CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-2003-01099-01(33839)-2016

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE REAJUSTAN REGALIAS - Actos administrativos proferidos por el Municipio de Victoria que reajustan regalías pagadas por ISAGEN en virtud de la explotación de una cantera / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE REAJUSTAN REGALIAS - Por desconocimiento de resoluciones proferidas por la Unidad de Planeación Minero Energética / PAGO DE REGALIAS POR EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES - Reajuste decretado por entidad territorial El problema jurídico en el presente asunto se concreta en dilucidar si están llamados a prosperar los cargos de nulidad propuestos por la parte actora, en contra de las resoluciones n.° 023 del 28 de noviembre de 2002 y 048 del 11 de abril de 2003, expedidas por el Municipio de Victoria, a través de las cuales se reajustó las regalías pagadas por Isagen a la referida entidad territorial por la explotación de la cantera Puente Hierro II (…) [L]a parte actora sostuvo que se desconocieron las resoluciones expedidas por la referida Unidad (en particular, la resolución n.° 267 del 27 de diciembre de 2000) que excluyeron los agregados pétreos del cobro de las regalías y las limitó a las gravas y arenas, las primeras gravadas con el 1% y las otras con el 3%. En esos términos, concluyó que como explotó gravas, en los términos de la autoridad reguladora, los pagos que efectuó

por regalías por el 1% estuvieron ajustados a las disposiciones vigentes. Por su parte, la demandada afirmó que lo explotado en boca o borde de mina por Isagen fue técnicamente un agregado pétreo, mas no una grava. En esa dirección, explicó que para obtener grava se necesitaba someter el agregado a un procesamiento de trituración, lo cual supone que no se obtuvo en boca o borde de mina, exigencia impuesta por el artículo 16 de la Ley 141 de 1994 para fijar el porcentaje de la regalía (…) [L]a Sala revocará la decisión del a quo y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 141 DE 1994 - ARTICULO 16

REGALIAS - Definición / COBRO DE REGALIAS POR APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NO RENOVABLES - Regulación / COBRO DE REGALIAS POR

EXPLOTACION DE MATERIALES DE CONTRUCCION - Regulación

[L]a Sala precisa recordar que en el ordenamiento jurídico colombiano, el concepto de regalía es el de regalía-precio. Así lo ha expuesto la Corte Constitucional al señalar que la Constitución Política la define como una contraprestación que se causa por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad de la Nación (CP art. 360). Por ende, las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuáles es titular (CP art. 332), debido a que estos recursos existen en cantidad limitada. En una oportunidad más reciente, la jurisprudencia

constitucional precisó que, más allá de la definición técnica del concepto de regalía, se trata de un cobro que debe compensar para la sociedad los efectos de la explotación de los recursos naturales no renovables y que dependerá de las condiciones mismas de explotación de cada recurso el que se generen en mayor o menor medida efectos ambientales y sociales que deban ser compensados. De lo expuesto se evidencia que el cobro de la regalía tiene un beneficiario que es el Estado, sin perjuicio de la participación de los departamentos y municipios (artículo 360 Superior). Igualmente, el cobro de las regalías se impone siempre que medie el aprovechamiento de los recursos no renovables, independientemente del propietario o destino de esos recursos. En consecuencia, el objeto de esa contraprestación recae en los referidos recursos y deberá pagarla quien los aproveche. Ahora la habilitación constitucional para el cobro de regalías, se encuentra en los artículos 58, que impuso al derecho de propiedad una función social y ecológica, hasta el punto que en los conflictos entre el interés privado y el interés público, que se conjugan en ese derecho, se impondrá el último; el 332 que señaló que el Estado es el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes y, por último, el 360 ejusdem, que respecto de la explotación de recursos naturales no renovables y el cobro de regalías (…) En cumplimiento de ese mandato, se expidió la Ley 141 de 1994, que derogó las disposiciones anteriores que regulaban la temática, con el fin de ajustar su

entendimiento a la nueva realidad constitucional contenida en los artículos Superiores citados. Para el sub lite resulta importante revisar la regulación de la referida ley, en particular, sobre la forma de cobrar la contraprestación económica que a título de regalía se causa a favor del Estado. En tal sentido, el artículo 16, en su parte pertinente, estableció las regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables, sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo (…) Vale advertir que el artículo 16 citado fue modificado por el artículo 16 de la Ley 756 de 2002 (…) En la reforma introducida, se incorporaron los materiales de construcción, que no se encontraban en la versión original del artículo 16 de la Ley 141 de 1994. NOTA DE RELATORIA: Sobre el mismo tema, cita sentencias de la Corte Constitucional C-221 de 29 de abril de 1997 y C-668 de 20 de agosto de 2002 y sentencia de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado de 1 de marzo de 2011, Exp. 34178. Sobre el reconocimiento de la propiedad privada que no enerva la potestad estatal de exigir el pago de regalías por explotación, cita sentencia C-987 de 1999 y C-669 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 141 DE 1994 - ARTICULO 16 / LEY 141 DE 1994ARTICULO 18 / LEY 141 DE 1994 - ARTICULO 19 / LEY 756 DE 2002 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 360 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 332 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 58

LIQUIDACION DE REGALIAS SEGUN EL MINERAL EXPLOTADO O EXTRAIDO - Porcentaje / VALOR DE REGALÍA DEPENDE DE LA CLASE DE

MINERAL EXPLOTADO O EXTRAIDO - Regulación / VALOR DE REGALIA POR EXPLOTACION DE MATERIALES DE CONTRUCCION - Regulación / VALOR DE REGALIA POR EXPLOTACION DE AGREGADOS PETREOSClasificación / VALOR DE REGALIA POR EXPLOTACION DE GRAVAS Y ARENAS - Regulación Determinado el porcentaje de la regalía, que correspondía al legislador, y el valor del mineral, competencia del Ministerio de Minas y Energía, el explotador del recurso natural no renovable debía liquidar la regalía correspondiente al mineral explotado o extraído en boca o borde de mina. En otras palabras, la identificación del mineral explotado en boca o borde de mina permitía ubicar su valor y su porcentaje de regalía. Según se consignó en los actos administrativos demandados (…), la actora liquidó las regalías en los períodos precedentes con base en el 3%, toda vez que tenía a los agregados pétreos como minerales no metálicos. Sin embargo, el 27 de diciembre de 2000, mediante la resolución n.° 0267, la Unidad de Planeación Minero Energética, en el marco de la delegación otorgada por el Ministerio de Minas y Energía, a través de la resolución 8-0006 del 5 de enero de 2000, fijó los precios de los minerales en boca o borde de mina para la liquidación de regalías válidos para el primer semestre del año 2001. En esa resolución, como materiales de construcción sólo se incluyeron a las gravas y a

las arenas, sin referir a los agregados pétreos. Por esa razón, la actora solicitó a la Unidad de Planeación Minero Energética que se incluyera estos últimos, con el fin de liquidar las regalías. La referida Unidad respondió que los agregados pétreos se clasificaban en gravas y arenas y, en consecuencia, los demás términos empleados con anterioridad debían ajustarse a esta nueva clasificación. El 15 de junio de 2001, mediante oficio n.° 2336, la citada Unidad, ante la insistencia de Isagen, precisó que el gravamen que debía cancelar esta última correspondía al 1%, toda vez que la explotación adelantada correspondía a ese material. Postura reiterada por la susodicha Unidad, ante una nueva solicitud de Isagen y el asesor externo del Municipio de Norcarsia.

INAPLICACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE REGULAN VALOR DE

REGALIAS POR EXPLOTACION DE AGREGADOS PETREOS - Improcedencia / EXCEPCIÓN DE INAPLICACION DE ACTO ADMINISTRATIVO - Está reservada al juez natural / EXCEPCION DE INAPLICACION DE ACTO

ADMINISTRATIVO POR AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Improcedencia

[L]a Sala pone de presente que la resolución n.° 0267 del 27 de diciembre de 2000 suprimió la clasificación de agregados pétreos, con el fin de reducirla a las gravas y arenas. Independientemente de si esa modificación resultaba técnicamente posible, lo cierto es que está contenida en un acto administrativo que goza de presunción de veracidad y legalidad frente a sus fundamentos de hecho y de derecho, razón por la cual sus lineamientos son de obligatorio cumplimiento para

todos los operadores jurídicos, mientras, claro está, no se revoque, suspenda o anule. En ese orden, si el Municipio de Victoria estaba en desacuerdo con la clasificación efectuada en la referida resolución n.° 0267 de 2000, en tanto estimaba que desconocía las prescripciones de la Ley 141 de 1994, debió solicitar su revocatoria directa o demandarla ante esta jurisdicción, con los argumentos que se consignaron en los actos administrativos demandados. Entonces, lo reprochable en esta sede es que a través de las decisiones cuestionadas se inaplicara los actos administrativos que fijaban los precios de minerales en boca o borde de mina, con mayor razón si la excepción de ilegalidad está reservada al juez natural. Ahora, para el caso en estudio tampoco resulta relevante que la Sala aborde el estudio de la inaplicación de la resolución n.° 0267 de 2000, en tanto la nulidad aquí advertida deviene de la inobservancia del conducto regular para apartarse de lo dispuesto por los actos jurídicos que se presumen legales. De otra forma, el juez se convertiría en un medio indirecto para habilitar las excepciones de ilegalidad de las autoridades públicas, cuando estas están llamadas a cumplir los actos jurídicos mientras esté incólume su presunción de legalidad, como es propio de un Estado de Derecho. Lo expuesto sin perjuicio de la competencia para inaplicar las normas abiertamente contrarias al ordenamiento. Ahora, los conceptos del Ministerio de Minas y Energía, así como del Departamento de Caldas y el del Municipio de Norcasia, no pueden tener un alcance distinto al que

la misma ley le otorga a ese tipo de respuestas. En todo caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 211 Superior, en tratándose de funciones delegadas, como ocurre en el sub lite con la expedición de la referida resolución n.° 0267, bien puede el delegante reasumir las funciones delegadas e, incluso, reformar o revocar las decisiones del delegatario; sin embargo, se echa de menos una decisión en tal sentido por parte del Ministerio de Minas y Energía. [V]ale advertir que cuando entró en vigencia la Ley 756 de 2002, se incorporaron los materiales de construcción con un porcentaje de regalía del 1%, razón por la cual puede interpretarse que los pétreos y gravas de cantera podían clasificarse dentro de tales materiales, como incluso ha insistido la demandada. Lo último confirma que la liquidación de la regalía efectuada por Isagen correspondería al porcentaje definido legalmente. Por lo expuesto, la Sala revocará la decisión del a quo y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos administrativos demandados; ahora, frente al restablecimiento solicitado se tendrá en cuenta que, como consecuencia de la nulidad de los actos demandados, automáticamente se restablecen los efectos extintivos de los pagos de las regalías por la explotación del material efectuados por Isagen y cuestionados por la demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 141 DE 1994 / LEY 756 DE 2002

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del magistrado Danilo Rojas Betancourth. El contenido de la citada aclaración no ha sido cargado en el software de gestión, ni remitido a la Relatoría en medio físico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 17001-23-31-000-2003-01099-01(33839)

Actor: ISAGEN S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE VICTORIA Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOASUNTO MINERO Sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 23 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda (fls. 360 a 386, c. ppal, segunda instancia).

SÍNTESIS DEL CASO Isagen S.A. E.S.P. pretende que se declare la nulidad de la resolución n.° 023 del 28 de noviembre de 2002, por medio de la cual el Municipio de Victoria reajustó las regalías que le pagó la actora como consecuencia de la explotación de la cantera Puente Hierro II. De igual forma, solicita se declare la nulidad de la resolución n.° 048 del 11 de abril de 2003, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la primera resolución en mención. Igualmente, pretende que se declare que los pagos efectuados al Municipio de Victoria son los únicos a los cuales está obligada.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 28 de agosto de 2003 (fl. 79 rev., c. ppal), Isagen S.A. E.S.P. presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho regulada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra del Municipio de la Victoria (fls. 70 a 79, c. ppal), con fundamento en los siguientes: 1.1. Hechos La situación fáctica que se presenta en la demanda (fls. 71 rev. a 73 rev., c. ppal) se resume así: 1.1.1. La Central Hidroeléctrica La Miel, de propiedad de Isagen, está localizada en el oriente del Departamento de Caldas, en los límites de los municipios de Norcasia, Samaná y Victoria. En el último municipio en mención, se encuentra ubicada la cantera Puente Hierro II, de la cual la actora extrae los materiales de grava para la construcción de varias obras adelantadas en la referida Central. 1.1.2. El 28 de noviembre de 2002, a través de la resolución n.° 023, el Municipio de Victoria reajustó las regalías que le pagó Isagen por la explotación de la cantera Puente Hierro II, en tanto consideró que no se ajustaban a las prescripciones legales. En esa misma oportunidad, ordenó su pago. 1.1.3. El 17 de mayo de 2003, mediante la resolución n.° 048, la demandada, al decidir el recurso de reconsideración interpuesto por la actora, confirmó la resolución arriba referida.

1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 70 y rev., c. ppal): PRIMERA // Que es nula la resolución n.° 023 del 28 de noviembre de 2002, por medio de la cual se solicita el pago de los ajustes a la contraprestación económica que por regalías debe pagar ISAGEN S.A. E.S.P. por la explotación de los recursos naturales no renovables en la jurisdicción del Municipio de la Victoria. SEGUNDA // Que es nula la resolución n.° 048 del 11 de abril de 2003, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la resolución n.° 023 de noviembre de 2002, en donde el Alcalde Municipal declara agotada la vía gubernativa y resuelve el recurso de reconsideración interpuesto oportunamente en contra de la resolución 023 de 2002, confirmado en todas sus partes dicha resolución 023.

TERCERA: // Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se restablezca en su derecho a ISAGEN S.A. E.S.P. declarando a su vez que los pagos realizados por la Empresa son a los que el Municipio de Victoria tiene derecho por encontrarse consistente el porcentaje y la liquidación de regalías, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 685 de 2001 y el artículo 16 de la Ley 756 de 2002. 1.3. El concepto de la violación Para el efecto de la declaración de nulidad deprecada (fls. 73 a 78, c. ppal), la actora estimó violados los artículos 29 Superior; 34 y 84 del Código Contencioso

Administrativo; 11 de la Ley 685 de 2001, y 16 de la Ley 141 de 1994. 1.3.1. De entrada, la accionante advirtió la violación al debido proceso, toda vez que el fundamento de la decisión atacada fue un concepto técnico practicado por otra entidad territorial. Ese concepto no fue conocido por la parte actora antes de la toma de la decisión del recurso de reconsideración. 1.3.2. Igualmente, la parte actora sostuvo que los actos administrativos demandados están insuficientemente motivados o con falta de motivación, toda vez que el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, modificado por el artículo 16 de la Ley 756 de 2002, es claro “al dar un porcentaje específico [al] pago de regalías para las gravas explotadas en boca o borde de mina o pozo del 1% y otro porcentaje específico del 3% para el pago de regalías en materiales no metálicos”; sin embargo, la demandada erró al asignarle un porcentaje del 3% a la explotación de gravas en boca o borde de mina que efectuó Isagen, toda vez que las asimiló a materiales no metálicos, cuando la misma demandada aceptó que se trataban de gravas. Las resoluciones dictadas por la Unidad de Planeación Minero Energética (en particular, la resolución n.° 267 del 27 de diciembre de 2000), quien es la encargada de fijar los precios de los diferentes minerales para la liquidación del pago de regalías, definieron que las gravas a boca o borde de mina debían pagar unas regalías del 1%, además excluyeron el concepto de agregados pétreos y

redujeron esos materiales a gravas y arenas, la primera gravada con el 1% y la otra con el 3%.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Victoria (fls. 269 a 288, c. ppal) precisó que Isagen, además de pagar tardíamente las regalías, las liquidó en algunos casos sobre el 3% y en otros sobre el 1%.

La demandada explicó que el Ministerio de Minas y Energía mediante la resolución n.° 8-3613 del 24 de diciembre de 1997 definió los agregados pétreos como aquellos provenientes de materiales o rocas duras, cuya explotación requiere de explosivos y luego deben ser trituradas para la obtención de otros agregados. Esa definición fue suprimida por la resolución n.° 0267 del 27 de diciembre de 2000 de la Unidad de Planeación Minero Energética, sin competencia, en tanto la función que le fue delegada sólo se circunscribía a la fijación de los precios de los minerales. La referida Unidad, ante la supresión del concepto de agregados pétreos y las peticiones de Isagen para establecer sus pagos de regalías, precisó que los agregados pétreos eran las gravas y arenas, las cuales se gravaban en un 1% o en un 3%, en los términos del artículo 16 de la Ley 141 de 1994. Después, por un nuevo requerimiento de Isagen, respondió que las regalías que debía pagar Isagen por la explotación de la cantera Puente Hierro II correspondía al 1%, en tanto el material extraído eran cuarcitas con un tamaño superior a dos milímetros,

tal como lo definía el artículo 4 del Decreto 2462 de 1989. En visitas realizadas por la Gobernación de Caldas al proyecto Hidroeléctrico Miel I, adelantado por Isagen y a donde se destinaban los materiales explotados en la cantera Puente Hierro II, se pudo establecer que el material extraído lo fue a través del uso de explosivos y su tamaño sobrepasaba 1.5 metros en promedio, es decir, se trataba de material pétreo y no de simple grava o arena. Dada las confusiones técnicas que generó la Unidad de Planeación Minero Energética, el Municipio de Norcasia, igualmente afectado, recurrió a la realización de un concepto técnico, para lo cual contrató al ingeniero Jorge Humberto López, quien lo rindió el 25 de agosto de 2001. En ese documento se concluyó que el material de construcción proviene de macizos rocosos o de depósitos fluviales. De ambos se pueden obtener gravas o arenas. Los agregados pétreos son los materiales obtenidos de yacimientos o macizos rocosos que se obtienen a través de la utilización de explosivos y la posterior reducción por mecanismos del hombre para sacar grava o arena. Por su parte, los materiales de arrastre son yacimientos aluviales, terrazas y conglomerados de los que se obtienen arenas o gravas de forma natural. Ese mismo entendimiento fue confirmado en diferentes conceptos por el Ministerio de Minas y Energía y recogido por la pluricitada Unidad en la resolución 318 del 26 de diciembre de 2001. Por último, la demandada señaló que requirió en diferentes oportunidades a

Isagen para que ajustara la liquidación de las regalías al entendimiento expuesto en los actos administrativos, sin que se obtuviera respuesta positiva, razón por la cual mal puede alegarse que se le sorprendió con la decisión ni que se trató de una cuestión inconsulta. La demandada propuso como excepciones (i) la legalidad de los actos administrativos cuestionados; (ii) inexistencia de los fundamentos de hecho y derecho para solicitar la nulidad, en tanto no se explicaron con suficiencia las razones para considerar violadas las normas que se cita en la demanda.

3. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora sostuvo que de conformidad de las pruebas allegadas se desprende que ninguna autoridad tenía el conocimiento claro para el cobro de las regalías, además la demandada debió tener en cuenta que se trataba de una extracción para adelantar una obra pública, en ningún momento se tuvo intenciones de comercialización (fls. 320 a 328, c. ppal).

La demandada precisó que la explotación minera no distingue las obras públicas de las actividades comerciales. Reiteró los argumentos de sus intervenciones y solicitó negar las pretensiones de la demanda (fls. 329 a 338, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 23 de noviembre de 2006 (fls. 360 a 386, c. ppal, segunda instancia), el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo: De las normas parcialmente transcritas [artículo 16 de la Ley 141 de 1994, modificado por el artículo 16 de la Ley 756 de 2002] se entiende con nitidez

que el punto a dilucidar es qué tipo de material es el que extrae “ISAGEN” en boca o borde de mina; la norma no menciona procesamiento alguno para el pago de la regalía, sino que el porcentaje a pagar lo determina el tipo material que se consigue con la extracción simplemente, sin haber sometido el material extraído a procesamiento alguno. El despacho realizó inspección judicial en el sitio denominado Puente de Hierro, donde realizaba las extracciones la entidad demandante. Se observó que en el macizo rocoso existen unas líneas verticales en bajo relieve hechas con taladro para la instalación de dinamita con el fin de retirar el material, así como que el piso estaba recubierto de material extraído de la roca, el cual se observó de diferentes tamaños desde rocas grandes, hasta arenas. Se trasladó el despacho también a la trituradora, la cual se denomina “Plataforma Industrial”, donde el material obtenido del macizo rocoso se sometía a proceso de trituración en tres calibres; a la fecha de la inspección judicial el material estaba arrumado como residuo de la construcción de la presa la Miel I. En la inspección se formularon preguntas al perito, las cuales respondió diciendo que el material extraído era recurso mineral del subsuelo; que para desprender el material del macizo rocoso se emplearon explosivos que dan como resultado bloques de diferentes tamaños, los cuales necesitan un proceso posterior para garantizar la uniformidad en los tamaños del material a emplear en la construcción. A la pregunta número 5 formulada por el Magistrado respondió textualmente: “Lo que se logra con la utilización de explosivos es el arranque del material pétreo del macizo rocoso, el resultado

de este proceso son bloques de roca de diferente tamaño los cuales se encuentran mezclados, para la construcción de cualquier obra civil y en este caso de la presa del complejo energético La Miel, se necesita una homogeneidad en las características del material pétreo a utilizar (en este caso el tamaño), por tal motivo se hace necesario tratar el material resultado de la voladura del macizo rocoso para lograr una homogeneidad en sus tamaños”. (…) La norma es clara en establecer la regalía acorde con el material extraído a boca de mina, no luego de un procedimiento; con el triturado, ISAGEN convertía el material que obtenía de la cantera en arenas y gravas, pero originalmente no se puede considerar que lo explotado en la cantera (en boca de mina) corresponda ni a calizas, yesos, arcillas y grava, ni materiales de construcción (…). Se encuentra en el expediente un folleto originado por ISAGEN que titula “ENCOMUNIDAD” el cual es una comunicación directa de ISAGEN con las comunidades del Área de influencia del proyecto hidroeléctrico Miel I de enero-febrero/2001 n.° 2 (…), donde la entidad demandante informa a la comunidad que la cantera Miel I no es otra cosa que una mina de material pétreo, la cual es sometida a detonaciones, con el fin de hacer las extracciones de roca y que una vez esto sucede, es llevada en volquetas hasta la plataforma industrial, donde en la plata trituradora es molida hasta convertirse en grava, gravilla y arena, conocido como agregados (…). Se concluye entonces que el criterio sostenido por ISAGEN para pagar el 1% por concepto de regalía era en consideración al producto final, luego de

la explotación, triturado y clasificación, pues luego del procesamiento de la materia prima extraída de la cantera, finalmente se conseguía el producto terminal que corresponde a gravas y arenas, pero reitera la Sala, luego de ser procesado; diferente es la arena o grava que se extrae de un río, que por efecto de la naturaleza se encuentra en su estado natural en la fuente hídrica y el hombre lo único que tiene que hacer es sacarla o extraerla y la encuentra en la naturaleza lista para ser utilizada en la construcción de obras civiles.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el 4 de diciembre de 2006, la parte actora interpone recurso de apelación (fls. 390 a 393, c. ppal, segunda instancia).

En la sustentación del recurso (fls. 390 a 393, 402 a 417, c. ppal, segunda instancia), se tiene como argumentos de la apelación, los siguientes: (i) Isagen se limitó a llevar a cabo la construcción de la Central Hidroeléctrica Miel I, declarada de utilidad pública por parte del Gobierno Nacional a través de las resoluciones ejecutivas n.°s 241 del 30 de diciembre de 1990 y 190 del 24 de agosto de 1995. En esa condición, Isagen se limitó a extraer el material necesario para la referida obra, razón por la cual su actividad de extracción, que no de explotación minera, debía gravarse con el 1% y no como lo disponía el Código de Minas. Esa conclusión está soportada con las pruebas obrantes en el proceso, las cuales no fueron valoradas por el a quo.

(ii) Los actos administrativos demandados se limitaron a referir unos conceptos de la Secretaría de Gobierno local y a un concepto técnico realizado por el Municipio de Norcasia, que se centraron en determinar el material extraído y realizar unas operaciones matemáticas para concluir que el porcentaje debía ser 3% y no 1%. Esos documentos olvidan profundizar las condiciones técnicas de la construcción de la central y de dónde se sacaron los materiales para la construcción de la hidroeléctrica La Miel I, en tanto Isagen se limitó a realizar tareas de extracción y no de explotación minera propiamente dicha, destinadas a la construcción de una obra de interés público. (iii) Las zonas de extracción de materiales son de la Nación y podrá explotarlas directamente o a través de sus organismos descentralizados, como efectivamente sucedió con Isagen, cuando el Gobierno Nacional la encomendó de la construcción de una obra de utilidad pública, para lo cual se le permitió la explotación gratuita de los materiales de construcción. En consecuencia, ni siquiera era procedente el cobro de regalías, en tanto no se trataba de una operación comercial, sino de interés público. (iv) Precisó que el ingeniero Arias López que fue contratado por el Municipio de Norcasia para la definición de lo aquí debatido, nunca visitó el sitio de la obra, razón por la cual sus apreciaciones fueron el resultado de su conocimiento sobre el tema minero, sin tener en cuenta que lo que hizo Isagen fue una extracción de material con un fin de interés público y no una explotación minera con fines comerciales. (v) Reiteró los cargos de falta de motivación y violación al debido proceso, en los

términos expuestos en la demanda, en tanto además de que fue arbitraria la interpretación de la demandada, fue fundada en unos conceptos del Ministerio de Minas y Energía y la Unidad de Delegación Minera del Departamento de Caldas; además, el concepto técnico efectuado por el Municipio de Norcasia, utilizado para resolver el recurso de reconsideración, no fue previamente conocido por Isagen. La apelante estimó errado el concepto técnico realizado por el Municipio de Norcasia, en tanto asimiló las gravas con los materiales no metálicos, cuando el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, modificado por el artículo 16 de la Ley 756 de 2002, los distinguía con total claridad y la entidad demandada aceptó que lo explotado eran gravas; por último, estimó que los actos administrativos desconocieron las resoluciones expedidas por la Unidad de Planeación Minero Energética (en particular, la resolución n.° 267 del 27 de diciembre de 2000) que excluyeron los agregados pétreos del cobro de las regalías y las limitó a las gravas y arenas, las primeras gravadas con el 1% y las otras con el 3%.

2. ALEGACIONES FINALES La partes guardaron si