CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-2000-01435-01(30122)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por falla del servicio médico quirúrgico / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - En procedimiento quirúrgico / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Por dejar elemento extraño en el cuerpo del paciente al realizar cirugía / FALLA DEL SERVICIO MEDICO QUIRÚRGICODejar compresa al interior del cuerpo del paciente / DAÑO ANTIJURÍDICOLesiones personales ocasionadas por oblito quirúrgico Está comprobado que el día 25 de agosto de 1997 al señor Alfoso Zuluaga Aristizábal le fue diagnosticada una hernia inguinal derecha, para cuyo tratamiento se programó cirugía en el Hospital Local San Juan de Dios, el día 11 de septiembre siguiente. Consta que el día 11 de septiembre de 1997, el señor Alfonso Zuluaga Aristizábal fue intervenido quirúrgicamente por el dr. Juan Manuel Venegas. (…) Consta que el día 18 de diciembre de 1997, el señor Zuluaga Aristizábal fue intervenido nuevamente, por el dr. Juan Manuel Venegas como cirujano principal, el dr. Juan Guillermo Muñoz, como asistente y el dr. Edi Camargo como anestesiólogo. (…) Se tiene noticia de que el día 27 de agosto de 1997, el señor Zuluaga volvió a acudir al Hosptital San Juan de Dios de Pensilvania por las mismos problemas que motivaron sus visitas anteriores. El médico, en este caso, diagnostica reacción a cuerpo extraño e intenta extirparlo con pinza, sin resultado. Se sabe que el 9 de diciembre de 1998, un médico de

apellido Jiménez examina al señor Zuluaga ante las persistencias de las complicaciones relacionadas con la herida quirúrgica. Se diagnóstica celulitis inguinal derecha y se remite al Seguro Social de Manizales. Está probado que, el 28 de diciembre de 1998, el señor Zuluaga Aristizábal acudio al Hospital Local San Juan de Dios debido al empeoramiento de su condición de salud y que fue atendido por el dr. Christian Roca, quien le diagnosticó glaucoma inguinal por causa externa y ordenó la cirugía. En esta consulta se logra remover un fragmento de gasa de la herida del antes nombrado. Se conoce que el día 18 de diciembre de 1998, el señor Zuluaga Aristizábal fue intervenido por tercera vez, en esta ocasión, por el dr. Jairo Antonio Ríos. En la historia clínica se anota como hallazgo operatorio una compresa rodeada de tejido fibrososo y abundante secreción purulenta. DAÑOS CAUSADOS POR CONTRATISTAS - Responsabiliza directamente a entidad contratante en virtud del negocio celebrado / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL MUNICIPIO DE PENSILVANIA Y HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS - Al acreditarse que cirujano estuvo acompañado en el procedimiento médico de otros profesionales y personal asistencial con funciones relativas a la vigilancia del instrumental quirúrgico Valga resaltar que, aún cuando en gracia de discusión se aceptara la oponibilidad del contrato antedicho a terceros, tampoco sería procedente negar la legitimación en la causa del Municipio, tampoco del Hospital, en la medida en que, el médico Juan Manuel Venegas fue acompañado de otros profesionales y personal

asistencial con funciones también relativas a la vigilancia del instrumental quirúrgico y a la evitación del oblito. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la legitimación en la causa de las entidades públicas contratantes, consultar sentencia de 09 de octubre de 1985, Exp. 4556, CP. Carlos Betancur Jaramillo. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL LLAMADO EN GARANTÍASustentada en su gestión profesional / DAÑOS DERIVADOS POR EL HECHO PROPIO - Legitima la comparecencia de quien ha sido señalado como causante directo del oblito En lo que respecta a la legitimación en la causa por pasiva del llamado en garantía, cabe destacar que ésta no se deriva de su vínculo contractual con la Asociación, tercera en este asunto, sino se funda en su gestión profesional, la que lo obliga a responder por los daños causados al paciente –hoy demandante en el sub lite-, que no puedan ser considerados riesgos propios e inherentes al tratamiento, según se desprende del art. 16 de la Ley 23 de 1981. A ello ha de añadirse que el principio general del derecho, según el cual se ha de responder por los daños derivados por el hecho propio, legitima la comparecencia de quien ha sido señalado como causante directo del oblito, al margen de que el análisis subsiguiente del caso, en sede jurisdiccional, revele que no hay fundamentos para declarar la responsabilidad o que, de declararse, lo será de manera parcial. PROCESO DISCIPLINARIO CONTRA FUNCIONARIO PÚBLICO - No es requisito para que opere llamamiento en garantía / LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA - Mecanismo de protección del patrimonio público / PROCESO SANCIONADOR - Requiere la existencia de culpabilidad dolosa o negligente / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Bastará probar el grado de culpa constitucional o legalmente exigido Por lo demás, se ha de insistir en que el procedimiento disciplinario al que puedan verse sometidos los funcionarios públicos, no es requisito para que opere el llamamiento en garantía. Se trata, en efecto, de actuaciones jurisdiccionales de naturaleza y finalidad distinta, siendo la primera, el ejercicio de la facultad sancionadora y de control del Estado respecto de las funciones a cargo de la administración y la segunda, de una parte, un mecanismo de protección del patrimonio público, en aquellos supuestos en los que la actuación de sus agentes genere una condena y de otra, la preservación de lo justo en cuanto, así se tratase de un particular, todo el que actúa en sociedad, en especial en ejercicio de una profesión sujeta al control estatal, está obligado a responder patrimonialmente por los daños que causa. Siendo distinta la finalidad, lógicamente varían también sus requisitos. Así por ejemplo, en tanto forma de proceso sancionador, en el juicio disciplinario se justifica la exigencia de la culpabilidad dolosa o negligente, aunada a la posibilidad de subsunción en un tipo disciplinario previamente establecido, en tanto que en el llamamiento en garantía bastará probar el grado de culpa constitucional o legalmente exigido (grave en el caso de los agentes públicos y leve en el caso de terceros que no ostenten esa condición). En todo caso, téngase

en cuenta que así como no es dable exigir el imperativo de adelantar un juicio disciplinario antes del llamamiento en garantía, en los casos en los que el llamado es una agente estatal, menos aún de cara a un particular obligado a responder en los términos del Código Civil.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1981 - ARTÍCULO 16

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE AGENTES ESTATALES - Por las condenas impuestas en contra del Estado generadas por su culpa grave o dolo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE TERCEROS - Sometida a las reglas generales sobre solidaridad y culpa del artículo 2341 del Código Civil Ahora bien, respecto de la culpa, con miras a declarar la responsabilidad del llamado en garantía requiere distinguir dos supuestos. Por expreso mandato Constitucional (art. 90. C.P) quienes ostentan la calidad de agentes estatales están llamados a responder por las condenas en contra del Estado generadas por culpa grave o dolo. De donde la responsabilidad de quienes no lo son se somete a las reglas generales sobre solidaridad y culpa del artículo 2341 del Código Civil. A este respecto, se ha de recordar que no se califica la culpa, de donde a la luz del artículo 63 del mismo ordenamiento se aplica la regla general, esto es se reprocha la falta de diligencia que se habría de observar en los negocios propios, analizada objetivamente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2341

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL LLAMADO EN GARANTÍA - Por el

ineficiente control del estado del paciente luego de la segunda intervención quirúrgica / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL LLAMADO EN GARANTÍA - Obligación de reintegrar el 30% de la condena / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL MUNICIPIO DE PENSILVANIA Y HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS - Por los perjuicios generados al demandante con el oblito quirúrgico Es menester establecer, desde un inicio que, a la luz de las pruebas, parece del todo desproporcionado condenar al médico Juan Manuel Venegas a pagar al municipio de Pensilvania el total del monto de la condena. Lo anterior si se considerara que, aunque el facultativo fue el médico tratante y el responsable de las dos intervenciones quirúrgicas, es imperioso reconocer que las pruebas obrantes en el expediente son consistentes con dos evidencias. La primera apunta a que el oblito se generó en la primera intervención, como consecuencia de lo cual se produjo un granuloma cerca de la herida quirúrgica, el cual fue sometido a resección el 3 de noviembre de 1997 ocasión en la que se intervino sobre la masa pero no sobre su causa, esto es, la gasa. Finalmente, la gasa se habría removido en diciembre del año siguiente. Una segunda tiene que ver con que en un principio la sutura u otra circunstancia produjo un granuloma que fue extirpado el día 3 de noviembre de 1997 y que en dicha cirugía el médico Venegas dejó la herida quirúrgica abierta, después de haber colocado la gasa furacinada. Según esta posibilidad la presencia de la gasa en el organismo del paciente, más allá de lo

indispensable, recae directamente sobre el personal de enfermería, encargado de las curaciones diarías postquirúrgicas e indirectamente sobre el médico tratante. (…) Siendo así y dado que en el caso concreto las evidencias no apuntan de modo suficientemente contundente a ninguna de las dos tesis la Sala se inclinará por la más benigna y, en consecuencia, le impondrá al galeno la obligación de reintegrar el 30% de la condena, la que como quedó explicado, se funda en el ineficiente control del estado del paciente luego de la segunda intervención quirúrgica. Justificada como ha quedado, la legitimación por pasiva de los demandados y la responsabilidad de los mismos en el presente asunto, no queda más que declarar la responsabilidad del daño invocado por la parte actora a las entidades mencionadas, de manera solidaria y al llamado en garantía en el porcentaje citado. PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Impide modificación del monto de los perjuicios reconocidos por tratarse de apelante único / CONDENA DE PERJUICIOS - Llamado en garantía responderá por el 30% y el 70% restante se dividirá en partes iguales entre las entidades demandadas Estando acreditado que en el sub lite existen razones para imputar al municipio de Pensilvania, Caldas, al hospital San Juan de Dios y al médico tratante, en cuanto particular, solidariamente los daños y perjuicios sufridos por los demandantes, la Sala debe pronunciarse sobre el monto de la indemnización, con la advertencia de que i) los mismos no podrán ser modificados en virtud del principio de la no

reformatio in pejus, toda vez que se trata de apelante único; esto es que la parte actora no presentó reparo alguno a la providencia de primera instancia y ii) que el llamado en garantía responderá por el 30% y el 70% restante se dividirá en partes iguales entre las entidades demandadas, sin perjuicio de la solidaridad. PERJUICIOS MATERIALES - No reconocidos por carencia probatoria En lo que tiene que ver con los perjuicios materiales, la parte actora solicitó cancelar al señor Alfonso Zuluaga el “(daño emergente y lucro cesante), derivados de los múltiples daños económicos que realizó, así como la pérdida de la capacidad laboral, por el daño sufrido ante la deficiente atención médica”, teniendo como base para el efecto el “salario que devengaba a la fecha de la ocurrencia del hecho”. No obstante, el a quo no hizo reconocimiento alguno por este concepto fundado en que los mismos carecían de sustento probatorio. PERJUICIOS MORALES POR LESIONES - Tasados conforme a la valoración de la gravedad o levedad de la misma. Reiteración de sentencia de unificación / PERJUICIOS MORALES POR LESIONES - Se confirma monto reconocido en primera instancia La Sala Plena de la Sección Tercera unificó la jurisprudencia en relación con los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones. Para el efecto señaló que su reparación se funda en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas

allegadas. Por lo anterior, fijo como referente de para la liquidación del mismo, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. (…) Siendo así se tiene que el a quo reconoció el equivalente a 30 smlmv para el señor Alfonso Zuluaga Aristizabal, 20 para la señora María Edith Zuluaga Valencia y 10 para cada uno de sus hijos. En este punto es menester señalar que la impugnación nada refuta respecto de lo reconocido en primera instancia, en consecuencia se confirmará la decisión impiugnada por este aspecto. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la liquidación de perjuicios morales por lesiones, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 50001-23-15000-1999-00326-01(31172), C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. DAÑO A LA SALUD - Contenido y alcance de este perjuicio. Reiteración jurisprudencial / DAÑO A LA SALUD - Afectación a la integridad psicofísica. Ámbitos físico, psicológico y sexual / DAÑO A LA SALUD - Criterios de tasación En lo que tiene que ver con este perjuicio, la Sala debe anotar que, en sentencia de 14 de septiembre de 2011, la Sala Plena de la Sección readoptó la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, dejando atrás los denominados “alteración a las condiciones de existencia” y “vida de relación”, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona .Por daño a la salud se reconoce como proveniente de

una afectación a la integridad psicofísica, en el ámbito físico, psicológico, sexual o estético, de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente establecer el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.), sin que sea procedente otro tipo de daños (v.gr. la alteración a las condiciones de existencia). (…) Si el daño a la salud gana precisión, claridad y concreción para efectos de su indemnización, en tanto está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, encaminado a cubrir no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que el mismo genera, su tasación deberá ser objetiva, en tanto que determinado el alcance del daño a la salud, éste deberá tener correspondencia con el perjuicio causado para efectos de su valoración económica y su reparación integral. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la re adopción de la noción del daño a la salud, consultar sentencia de unificación de 14 de septiembre de 2011, Exp. 05001-2325-000-1994-00020-01(19031), CP. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49

DAÑO A LA SALUD - Confirma monto reconocido por el a quo por falta de controversia sobre el mismo [S]i bien en el plenario no obra certificacion alguna que demuestre la gravedad de la lesion sufrida por el señor Alfonso Zuluaga Aristizabal y dado el tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la de la presente decisión (aproximadamente 10 años) para efectos de ordenar que se haga la respectiva

valoración, en cuanto podría verse afectado el resultado, aunado a que los recurrentes no impugnaron el quantum de la condena de primera instancia por este concepto, la Sala confirmará lo reconocido por el a quo. Esto es la suma equivalente a 40 smlmv.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá D. C., cinco (05) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-31-000-2000-01435-01(30122)

Actor: ALFONSO ZULUAGA ARISTIZABAL Y OTROS

Demandado: HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PENSILVANIA Y MUNICIPIO

DE PENSILVANIA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el llamado en garantía contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2004 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

Dispuso el fallo impugnado: Primero: Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el Municipio de Pensilvania y el llamado en garantía.

Segundo: Decláranse al Municipio de Pensilvania, al Hospital San Juan de Dios y al doctor Juan Manuel Venegas solidariamente responsables de los perjuicios causados a los demandantes. En consecuencia, reconózcanse los

siguientes conceptos: Perjuicios morales: Para Alfonso Zuluaga Aristizábal: Treinta salarios mínimos legales mensuales (30) Para María Edith Zuluaga Valencia: Veinte Salarios mínimos legales mensuales (20) Para los menores Mauricio, Gloria Patricia y Diego Zuluaga Zuluaga: diez salarios mínimos legales mensuales (10) para cada uno de ellos. Perjuicios fisiológicos Para el señor Zuluaga en la suma de cuarenta salarios mínimos mensuales (40) Tercero: Conforme al artículo 171 del C.C.A, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 DE 1998, no considera la Sala la procedencia de la condena en costas, por cuanto la conducta desplegada por las partes no lo amerita.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 13 de diciembre de 2000, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, los señores Alfonso Zuluaga Aristizábal en su nombre y en representación de los menores Mauricio, Gloria Patricia y Diego Zuluaga Zuluaga; María Edith Zuluaga Valencia y José Elías Valencia Orozco presentaron demanda contra el Instituto de los Seguros Sociales, por las lesiones causadas al señor Zuluaga Aristizábal con ocasión de las sucesivas intervenciones quirúrgicas realizadas en el Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania, Caldas.

Para el efecto se pretende:

1. Que el Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania, Empresa Social del Estado y el Municipio de Pensilvania, son solidaria y administrativamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios,

patrimoniales y extrapatrimonales, ocasionados a Alfonso Zuluaga Aristizábal, sus hijos menores Mauricio, Gloria Patricia y Diego Zuluaga Zuluaga; así como los señores María Edith Zuluaga Valencia y José Elías Valencia Orozco, como consecuencia del error médico en unas intervenciones quirúrgicas practicadas los días 11 de septiembre de 1997, 18 de diciembre de 1997 y 30 de diciembre de 1998, a Alfonso Zuluaga Aristizábal, padre esposo y cuñado respectivamente.

2. Que, en consecuencia, el Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania, Empresa Social del Estado y el Municipio de Pensilvania, están obligados a cancelar al señor Alfonso Zuluaga Aristizábal, por concepto de perjuicios morales, la cantidad equivalente a dos mil gramos oro; el valor del gramo oro será el de la fecha de la ocurrencia del hecho y el mismo se actualizará a la fecha de la sentencia o de su ejecutoria, tal como se razona para la liquidación de los perjuicios materiales, o en su defecto, el valor del metal precioso al momento de ejecutoria del proveido que ponga fin al proceso.

3. De igual manera, el Hospital Local San Juan de Dios de PensilvaniaEmpresa Social del Estado y el municipio de Pensilvania, están obligados a cancelar a la señora María Edith Zuluaga Valencia, así como a los menores Mauricio, Gloria Patricia y Diego Zuluaga Zuluaga y a José Elías Valencia Orozco; la primera en calidad de esposa, los menores en calidad de hijos y el último por parentesco por afinidad legítima con el señor Alfonso Zuluaga

Aristizábal; por concepto de perjuicios morales, a cada uno, la cantidad equivalente a mil gramos oro; el valor del gramo oro será el de la fecha de la ocurrencia del hecho y el mismo se actualizará a la fecha de la sentencia o de su ejecutoria, tal como se razona para la liquidación de los perjuicios materiales, o en su defecto, el valor del metal precioso al momento de ejecutoria del proveido que ponga fin al proceso.

4. Además, el Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania-Empresa Social del Estado y el Municipio de Pensilvania, están obligados a cancelar al señor Alfonso Zuluaga Aristizábal, por concepto de perjuicios materiales

(daño emergente y lucro cesante), derivados de los múltiples daños económicos que realizó, así como la pérdida de la capacidad laboral, por el daño sufrido ante la deficiente atención médica. Al momento de hacer el respectivo cálculo se incrementará de un porcentaje del veinticinco (25%) correspondiente al concepto de prestaciones sociales, para efectos del cálculo se partirá del salario que devengaba a la fecha de la ocurrencia del hecho.

5. Que el Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania-Empresa Social del Estado y el Municipio de Pensilvania, están obligados a cancelar al señor Alfonso Zuluaga Aristizábal, por concepto de perjuicios fisiológicos, derivados de la pérdida del goce de vivir, del equilibrio de un cuerpo sano, como consecuencia del daño producido por la deficiente atención médica; suma que se estima en el equivalente a dos mil gramos oro.

6. Del mismo modo el Hospital Local San Juan de Dios de PensilvaniaEmpresa Social del Estado y el Municipio de Pensilvania, están obligados a cancelar al señor Alfonso Zuluaga Aristizábal, por concepto de perjuicios de alteración de condiciones de la existencia o daño a la vida de relación, pues el modo de vida individual, social y familiar, se transformó profundamente, perjuicio que se estima en la suma equivalente a dos mil gramos oro.

7. Que se condene igualmente al Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania-Empresa Social del Estado y el Municipio de Pensilvania, al pago de las costas del proceso conforme a la Ley 446 de 1998, en concordancia con los criterios de aplicación del artículo 199 del Decreto 2282 de 1989, esto es, las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia para este tipo de proceso a cuota litis en lo atinente a las agencias en derecho y dentro de los lineamientos expuestos en la sentencia C-539 de julio 28 de

1999.

8. Que las entidades demandadas deberán dar cumplimiento a la sentencia que en su contra llegue a dictarse en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta la inexequibilidad parcial del artíuclo 177 declarada mediante la sentencia C188 de 1999.

2. Fundamentos de hecho En síntesis, como fundamneto fáctico de las pretensiones la parte demandante

expuso:

1. Los señores Alfonso Zuluaga Aristizábal y María Edith Zuluaga Valencia contrajeron matrimonio el día 19 de septiembre de 1981. De esa unión son hijos

Mauricio, Gloria Patricia y Diego Zuluaga Zuluaga.

2. El día 25 de agosto de 1997, al señor Alfonso Zuluaga Aristizábal le fue diagnosticada una hernia inguinal derecha, operada el día 11 de septiembre del mismo año en el Hospital Local San Juan de Dios, por el médico Juan Manuel

Venegas.

3. A partir del momento de la intervención quirúrgica, el señor Alfonso Zuluaga Aristizábal comenzó a experimentar fuertes dolores, tipo cólico, en el lado derecho del abdomen. Estos dolores le impedían caminar.

4. El señor Alfonso Zuluaga Aristizábal acudía dos veces por semana al Hospital Local San Juan de Dios, buscando la curación, pero los dolores empeoraban. Ante esta situación, fue intervenido quirúrgicamente el día 18 de diciembre de 1997, nuevamente por el dr. Venegas.

5. Los dolores continuaron y comenzó a sangrar. Igualmente le apareció una carnosidad. A pesar de los esfuerzos de los paramédicos los síntomas no desaparecían. El señor Zuluaga continuó asistiendo a los controles en el Hospital.

La ausencia de signos de mejoría llevó a que el antes nombrado fuera intervenido quirúrgicamente, una vez más, el 30 de diciembre de 1998, esta vez por el dr. Jairo Antonio Ríos. En dicha intervención se descubrió que en el interior del cuerpo del paciente había una compresa de gasa de aproximadamente 20 cms, en estado de descomposición, purulenta y fétida, adherida al intestino.

6. La historia clínica abierta en el Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania

se caracteriza por sus enormes vacíos, desorden, ilegibilidad de la letra y uso recurrente de siglas que impiden su comprensión.

3. Intervensión pasiva 3.1. Municipio de Pensilvania La entidad territorial reconoció los hechos relativos a la cirugía y el oblito quirúrgico, pero negó su responsabilidad, dado que el médico que realizó la cirugía no pertenece a su planta de personal sino a la Asociación Caldense de Médicos Especialistas (ACME), con la que el Hospital tiene contrato de prestación de servicios. Resaltó que, en virtud de este último, la Asociación se comprometió a prestar al municipio servicios de Cirugía General, Ginecología y Cirugía Plástica en el Hospital Local San Juan de Dios. También, añadió que el referido contrato establecía en su cláusula novena que la asociación actuaría como empresario independiente y asumiría todos los riesgos para la ejecución del contrato. Por todo lo anterior, la demandada propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por otra parte, el municipio de Pensilvania llamó en garantía al médico Juan Manuel Venegas Ceballos, profesional que realizó la cirugía en la que se produjo el oblito. 3.2. Del llamado en garantía El médico Juan Manuel Venegas Ceballos puso de presente que no ostenta la condición de agente estatal, ni mantiene relación contractual directa con el Municipio de Pensilvania o el Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania, de donde no tenía que haber sido convocado por falta de legitimación pasiva. Refirió que, en razón de lo expuesto, no fue investigado disciplinariamente por los

hechos de la demada y que, en consecuencia no le resultaba aplicable el artículo 90 Constitucional.

4. Alegaciones en primera instasncia 4.1. Ministerio Público El Ministerio Público profirió concepto solicitando la declaración de la resposabilidad estatal, por cuanto en el expediente se hallan suficientemente acreditados el daño y la deficiente prestación del servicio médico.

En lo relativo a la responsabilidad del médico, llamado en garantía, estimó que, por razones de equidad éste o la asociación para la que el mismo actuaba (hoy disuelta) deben responder solidariamene por los daños causados.

5. Sentencia de primera instancia La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, puso de presente la falla presunta para declarar la responsabilidad médica, aunque aclaró que, en todo caso, en el sub lite hay suficiente acreditación sobre el daño originado en la primera intervención quirúrgica, a la que fue sometido el señor Zuluaga Aristizábal, así como en la irregular actuación del personal médico, pues el oblito quirúrgico, no puede considerarse riesgo “normal” de una cirugía. El a quo fundó esta conclusión en el testimonio de médicos del Hospital San Juan de Dios llamados a declarar al proceso, quienes estimaron que situaciones como las que motivan la demanda son irregulares, mucho más tratándose de una operación que no reviste gran complejidad, como la de la hernia inguinal. En lo que respecta a la responsabilidad de las entidades públicas demandadas,

estimó que, aunque consta que el señor Juan Manuel Venegas efectivamente no integraba la planta del Hospital San Juan de Dios, es claro que intervino al paciente en virtud de un contrato celebrado entre el municipio de Pensilvania y la Asociación Caldense de Médicos Especialistas –ACME-, siendo regla general que la responsabilidad estatal puede predicarse tanto del contratista como del contrante, porque éste se beneficia de la ejecución del contrato. Así mismo, desestimó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del llamado en garantía, puesto que, en los procesos de reparación directa, esta forma de intervención de terceros no exige la calidad de agente estatal del particular llamado a responder. Por el contrario, en términos de del art. 217 del Código de Contencioso Administrativo, pueden concurrir al proceso personas públicas o privadas que tengan relación legal o contractual con la entidad pública demandada. Partiendo de este presupuesto, el a quo encontró probada la relación contractual entre las entidades demandadas y la Asociación a la cual pertenecía, en calidad de socio, el médico Juan Manuel Venegas, hecho que lo legítima para ser llamado en garantía al presente proceso. Por otra parte, consideró probados los perjuicios morales causados al señor Alfonso Zuluaga Aristizábal, su esposa e hijos, pero echó de menos elementos probatorios para predicar la afectación emocional alegada por el señor José Elías Valencia Orozco, cuñado del antes nombrado. El Tribunal tasó los perjuicios morales de la víctima directa en treinta smlmv, veinte para la cónyuge y diez para cada uno de sus hijos. El a quo reconoció, así mismo, el perjuicio fisiológico sufrido por señor Zuluaga

Aristizábal cuyo valor estimó en una suma equivalente a cuarenta smlmv y desestimó las pretensiones relativas a los perjuicios materiales, por carecer de sustento probatorio.

6. Recurso de apelación 6.1. Municipio de Pensilvania En su escrito de apelación, el municipio de Pensilvania reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Recordó, nuevamente, que si bien la intervención para corregir la hernia inguinal tuvo lugar en las instalaciones del Hospital Local San Juan de Dios y en ella se produjo una falla en el servicio, la misma no fue realizada por un médico adscrito a su planta de personal. Más aún recuerda que, en virtud del contrato suscrito con la Asociación Caldense de Médicos Especialistas, ésta respondía por los procedimientos y tratamientos a cargo de los médicos asociados ya que el Hospital se limitaba a prestar servicios logísiticos, como la ayud