CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-2005-00106-01(36391)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Incumplimiento contractual de acuerdo de accionistas / ACUERDO DE ACCIONISTASObjeto. / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Derivado del reporte de información financiera y contable distinta a la realidad de la EPS de Caldas / ACUERDO DE ACCIONISTAS DE EPS CALDAS - Nulidad absoluta del contrato / CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA DE ACUERDO DE ACCIONISTAS - Por falta de capacidad, objeto ilícito y desconocimiento del régimen constitucional y legal / NULIDAD ABSOLUTA DE ACUERDO DE ACCIONISTAS - No pudo declararse ante la ausencia de un requisito para obtener decisión de fondo. / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Conlleva a fallo inhibitorio En el caso concreto, se advierte que la acción interpuesta tiene como objeto que se declare el incumplimiento contractual, derivado del reporte de información financiera y contable distinta a la realidad de la EPS de Caldas S.A. acorde con el balance correspondiente al ejercicio con corte al 31 de diciembre de 2001, presentado y aprobado por la Asamblea General el 31 de marzo de 2002 y en ejecución del denominado “acuerdo de accionistas”. Incumplimiento, según el libelo, advertido sólo con la expedición de los estados financieros correspondientes al siguiente ejercicio, en los que habría quedado visibilizada la ostensible modificación en el reporte del estado de cuentas de la sociedad. Es decir, se deberá establecer si el deber de información se cumplió oportunamente. CADUCIDAD - Limita el tiempo para ejercer el derecho de acción /

CADUCIDAD - Representa un plazo perentorio para que las partes impulsen el litigio / TÉRMINO DE CADUCIDAD - Determina el tiempo en el cual el derecho puede ser útilmente ejercitado / TÉRMINO DE CADUCIDAD - No admite renuncia. Solo puede ser suspendido por solicitud de conciliación extrajudicial en derecho / CADUCIDAD - De evidenciarse por el juez de conocimiento debe ser declarado de oficio La jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sostenido que la caducidad propende porque las acciones se ejerzan en el tiempo previsto por razones de seguridad jurídica e igualmente para garantizar el derecho de defensa. Quien pretenda la definición de un derecho o la solución de una controversia tiene entonces la carga de instaurar la acción dentro del plazo fijado por la ley pues, de no hacerlo, en tiempo oportuno, pierde la posibilidad de acceder a la jurisdicción. Por otro lado, es importante anotar que dicha figura no admite suspensión distinta de la prevista con fines de conciliación, tampoco renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de manera oficiosa por el juez; esto es, “la caducidad no se suspende ni interrumpe por ningún motivo, su causación es objetiva sin consideración a las partes”, habida cuenta de su naturaleza de orden público lo que explica su carácter irrenunciable y la posibilidad de ser declarada de oficio, cuando se verifique su ocurrencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza y finalidad de la caducidad de la acción, consultar sentencia de 29 de septiembre de 2015, Exp. 33139, CP. Stella Conto Díaz del Castillo.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No operó por presentación oportuna de la demanda / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESContado desde la fecha que accionante debió conocer el detrimento patrimonial que habría afectado su inversión / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESDesde el momento en que debió aprobarse el reporte de información financiera y contable en la asamblea general de accionistas Aunque en los elementos probatorios arrimados en el plenario no se encuentra el acta de la Asamblea General de Accionistas que debió impartirle aprobación al balance del ejercicio con corte a 31 de diciembre de 2002, se tendrá que el mismo se presentó el 31 de marzo de 2003 acorde con la previsión legal. Lo anterior, comoquiera que el balance del ejercicio debió ser puesto a consideración de los socios, incluida la Sociedad Platino S.A., hasta esa fecha, momento en que la actora conoció o debió conocer el señalado detrimento patrimonial de la entidad que había afectado su inversión, por lo que se tendrá que el término de caducidad empezó a correr el 1º de abril de 2003. Siendo así, la demanda interpuesta el 20 de enero de 2005, se entiende que lo fue oportunamente, dentro del término bienal dispuesto por la ley. CONTRATO - Definición legal. Fundamento normativo / CONTRATOConstituye acto jurídico bilateral producto del acuerdo de voluntades celebrado entre las partes

De conformidad con la definición traída por el artículo 1495 del C.C. el contrato es “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”, mientras que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que “[s]on contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto [entidades estatales], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (…)”, es decir, se trata de un acto jurídico bilateral producto del acuerdo de voluntades celebrado entre las partes contratantes, cuando una de ellas sea una entidad pública en los términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1495 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO - Criterio orgánico o subjetivo. Fundamento normativo / CONTRATOS ESTATALES - Los celebrados por entidades estatales sin importar el régimen legal que se le deba aplicar En el marco del ordenamiento jurídico vigente, la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar. La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de [la Ley 80 de 1993], disposición que, para efecto de definir los contratos

estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos estatales, consultar sentencia de 16 de julio de 2015, Exp. 31683, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32

ACUERDO DE ACCIONISTAS - Constituye contrato de carácter estatal Genera obligaciones de dar y hacer a varias entidades públicas Del análisis de las pruebas allegadas al plenario, huelga concluir que el “acuerdo de accionistas”, suscrito, entre otros, por el departamento de Caldas y cuyas obligaciones comprometieron también la voluntad societaria de la EPS de Caldas, empresa de carácter público, es un contrato, comoquiera que genera obligaciones de dar y hacer para esta última y para los accionistas primigenios. (…) En el mismo sentido, no cabe duda del carácter estatal del contrato, en los términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en tanto son partes del mismo varias entidades públicas, entre ellas, el departamento de Caldas y la misma EPS de Caldas, pues, a través de su máximo órgano societario –la Asamblea General de Accionistasle impartió aprobación al acuerdo de accionistas, contentivo de compromisos que incluyen el capital social.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Deber del juez de declararla de

oficio cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Siempre que se encuentre plenamente demostrada en el proceso / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Con audiencia de las partes o sus causahabientes / OBLIGACIÓN DE DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA - Fundamento normativo El artículo 1742 del Código Civil autoriza el decreto oficioso de la nulidad absoluta por parte del juez, al tiempo que establece dicha declaración como imperativa siempre que se encuentre plenamente demostrada en el proceso, con audiencia de las partes o sus causahabientes, como lo prevé el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, mediante el cual se modificó el artículo 87 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Efectos de su declaratoria. Conduce a la extinción de las obligaciones entre las partes / CONTRATACIÓN ESTATAL - Causales de nulidad absoluta de contratos celebrado por entidades del Estado. Fundamento normativo / NULIDAD DE CONTRATOS ESTATALES - Causas adicionales a las previstas en el derecho privado La declaratoria de nulidad de los contratos, implica, la interrupción de la eficacia futura, pero también retroactiva en cuanto sea posible y por ende, conduce a la extinción de las obligaciones entre las partes. En los contratos estatales la nulidad se produce por causas adicionales a las previstas en el derecho privado. El

artículo 44 de la Ley 80 de 1993 estipula que son nulos por las razones dispuestas en el derecho civil, y también cuando: i) se celebran con personas incursas en inhabilidad o incompatibilidad, ii) se celebran contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebran con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se celebren con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esa ley.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Interés jurídico para impugnar la validez del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATALPuede ser alegada por las partes, el agente del Ministerio Público o cualquiera que acredite interés directo / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL - No es susceptible de saneamiento por ratificación / NULIDAD RELATIVA DEL CONTRATO - Procedencia en contratación estatal La nulidad absoluta del contrato estatal pueden alegarla las partes, el agente del Ministerio Público, cualquier persona que acredite interés directo o declararla oficiosamente el juez, siempre que se encuentre plenamente demostrada en el proceso, con audiencia de las partes o sus causahabientes, como lo prevé el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 87 del C.C.A; además, no es susceptible de saneamiento por ratificación. De otra parte como sucede con

la nulidad relativa en el derecho privado, en la contratación estatal este vicio se configura por los demás defectos de que adolezca el negocio susceptible de saneamiento por ratificación o por prescripción, de 2 años contados desde que ocurre el hecho generador.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32

NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO - Noción legal / NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO - Enmarcada en la ley 80 de 1993 Así mismo, la Ley 80 de 1993 consagra la figura de la nulidad parcial, la cual consiste en que “la nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato, no invalidarán la totalidad del acto, salvo cuando éste no pudiese existir sin la parte viciada”. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Efectos de su declaratoria en contratación estatal / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Pago de prestaciones ejecutadas hasta su declaratoria A diferencia del derecho privado, el estatuto de contratación pública dispone que si se declara la nulidad de un contrato de ejecución sucesiva, se reconocerá y pagarán las prestaciones ejecutadas hasta la adopción de la decisión. No obstante, si el contrato es nulo por objeto o causa ilícita, la entidad sólo debe pagar el beneficio que el contratista le haya prestado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 48

ACUERDO DE ACCIONISTAS - Nulidad absoluta del contrato / CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA - Falta de competencia para acuerdos entre

accionistas / COMPETENCIA PARA ACUERDOS ENTRE ACCIONISTASFacultad restringida a quienes no sean administradores de la sociedad / FALTA DE COMPETENCIA - Respecto de las obligaciones asumidas para votar en bloque en futuras asambleas generales de accionistas. Convenida contra expresa prohibición normativa A juicio de la Sala, le asiste parcialmente razón al Ministerio Público en la objeción presentada respecto del “acuerdo de accionistas”, en tanto fue suscrito por la totalidad de los socios y entre ellos, por quienes fungían como representantes del departamento ante la junta directiva de la EPS de Caldas, esto es, con funciones de administración conforme a la definición traída por el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. Lo anterior, respecto de las obligaciones asumidas para votar en bloque en las futuras asambleas generales de accionistas, respecto de las cuales, la ley restringió su participación de forma manifiesta en el artículo 70 de la misma norma que dispone, como ya se ha enunciado, que sólo se permita el alcance de dicho tipo de acuerdos a los socios no administradores. De donde, las referidas estipulaciones se encuentran viciadas de invalidez por haber sido convenidas, sin competencia y en contra de expresa prohibición normativa (artículo 44 numeral 2º de la Ley 80 de 1993).

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 22 / LEY 222 DE 1995ARTÍCULO 70 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 40

SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA - Facultad para ser creadas por gobernadores previa autorización de la Asamblea Departamental.

Reiteración jurisprudencial / SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA - Su modificación, extinción o en general cualquier decisión de las acciones departamentales debe observar las exigencias de formación de dichas entidades / SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA - Aplicación del principio in iure sicu fit ita solvitur res La Corte Constitucional en sentencia C-953 de 1999, dejó en claro que en el nivel departamental, las sociedades de economía mixta pueden ser creadas por los gobernadores, previa autorización de la Asamblea. (…) En tal virtud, se tiene que para modificar, extinguir o en general, adoptar decisiones que implicaran la disposición del activo público representado en la participación accionaria del Estado, o para el caso concreto, del departamento de Caldas, en la sociedad de economía mixta pública EPS de Caldas, se debían observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación de dichas entidades, de tal suerte que, para ello, debía existir también una ordenanza que autorizara al gobernador a modificar o reducir la participación del departamento en la sociedad. En otras palabras, la reforma estatutaria realizada y avalada por la Asamblea General de Accionistas en sesión de 5 de junio de 2002 debía contar con ordenanza que la autorizara. Al respecto, es de recordar el principio general de derecho, denominado por los romanos in iure sicu fit ita solvitur res, conforme al cual “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reglas de formación de las sociedades de economía mixta, consultar sentencia de la Corte Constitucional, de 1 de diciembre de 1999,

Exp. C-953, MP. Alfredo Beltrán Sierra. NULIDAD ABSOLUTA DE ACUERDO DE ACCIONISTAS - Procede toda vez que fue suscrito con falta de capacidad, objeto ilícito y con desconocimiento del régimen constitucional y legal / FALTA DE COMPETENCIA - La disposición de las acciones departamentales por parte del gobernador o su delegado debía realizarse previa autorización de la Asamblea Departamental / OBJETO ILÍCITO - El gobernador de Caldas no contaba con autorización para obligar al departamento a dar en pago su participación accionaria De los antecedentes de la contratación obrantes en el plenario, no se colige autorización de parte de la Asamblea Departamental asumir compromisos dispositivos de la participación de la entidad territorial en la EPS, pues no obra en el plenario ordenanza alguna en la que se haya establecido tal habilitación, ni consta dicha autorización en las actas de las asambleas generales de accionistas o de la junta directiva, de donde, conforme a lo probado en el proceso, el representante del gobernador actuó con falta absoluta de competencia para adquirir las obligaciones allí fijadas. Lo anterior, comoquiera que, aunque la capitalización de la EPS de Caldas fue autorizada por la Asamblea Departamental de Caldas mediante ordenanza de no. 418 de 2001, en lo atinente a la compra de acciones por parte de Inficaldas, no se probó que hubiera sido autorizado el ingreso de capital privado y cambio de naturaleza jurídica de la sociedad, así como la imposición de obligaciones de reforma estatutaria como la reducción de capital acordada en el denominado “acuerdo privado de accionistas”. (…) Aunado

a lo anterior, el gobernador de Caldas no contaba con autorización para obligar al departamento a dar en pago, es decir, transferir una parte de su participación accionaria en la EPS de Caldas, es claro que el contrato se encuentra viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito. SOCIEDAD ANÓNIMA - Responsabilidad de los socios / SOCIEDAD ANÓNIMA - Limitación de riesgos a favor de los socios / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Para exigir a los socios de la EPS Caldas por el cumplimiento de obligaciones sociales En este punto, la Sala pone de presente que, la condición de sociedad anónima por acciones de la EPS de Caldas una sociedad anónima por acciones y al tiempo la falta de legitimación para exigir a los socios por el cumplimiento de obligaciones sociales conforme lo dispone el artículo 252 del C. Co. Así, “no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos (…)”. Asunto sobre el que se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-090 de 2014, en el que se analizó el alcance de la limitación de responsabilidad en las sociedades de capital, como la anónima, y se estableció su compatibilidad con la Constitución. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad de las sociedades de capital como la anónima, consultar sentencia de la Corte Constitucional, Exp. C-090 de 2014, MP. Mauricio González Cuervo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 252

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - No podrá declararse al evidenciarse

la ausencia de un requisito para obtener decisión de fondo. Falta de legitimación en la causa por pasiva / FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR PASIVA - La entidad territorial demandada no le asistía la obligación de garantizar la inversión realizada por la sociedad demandante / FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR PASIVA - La obligación prevista en el acuerdo societario se encontraba a cargo de la EPS de Caldas la cual no fue vinculada al proceso Entiende la Sala que el llamado a responder por el acusado incumplimiento contractual que se señala en el libelo no es el Departamento de Caldas, pues, aparte de la votación en bloque acordada, que, está viciada de ilegalidad, no le asistía la obligación de garantizar la inversión realizada por la Sociedad Platino S.A. Fue la sociedad misma, a través de su máximo órgano societario la que, en sesión de 5 de junio de 2002, se comprometió a adoptar en próximas sesiones, las reformas acordadas, las cuales, en todo caso, fueron dispuestas con desconocimiento de las normas en que debían fundarse. En ese orden, no cabe duda a esta Sala acerca de la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Caldas para ser convocado a la litis. (…) En ese orden, en seguimiento de lo dispuesto por el artículo 1742 del Código Civil, la Sala no podrá declarar la nulidad absoluta del contrato en cuestión pese a la ilegalidad advertida que vicia la totalidad del clausulado, menos pronunciarse sobre el incumplimiento contractual demandado, comoquiera que la parte interesada no fue demandada,

esto es, la EPS de Caldas S.A. en liquidación, persona jurídica distinta de sus socios, quienes no están llamados a responder. (…) por las razones expuestas, la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Caldas y dado el carácter material de la misma, se deprecarán en forma negativa las pretensiones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-31-000-2005-00106-01(36391)

Actor: SOCIEDAD PLATINO S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Caducidad de la acción de controversias contractuales; existencia del contrato estatal; responsabilidad de los socios en la sociedad anónima, nulidad absoluta, legitimación en la causa por pasiva; condiciones.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 2 de octubre de 2008, por medio de la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso La demanda interpuesta el 20 de enero de 2005 (fol. 163 a 179, c. 1.), se sustenta

en una serie de supuestos fácticos que bien pueden resumirse así: 1.1. La Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. EPS de Caldas S.A., sociedad de derecho público, entró en proceso de liquidación forzosa administrativa de su operación en el régimen subsidiado, con riesgo de no contar con el patrimonio mínimo necesario para operar en el régimen contributivo, conforme a lo normado por el Decreto 1804 de 1999, tal como fue informado a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas en sesión de 16 de enero de 2002 y, por ende, de quedar incursa en causal de disolución. 1.2. En tal virtud, los accionistas propiciaron el ingreso a la EPS de un inversionista privado que inyectara el capital necesario para el cumplimiento de su objeto social. Fue así como el 5 de junio de 2002 se adhirió la Sociedad Platino S.A. (cedente de la Clínica de Manizales) al acuerdo celebrado entre los accionistas de la EPS de Caldas,–en el marco del artículo 70 de la Ley 222 de 1995-, con el compromiso de suscribir y pagar mil setecientos noventa y un (1791) acciones privilegiadas clase A por valor de un millón de pesos ($1 000 000 m/cte.) cada una, una vez cedido a su favor el derecho de suscripción por parte de los socios originarios. Por su parte, los accionistas de la EPS, entre ellos, la Gobernación de Caldas, se comprometieron a garantizar la seguridad de la inversión mediante la reducción de capital social con cargo a los accionistas primigenios por asunción de pérdidas, según se estableciera en los siguientes

balances contables y la entrega del control administrativo y financiero al inversionista, para lo que se comprometieron a realizar las reformas necesarias, en una próxima Asamblea Extraordinaria de Accionistas. 1.3. Acorde con lo convenido, la sociedad Platino S.A. recibió el 2 de agosto de 2002 un título por 1791 acciones clase A y pagó a la EPS de Caldas la suma de 657 millones de pesos, comprometiéndose a cancelar en doce meses el saldo accionario. 1.4. La transacción se soportó en los estados financieros de la EPS con corte a 31 de diciembre de 2001, presentados a la sociedad el 31 de marzo de 2002, conforme a la cláusula primera, denominada “antecedentes del acuerdo” y el tercer inciso del ordinal (ii) de la cláusula quinta, cuales debían estar firmados, certificados y dictaminados por el representante legal, el contador y el revisor fiscal. 1.5. A pesar de la claridad de las obligaciones sobre la información financiera y contable, el balance de la EPS no reflejó la realidad financiera de la empresa, como se avizoró en el balance con corte al 31 de diciembre siguiente, en donde quedó registrado un significativo aumento del costo operacional y una correlativa disminución de la utilidad. Situación que al parecer de la parte actora puso en riesgo su inversión y denota un incumplimiento de lo acordado. 1.6. Aduce la parte actora que en materia contable y financiera, la responsabilidad es atribuible a los administradores, comprendiéndose dentro de esta categoría a los miembros de la Junta Directiva. Responsabilidad de carácter solidario e ilimitado que vincula al departamento de Caldas, cuyo representante

presidía la Junta Directiva de la Entidad Promotora de Salud y le correspondían importantes gestiones en torno a la viabilidad de la inversión. 1.7. En ese orden, al parecer de la demandante, los accionistas de la EPS de Caldas, entre ellos el departamento, obraron con desconocimiento del principio de buena fe exenta de culpa, durante el periodo precontractual y contractual, consistente en ocultar la real situación financiera de la empresa, lo que constituyó un incumplimiento y causó importantes perjuicios a la sociedad demandante que no estaba en el deber jurídico de soportar.

2. Lo que se pretende Con fundamento en lo expuesto, la sociedad PLATINO S.A. formula en contra del departamento de Caldas, demanda de controversias contractuales. Solicita las siguientes declaraciones y condenas (fol. 179, c. ppal.): “PRIMERA: Que se declare que la Gobernación de Caldas, como miembro de la Junta Directiva de la EPS de Caldas S.A., es responsable solidariamente y en forma ilimitada por incumplimiento contractual del Acuerdo Privado de Accionistas celebrado entre este ente público y otros de la misma naturaleza y la Sociedad Platino S.A. al dispensar a mi cliente información financiera y contable completamente diversa a la que correspondía a la realidad de esa empresa para la época negocial contractual.

SEGUNDA; Que en forma consecuencial a esta declaración se ordene a la Gobernación de Caldas cancelar a mi cliente la suma de mil doscientos trece millones ochocientos sesenta y cinco mil ochocientos cincuenta dos pesos ($1.213.865.852), cifra esta que corresponde a la inversión inicial realizada más el

monto correspondiente a la indexación o actualización financiera de la misma.

TERCERA: Que se condene a la demandada al pago de las costas y gastos procesales.

Además, de la interpretación integral de la demanda, se concluye que la actora pretende también “(…) que se reconozca que, entre la parte demandante y la demandada se celebró un contrato perteneciente a la esfera de los estatales, el cual se incumplió por la Gobernación (…)”, tal como se lee en el acápite “del contrato y la violación”.

3. La defensa de la demandada El departamento de Caldas contestó la demanda (fol. 195 a 203, c. 1.). Si bien reconoció la veracidad de algunos de los hechos, manifestó estarse a lo probado en el proceso, al tiempo que solicitó la denegatoria de la totalidad de pretensiones por improcedentes e injustificadas. Propuso al tiempo las excepciones de improcedencia de la acción contractual, inexistencia de la obligación y caducidad.

Consideró que el “Acuerdo Privado de Accionistas” no es un contrato estatal por lo que no le serían aplicables las normas del Estatuto General de Administración Pública. Lo anterior, dado que su alcance, conforme al artículo 70 de la Ley 222 de 1995, no va más allá del compromiso de los firmantes a votar en igual o similar sentido, así como la posibilidad de ostentar una única representación en las asambleas generales de accionistas. Así mismo, señaló que la EPS de Caldas, estaba sujeta conforme a su escritura de constitución, al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, de donde a sus negocios les es aplicable el derecho privado, de conformidad con lo señalado por la Ley 489 de 1998. De lo

anterior, colige ausencia de relación contractual. De otra parte, señaló que ninguna obligación se deriva del tipo de acuerdo suscrito. Aunado a lo anterior, indicó que en el acuerdo de accionistas se hicieron expresas las dificultades financieras por las que atravesaba la EPS, al tiempo que se consagró que la inversión privada se destinaría al servicio de la deuda. En tal virtud, señaló que no existió asimetría de información, si se tiene en cuenta que los estados contables fueron puestos a disposición del inversionista y que, con base en ellos, este adoptó la decisión de adquirir acciones privilegiadas de la EPS de Caldas S.A. Así mismo, sostuvo que conforme al “Acuerdo de Accionistas”, la certificación de la veracidad de la información consagrada en los estados financieros presentados a la Asamblea General de Accionistas el 31 de marzo de 2002, estaba a cargo del representante legal, el contador y el revisor fiscal de la EPS, de donde no le asistía obligación alguna a la Gobernación frente a este particular. Finalmente, señaló que, conforme a la demanda, la real situación financiera y contable habría sido conocida por la demandante a partir de los estados financieros del 31 de diciembre de 2002; no obstante, lo cierto es que la sociedad Platino S.A. conoció dicha situación el 5 de junio de 2002, habida cuenta que en la fecha, por acuerdo de los accionistas se le entregó la administración. Huelga concluir su conocimiento y la caducidad de la acción interpuesta el 20 de enero de 2005.

4. Alegatos en primera instancia La parte actora reiteró los hechos y pretensiones de la demanda (fol. 244 a 246,

c. ppal.) al tiempo que controvirtió las excepciones presentadas por el departamento de Caldas. Señaló que i) no cabe duda de que el contrato es estatal, dado que una de las partes es una entidad pública y que ii) aunque el instrumento se denomine “Acuerdo Privado de Accionistas”, las prestaciones mutuas acordadas superan la definición del artículo 70 de la Ley 222 de 1995, al tiempo que consideran, además de los intereses particulares de los accionistas, los de la EPS pública, con el fin de evitar su intervención. De donde, el acuerdo responde a la figura del artículo 1495 del Código Civil, en cuanto genera obligaciones específi