CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-1998-00775-01(21067)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / MUERTE DEL PACIENTE / DEFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / FALLA DEL SERVICIO DE SALUD / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / PRUEBA DE LA CAUSA EXTRAÑA /

RUPTURA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / ACREDITACIÓN DEL DAÑO /

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / IMPUTACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO

MÉDICO QUIRÚRGICO / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN PERJUICIOS /

DECISIONES DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / CONSULTA DE LA

SENTENCIA

[L]a Sala concluye que la muerte [del paciente] tuvo como causa la inadecuada prestación del servicio de salud por el Instituto de Seguros Sociales […], falla del servicio que, como ha quedado visto se encuentra suficientemente probada, sin que dicha institución haya podido probar nada en contrario, como tampoco la ocurrencia de una causa extraña que rompa el nexo causal establecido entre el daño por el cual se reclama y la actuación de la entidad demandada. Por consiguiente, siendo la muerte de [la víctima] imputable a título de falla del servicio al Instituto de los Seguros Sociales, la Sala procederá a verificar la condena al pago de perjuicios que fuera impuesta por el Tribunal, en la sentencia consultada.

MUERTE DEL PACIENTE / LESIONES POR TRATAMIENTO MÉDICO /

ACCIDENTE INTRAOPERATORIO / CIRUGÍA FUNCIONAL / INSTITUTO DE

SEGURO SOCIAL / NEGLIGENCIA MÉDICA / CONTESTACIÓN DE LA

DEMANDA / DICTAMEN MÉDICO / CONCEPTO DEL MÉDICO TRATANTE /

RIESGOS DEL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / REGISTRO DE

INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / CLASES DE PROCEDIMIENTO

QUIRÚRGICO / NECROPSIA MÉDICO LEGAL / EMISIÓN DEL CONCEPTO

MÉDICO

[N]o cabe duda que la muerte [del paciente] tuvo su origen en la consecuencia connatural y fatal de la lesión de la vena cava inferior, lesión que se produjo como complicación intraoperatoria de la cirugía de hernia discal que le fuera practicada por el […] Seguro Social en Manizales, siendo esa complicación atribuible a negligencia médica, según ha sido explicado. De allí que lo dicho por el apoderado del Instituto de los Seguros Sociales en la contestación de la demanda, así como las conclusiones a las que llegó el Comité Ad Hoc de la Clínica Villa Pilar del ISS – Seccional Manizales y las manifestaciones de uno de los médicos que lo integraron, así como del anestesiólogo que hizo parte del equipo médico que intervino quirúrgicamente a [la víctima], se encuentran clara y suficientemente refutadas por las anotaciones consignadas en la Historia Clínica elaborada por dicha institución hospitalaria, así como por el Hospital de Caldas, como también con los respectivos informes quirúrgicos, el acta de necropsia y el conjunto de conceptos técnico – científicos obrantes en el expediente.

PERJUICIO MORAL POR MUERTE / ANÁLISIS DEL TRIBUNAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR MUERTE / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DE PARENTESCO

/ REGISTRO DE NACIMIENTO / VALOR PROBATORIO DEL REGISTRO DE

MATRIMONIO / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS CONFORME AL

PARENTESCO / DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO / RELACIÓN FAMILIAR PARENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL En cuanto al daño moral se refiere, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal al reconocer dicho perjuicio a los padres, esposa e hijos de la víctima, toda vez que el parentesco entre ellos se encuentra probado con los correspondientes certificados de registro civil de nacimiento y matrimonio, documentos debidamente aportados […], parentesco a partir del cual es posible inferir la ocurrencia de tal perjuicio; sumado a ello el Tribunal recibió los testimonios de cuatro personas cercanas a la familia, quienes manifestaron que las relaciones familiares eran buenas y que se les vio muy tristes y afectados con el fallecimiento […]. En cuanto a los hermanos de la víctima se refiere, obra también en el expediente prueba documental de dicho parentesco […], así como la prueba testimonial a la que se ha hecho referencia [de] uno de los testigos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fijación del monto por indemnización de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 13232, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

LESIONES POR TRATAMIENTO MÉDICO / PROCEDIMIENTO POST

OPERATORIO / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / CONTINUIDAD DEL

TRATAMIENTO MÉDICO / NEGLIGENCIA DEL PROFESIONAL DE LA SALUD /

INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA

HISTORIA CLÍNICA / AUSENCIA DE TRATAMIENTO INTEGRAL DEL

PACIENTE / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO POST OPERATORIO /

PROFESIONAL DE ENFERMERÍA / MÉDICO ESPECIALISTA / EMISIÓN DEL

CONCEPTO MÉDICO / LESIÓN GRAVE

[N]o necesariamente la lesión de la que se viene hablando se evidencia una vez se produce, sino que es en la fase postoperatoria donde la sintomatología del paciente resulta indicativa de la misma, por lo que resulta entonces fundamental el adecuado seguimiento del paciente en esa etapa, conducta que, como ha quedado visto en el caso concreto, no fue seguida con diligencia alguna por el personal de la Clínica del Seguro Social, toda vez que según se puede establecer a partir de las anotaciones de la Historia Clínica, el paciente fue dado de alta a pesar de haber presentado en los dos últimos días del postoperatorio episodios febriles, tensión arterial baja y dolor abdominal, síntomas que no merecieron reparo alguno por el personal de enfermería ni el médico especialista, pese a que esas señales, según los conceptos médicos especializados, son precisamente las que permiten sospechar la ocurrencia de la lesión vascular.

DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / ATENCIÓN EN SALUD / MÉDICO

CIRUJANO / PRINCIPIO DE INCONGRUENCIA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE URGENCIA / OMISIÓN DE REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA

HISTORIA CLÍNICA / CIRUGÍA FUNCIONAL / CONTINUIDAD DEL

TRATAMIENTO MÉDICO / ENFERMEDAD DEL PACIENTE /

DOCUMENTACIÓN CLÍNICA / INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL /

PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO

[L]a información proveniente de la Clínica […] respecto del paciente, en la que se solicitaba específicamente atención de un Neurocirujano, resultaba incongruente frente al estado clínico que presentaba el paciente cuando llegó al servicio de urgencias del Hospital de Caldas […]; señalaron, además, que en la historia clínica del médico que atendió la urgencia en dicha clínica “no hay consignados criterios que pudieran indicar una cirugía inmediata a su llegada” […]; que el Hospital de Caldas no procedió, frente al paciente, de acuerdo a esa nota remisoria del ISS, sino que allí se diagnosticó al paciente, a partir de signos clínicos, que no fueron advertidos en la Clínica del ISS y se tomaron medidas de reanimación y manejo quirúrgico urgente.

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA /

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL / ASPECTO PROBATORIO / COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO / IMPOSIBILIDAD DEL APORTE DE LA PRUEBA / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / PRUEBA DE LA FALLA DEL SERVICIO /

ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / ASPECTOS FÁCTICOS /

PRODUCCIÓN DEL DAÑO / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL /

FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[E]n el sub iudice, es la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, el régimen bajo el cual se debe estructurar la responsabilidad del Estado, toda vez que el Tribunal no precisó cuáles son las especiales circunstancias probatorias de carácter técnico o científico que en el caso concreto hacen imposible y excesivo para la parte actora cumplir con su deber procesal de aportar la prueba de la falla médica; la Sala tampoco advierte tal situación excepcional, pues, como se verá, en el plenario obra amplio material probatorio sobre el contexto fáctico en el cual se produjo el daño por el cual se reclama, existiendo, por demás, un dictamen pericial, cuyo objeto fue, precisamente, brindar claridad sobre los aspectos científicos necesarios para verificar la concurrencia de elementos constitutivos de responsabilidad.

FACTOR BASE DE LIQUIDACIÓN SALARIAL / MONTO DEL SALARIO MÍNIMO

LEGAL / MUERTE DEL PACIENTE / ACTUALIZACIÓN DE CUANTÍAS PARA

LA LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / DEDUCCIONES DEL SALARIO /

DERECHO A LA SUBSISTENCIA / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE CONSOLIDADO / DECISIÓN DE LA SENTENCIA / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE FUTURO / CÁLCULO DE LA VIDA PROBABLE DE LA PERSONA /

TABLA DE MORTALIDAD DE LA AGENCIA DE SEGUROS / FALLO EN

DERECHO / BENEFICIARIO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

ESPOSA DEL PACIENTE / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA

[E]l a quo tomó como base de liquidación el salario mínimo mensual vigente para la fecha en que se produjo el fallecimiento del [paciente], actualizó dicha suma a la fecha de la sentencia y posteriormente le descontó un 30% como gastos de propia subsistencia. Al valor resultante de dicha operación le aplicó la fórmula usualmente utilizada para calcular el lucro cesante consolidado (desde la fecha de la muerte hasta la fecha de la sentencia) y posteriormente calculó el lucro cesante futuro teniendo en cuenta la esperanza de vida de [la víctima] según la Tabla Colombiana de Mortalidad emitida por la Superintendencia Bancaria. La Sala encuentra ajustada a derecho la liquidación efectuada por el Tribunal, bajo el entendido que la beneficiaria de tal indemnización es únicamente la esposa de la víctima, no así ella y sus menores hijos, toda vez que la pretensión formulada al respecto fue muy específica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ (e)

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 17001-23-31-000-1998-00775-01(21067)

Actor: GISLENY CALDERÓN MEJÍA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Referencia: CONSULTA DE SENTENCIA - REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el Grado Jurisdiccional de Consulta de conformidad con el Acta de Prelación No. 040, aprobada en sesión celebrada el día 9 de diciembre de 2004, la sentencia del 28 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la que se dispuso lo siguiente (fl. 221 Cuaderno 4): “PRIMERO. DECLARAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “I.S.S.” ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE de los daños causados con la muerte del señor GERMAN PEÑA OSORIO en hechos ocurridos el día 21 de diciembre de 1997.

SEGUNDO. Como consecuencia, SE CONDENA al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES “I.S.S.”, a pagar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia: a) Por concepto de DAÑO MORAL, el equivalente en moneda nacional de las siguientes cantidades de oro: – 1000 grs. para la madre, señora GRACIELA OSORIO DE PEÑA. – 1000 grs. para el padre, señor EDUARDO PEÑA CRUZ. – 1000 grs. para la esposa, señora GISLENY CALDERON MEJIA. – 1000 grs. para cada uno de sus hijos menores GERMAN y JUAN MANUEL PEÑA CALDERON. – 100 grs. para cada uno de los hermanos señores MARLENY

PEÑA DE CARDONA, DIANA PATRICIA PEÑA OSORIO, EDUARDO

PEÑA OSORIO, JOHN JAIRO PEÑA OSORIO, OFELIA PEÑA

OSORIO. b) Por concepto de DAÑO MATERIAL, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES

QUINIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO

PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($35.581.424,86) para GISLENY

CALDERON MEJIA, GERMAN y JUAN MANUEL PEÑA CALDERON

(esposa e hijos menores).

TERCERO. SIN COSTAS.

CUARTO. CONSULTAR LA SENTENCIA

(…)”

I. ANTECEDENTES: 1.- Mediante demanda presentada el 18 de agosto de 1998, por el apoderado de los señores EDUARDO PEÑA MUÑOZ y GRACIELA OSORIO DE PEÑA (padre y madre del occiso), MARLENY PEÑA CARDONA, DIANA PATRICIA PEÑA OSORIO, EDUARDO PEÑA OSORIO, JOHN JAIRO PEÑA OSORIO y OFELIA PEÑA OSORIO (hermanos del occiso), y GISLENY CALDERON MEJÍA

(esposa del occiso) quien obra en nombre propio y en representación de sus menores hijos GERMAN PEÑA CALDERON Y JUAN MANUEL PEÑA CALDERON, demandaron al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALESCLINICA DE LOS SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL MANIZALES, con ocasión de los perjuicios sufridos por la muerte del señor GERMAN PEÑA OSORIO, ocurrida el 21 de diciembre de 1997, pretendiendo, en consecuencia, que se condene a la demandada al pago de 1000 gramos oro a cada uno de los demandantes

por concepto de daño moral, y al pago de perjuicios materiales en favor de la esposa del fallecido. (fls. 31, 32 cuaderno 1)

2. En respaldo de estas pretensiones, en la demanda se narraron los siguientes hechos: “El señor GERMAN PEÑA OSORIO, el día 19 de Noviembre de 1997, en su condición de afiliado – Beneficiario… ingresó a la Clínica del Instituto de los Seguros Sociales – Seccional Manizales, a la Sección de Ortopedia al presentar Dolor Lumbar Agudo. Al ser examinado se le determinó una alteración de la postura – escoliosis posicional por tener Hernia Discal.

El día 24 de Noviembre de 1997, por remisión de especialista, se realizó un examen en el laboratorio de IMÁGENES Y DIAGNÓSTICOS, consistente en una Escenografía de Columna Lumbar, obteniéndose el siguiente resultado (…) ‘Hernia Discal Lateral Izquierda L5 – S” El día 16 de Diciembre de 1997, el señor GERMAN PEÑA OSORIO, ingresó a la Clínica del Instituto de los Seguros – Seccional Manizales, para ser intervenido quirúrgicamente el día 17 de diciembre de 1997 , por Resección de Núcleo pulposo Izquierdo, por parte del galeno Neurocirujano JOSE ALBERTO MORALES GONZÁLEZ, Código No. 00733. Tanto su diagnóstico Pre-operatorio como el Post – operatorio era HERNIA NUCLEO PULPOSO IZQUIERDO. La Cirugía fue calificada por los especialistas como un procedimiento sin complicaciones, como consta en la

Historia Clínica del señor GERMAN PEÑA OSORIO. El señor GERMAN PEÑA OSORIO, después de ser intervenido el día 17 de Diciembre de 1997, por RESECCIÓN DEL NÚCLEO PULPOSO IZQUIERDO, comenzó a sentir fuertes dolores, calambres, escalofríos y malestar en la región Lumbo sacra y en su Miembro Inferior Izquierdo, esta situación fue persistente y consta dentro de su historia clínica, tanto en los días 18, 19 y 20 de diciembre de 1997, fechas en las cuales estuvo hospitalizado en la Clínica del Instituto de los Seguros Sociales. (…) Después de encontrarse en su casa… continuó con los dolores… los cuales no se controlaban con ningún tipo de calmantes, fue llevado por varios de sus familiares a las siete (7) de la mañana del día 21 de Diciembre de 1997, a la Clínica del Instituto de los Seguros Sociales (16 horas después de haber sido dado de alta en la Clínica del Seguro Social), donde permaneció en la sección de urgencias… siendo remitido con carácter urgente al Hospital de Caldas. (…) ingresó al Hospital de Caldas, donde debido a la gravedad de su estado de salud, se decidió intervenirlo quirúrgicamente, para realizarle una LAPAROTOMIA LIGADURA DE LA VENA CAVA. (…). Su diagnóstico Preoperatorio era: COMPLICACION POST OPERATORIA, HERNIA NÚCLEO PULPOSO, LESIÓN VASCULAR RETROPERITONEAL, finalmente su diagnóstico Post-operatorio fue: LESION

VASCULAR VENA CABA.

El señor GERMAN PEÑA OSORIO, falleció el día 21 de diciembre de 1997, a las

siete (7) de la noche en el Hospital de Caldas (28 horas después de haber sido dado de alta en la Clínica del Instituto de los Seguros Sociales), en el momento en que era intervenido quirúrgicamente (…). El Médico Perito No. 1031 – 2, Médico Legista del Instituto de Medicina Legal, Determinó (sic) en el Protocolo de Necropsia No. 573, como conclusión principal que la causa de la muerte… que fue por ANEMIA AGUDA consecutiva a LESION

EN CAVA INFERIOR (…).

El señor GERMAN PEÑA OSORIO, al momento de los hechos, laboraba como trabajador independiente en la venta de productos perecederos, obteniendo una asignación mensual de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($250.000). (…). Por la muerte del señor GERMAN PEÑA OSORIO, se abrió investigación preliminar, radicada bajo el número 018106 – 1198 en la Fiscalía Seccional No. 2, Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito. (…)”

3. La entidad demandada, debidamente representada, contestó la demanda (folios 102 al 109, cuaderno 1) oponiéndose a las pretensiones de la misma, pronunciándose frente a cada uno de los hechos, aceptando algunos y explicando otros para concluir que la cirugía practicada al señor GERMAN PEÑA OSORIO, el día 17 de diciembre de 1997 en la Clínica del ISS Seccional Caldas, “fue un procedimiento sin complicaciones, la buena evolución postoperatoria, las características de la herida quirúrgica, dieron lugar a ordenar la salida del paciente y según nota de enfermería

en la fecha de egreso se anotó: “se entrega fórmula médica y control en 10 días por Neurocirugía, sale paciente en mejores condiciones”. De haber persistido la sintomatología dolorosa, referida antes y después de la realización de la cirugía, el especialista no habría autorizado su salida y a juicio del médico se consideró que el paciente no ameritaba manejo hospitalario.” (fl. 105 , cuaderno 1) Con respecto a la lesión, dictaminada en la necropsia como causa de la muerte del señor PEÑA OSORIO, la demandada adujo lo siguiente: “El procedimiento quirúrgico practicado… fue cuidadoso y era el indicado en busca de la recuperación de la salud del paciente, de acuerdo con la patología sufrida. Se reitera que la lesión descrita en la necropsia de “Lesión Cava Inferior”, no tiene nexo causal con la cirugía previa, dado que la lesión de la vena cava fue al lado opuesto del lugar donde se realizó la resección de la hernia.” (…) No existe relación causal con la intervención practicada por el neurocirujano de la Clínica ISS Seccional Caldas, en virtud de que la actuación médica surtida en este Centro Asistencial fue adecuada, oportuna, cuidadosa y suficiente, de acuerdo con las indicaciones que la ciencia médica indica para los casos como el presentado, y la lesión sufrida por el señor PEÑA OSORIO fue derivada de la laparotomía exploratoria practicada por los médicos del Hospital de Caldas.” (fl. 106, cuaderno 1)

4. El proceso se abrió a pruebas, mediante auto del 16 de marzo de 1999, decretando algunas, negando otras y ordenando de oficio la práctica de un

dictamen pericial (fls. 11 al 114, cuaderno 1), providencia que no fue impugnada. Vencido el periodo probatorio, a solicitud de la parte actora, se señaló fecha para celebrar audiencia de conciliación, que se llevó a cabo el 24 de enero de 2000, sin que se llegara a acuerdo alguno, por no existir ánimo conciliatorio (fls. 143 al 146, cuaderno 1)

5. En el término para alegar de conclusión, únicamente la parte actora se pronunció

(folios 149 a 153, cuaderno 1); el Ministerio Público rindió concepto favorable a las pretensiones de la demanda. (fls. 155 a 174, cuaderno 1).

6. Estando el proceso para fallo, el Ministerio Público solicitó convocar a las partes a audiencia de conciliación , petición que fue atendida y al efecto la audiencia se inició el 23 de mayo de 2000, suspendida y reanudada el 17 de julio y, concluida, el 11 de septiembre siguiente, al no lograrse acuerdo alguno entre las partes. (fls. 176 al 169, cuaderno 1)

7. Mediante sentencia de octubre 26 de 2000, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por la muerte del señor Germán Peña Osorio, condenándola al pago de perjuicios morales y materiales a favor de los demandantes. (fls. 192 al 223, cuaderno 4).

8. La referida providencia fue recurrida en apelación por la parte demandada, recurso que inicialmente fue concedido y posteriormente

declarado desierto por el Tribunal Administrativo de Caldas (fls. 227 al 234, cuaderno 4). En razón a lo anterior, el proceso fue remitido a esta Corporación a fin de surtir la consulta de la sentencia. (fl. 243, cuaderno 4)

9. Admitida la consulta el 17 de septiembre de 2001, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 246, 247, cuaderno 4).

10. Estando el expediente al Despacho para fallo, el Ministerio Público solicitó convocar a las partes a audiencia de conciliación, diligencia efectuada el 7 de marzo de 2000 sin que se lograra acuerdo alguno, al no existir ánimo conciliatorio de la entidad demandada, por haber cancelado en su totalidad la condena, según lo manifestara su apoderado. (fls. 249, 256 y 253 del cuaderno 4, respectivamente)

II. LA SENTENCIA CONSULTADA: El Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las pretensiones de la demanda, al concluir que: “… luego del examen del acervo probatorio, se encuentra que la muerte de Germán Peña Osorio sí devino como consecuencia de la atención médica que le fuera proporcionada en el caso de la cirugía de columna a que fue sometido en la Clínica del Instituto de Seguros Sociales, pues se demostró que el origen de la ruptura de la vena cava no pudo tener como causa sino el acto quirúrgico, y sin embargo no se hizo un seguimiento adecuado al paciente para detectar el origen de los fuertes dolores que sufría, ni se tuvo en cuenta un gran hematoma que se le formó con

posterioridad a la cirugía.” (fl. 203, cuaderno 4) (…) No existe duda que la lesión vascular sí se presentó en el momento de la cirugía para la corrección de hernia de disco de Germán Peña, y que a pesar de haber capacidad técnica para corregir el problema presentado en el postoperatorio, en la Clínica del Seguro Social en Manizales, ello no ocurrió, luego sí se dio la falla en el servicio que no fue debidamente desvirtuada por la parte demandada en el proceso.” (fl. 213, cuaderno 4) Para llegar a dicho convencimiento, el Tribunal consideró lo siguiente: a).- Se trata de una falla del servicio por intervenciones quirúrgicas, o por la actividad médica, “lo cual en una palabra conduce a la atenuación de la carga de la prueba (...). En tal caso, resulta más equilibrado procesalmente hablando, que sea el centro clínico o el médico el que demuestre la eficiencia, prudencia o idoneidad desplegadas en el caso concreto” (fls. 201, 202, cuaderno 4). Aún así, dijo el Tribunal, lo anterior no releva a la parte actora de la carga de la prueba, porque es necesario que se demuestre la relación causal que permita imputar a la entidad demandada el daño por el cual se demanda, sin que sea “suficiente acreditar una omisión de la atención médica en abstracto, sino que se requiere demostrar fehacientemente, que la conducta asumida por el médico se constituye en causa eficiente y adecuada de la consecuencia o evento dañino como fue la muerte del señor germán Peña Osorio. (…). Así pues, el solo contacto profesional y el resultado dañoso, no son

suficientes para atribuir la responsabilidad al centro hospitalario o al médico tratante.” (fl. 202, cuaderno 4) b).- De la historia clínica se desprende, como “un hecho incontrovertible”, que el paciente fue sometido a una cirugía de columna para corregir una hernia de disco. c).- Que el médico Oscar Castaño Gaviria, quien participó en el Comité Ad Hoc del Seguro Social manifestó, en su testimonio, a partir del estudio de la historia clínica y con apoyo en doctrina especializada, que “la posición de las vértebras, el instrumental con el cual se trabaja y la conformación orgánica del cuerpo, hacen imposible una lesión tal”. (fl. 206, cuaderno 4) d).- Que existe otro testimonio “muy importante” que es el del médico que practicó la segunda cirugía, esto es, la laparotomía, quien dijo que el paciente debió tener “cuagulopatía” y que posiblemente “a pesar de presentarse este tipo de lesión en la cirugía de columna, pudo no haber sido apreciada por el médico que la practicaba” (fl. 208), manifestaciones que coinciden con la descripción del acto operatorio obrantes en el proceso penal adelantado por la muerte del paciente, así como en la nota operatoria que reposa en la historia clínica proveniente del Hospital de Caldas, de lo cual se colige que “se presentó una herida en la vena cava en la región posterior izquierda de la misma, y la cirugía para la corrección de la hernia de disco se hizo precisamente en el lado izquierdo de la Columna (sic) vertebral, lo cual es un indicio serio de que dicha lesión se produjo al momento de la realización de dicho procedimiento quirúrgico”. (fl. 209, cuaderno 4)

e).- Que sobre este último aspecto se practicó un peritazgo, debidamente controvertido y en firme, “en el cual se llegó a la conclusión que dicha herida sí tuvo como origen” el acto quirúrgico practicado en la Clínica del Seguro Social; que pese a “no haberse dejado constancia de sangrado, ello no excluye la posibilidad de que este se haya presentado posteriormente”; que “la cirugía de hernia discal por vía posterior constituye un procedimiento de alta complejidad y con gran riesgo de lesión vascular” y que una de las complicaciones que se pueden presentar en la cirugía de columna es la lesión de la vena cava; que no hubo ruptura espontánea de la vena cava, pero sí un sangrado post-operatorio que no fue detectado, ni tratado. (fls. 210 al 213, cuaderno 4) f).- Que al no existir duda sobre la falla en el servicio, por no haber sido ésta desvirtuada por la entidad demandada, procede la reparación de los perjuicios sufridos por los demandantes con la muerte de Germán Peña Osorio . En cuanto al daño moral, tuvo en cuenta, que todos los damnificados, demostraron su parentesco con la víctima y que, respecto de los hermanos mayores de edad, quienes a juicio del Tribunal, según lo dicho por la Jurisprudencia, deben demostrar dicho daño, se acreditaron las buenas relaciones de familia aunque no la intensidad del dolor sufrido; de allí que la indemnización del daño moral para los hermanos de la víctima fue tasada en el equivalente a 100 gramos de oro, mientras que, a cada uno de los demás familiares, se les reconoció el valor equivalente en pesos a 1000 gramos de oro. (fls. 213 al 215)

Respecto de los perjuicios materiales, el Tribunal encontró probado, a partir de prueba testimonial, que Germán Peña Osorio devengaba el salario mínimo en un establecimiento de comercio, con el cual colaboraba al sostenimiento del hogar, razón por la cual reconoció, en favor de la cónyuge y sus hijos, el lucro cesante consolidado y futuro, éste último calculado teniendo en cuenta la esperanza de vida de la víctima, todo ello por la suma de $35.581.424,86. (fls. 215 al 220)

III. CONSIDERACIONES: La Sala es competente para conocer del presente caso en virtud del grado jurisdiccional de Consulta, toda vez que se impuso condena a una entidad pública en cuantía que excede los trescientos (300) salarios mínimos mensuales vigentes para la fecha de la sentencia de primera instancia1 y ésta no fue apelada, cumpliéndose así los requisitos del artículo 184 del CCA.

Procede, entonces, la Sala a pronunciarse, en los siguientes términos: 3.1. PRECISIONES SOBRE EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE: En primer lugar, surge la necesidad de precisar el régimen de responsabilidad, aplicable al caso objeto de estudio, dado que el Tribunal, invocando un criterio de equilibrio procesal en beneficio de los demandantes, estimó que, correspondía a la entidad demandada, demostrar que el procedimiento médico fue eficiente, prudente o, idóneo, con lo cual se dio paso a la tesis de la falla del servicio presunta. Sobre este asunto, en sentencia de 19 de febrero de 20002, la Sala se señaló que:

1 Para el año 2000 los 300 SMLM de que trata la norma, equivalían a $78.030.000 y la condena impuesta superó ampliamente dicha cuantía. 2 Expediente 11.878; actor Josué Reinaldo Durán Serrano y otros. “El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos3, hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández4, donde se adoptó la tesis de la falla del servicio presunta.5 Expresó la Sala en esa oportunidad: “…Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula… contra una institución encargada de

brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general…, si en lugar de someter al paciente… a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan…”. En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidadha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio f