10 metros, el muchacho pasó

primero y el policía después, el muchacho junto de mí le entregó una cosa un bulto al muchacho, como una cosa de papel y más arriba paró en la bicicleta y se mandó la mano a la cintura para… parte de atrás y el policía le gritó que se detuviera y sacó el revólver y disparó y le pegó el tiro, todo el mundo salió corriendo y lo subieron al taxi y arrancó el taxi. Yo iba a pie iba solo” (folio 296, cuaderno 2 del proceso penal). Ante el mismo funcionario declaró Angélica Echeverry Bedoya, quien señaló: “Sé que fue a las nueve de la noche, no recuerdo la fecha ni nada, eso fue a las nueve y media de la noche, como yo vivo en una esquina yo iba saliendo, cuando mandaban a todos los policías a requisar y ellos estaban ubicados en toda la carretera de ahí al frente de mi casa, yo me paré ahí con una amiga, no me acuerdo de la muchacha, porque ella no volvió a la casa, no sé el nombre ni donde vive, cuando en esa venía Frank en la bicicleta, venía con unos audífonos y un morral, venía del colegio, entonces en esas el policía lo paró a él, entonces el mucho se iba a bajar de la bicicleta cuando en esas el policía le saco el arma y ahí fue donde le disparó, entonces yo del susto me fui y le avise a los padres de él, yo del susto me quedé ahí paralizada no sabía qué hacer, yo estaba un pitico (sic) de ahí donde lo mataron a él, no estaba muy lejos. Cuando él cayó el dijo “llamen a mi mamá” y entonces yo fui y la

llamé y después me volví sola y cuando yo llegué ya no estaban con el muchacho” (folio 304, cuaderno 2 del proceso penal). 3.3. En cuanto a las decisiones tomadas en otras instancias. Se tiene que en resolución 005 de 15 de febrero de 1998, la Procuraduría Departamental de Caldas, confirmó el fallo de la Procuraduría Provincial de Manizales, en el que se sancionó con destitución del cargo al patrullero Janier Tabina Cardona, por la muerte del menor Franklin Cardona Sánchez, en la fecha ya indicada, por falta disciplinaria grave. En la providencia se señaló que “el exceso en que ha incurrido el funcionario es disciplinable, tiene apoyo probatorio. La realidad no muestra nada diferente a un exceso del servidor público con un muy doloroso resultado” (folio 296, cuaderno principal, cuaderno principal) (folios 292 a 297, cuaderno principal). En sentencia de 31 de enero de 2001, el Tribunal Superior Militar, absolvió de toda responsabilidad al patrullero Janier Tabina Cardona, por el homicidio de Franklin Cardona Sánchez, habida cuenta que, en su criterio, “había quedado claramente establecido el fenómeno de la defensa putativa o subjetiva, en que actuara el prenombrado gendarme, es motivo de inculpabilidad mediante la teoría del error sobre la antijuridicidad que surgió cuando el policial, de buena fe, se equivocó excusablemente sobre la presencia de un hecho que, de existir en la realidad, habría justificado su conducta” (folios 318, cuaderno principal) (folios 308 a 318, cuaderno principal).

4. De las anteriores pruebas, solo es posible concluir que el 29 de julio de 1996,

en Manizales, murió Franklin Cardona Sánchez, por un disparo de arma de fuego, realizado por el agente de la Policía Nacional Janier Tabina Cardona, quien hacía parte de una patrulla de esa institución, que se encontraba realizando un retén en el barrio Vistahermosa. Por ese hecho, el policial fue destituido de su cargo por la Procuraduría Provincial de Caldas por falta disciplinaria grave y absuelto por el Tribunal Superior Militar, bajo la causal de inculpabilidad de legítima defensa putativa. De las pruebas que obran en el proceso no es posible deducir, una conducta atribuible a la víctima que permita configurar la exoneración parcial de la demandada. En primer lugar, porque la versión de los hechos se circunscribió, de manera casi exclusiva, a la dada por el policial Tabina Cardona, ninguno de sus compañeros de armas fue testigo directo del hecho. Algunos de ellos señalaron que la víctima pasó, sin detenerse, por el sitio de control, a pesar de haber sido conminada a hacerlo, no lo hizo y por ello se dio aviso al agente involucrado, pues estaba prestando seguridad al final del puesto de c