CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-2005-02099-01(38309)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Uso de arma de dotación oficial / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Lesiones personales en manifestación estudiantil de Universidad de Caldas / DAÑO ESPECIAL - Confrontación entre miembros del Escuadrón Móvil Antidisturbios y estudiantes en protesta por paro nacional universitario / DAÑO ANTIJURÍDICO - Lesión en ojo derecho con secuelas permanentes / LESIÓN EN OJO DERECHOPérdida de capacidad laboral en un 32,35% [P]retenden los actores que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, patrimonialmente responsable de los perjuicios que, dijeron, les fueron irrogados con ocasión de la lesión sufrida por el señor Omar Antonio Calderón Cardona, causada, supuestamente, por integrantes del ESMAD y con un arma de dotación oficial. PRUEBA TESTIMONIAL - Testigos sospechosos / TESTIGOS SOSPECHOSOS - Valor probatorio Debe decirse que la declaración rendida por el señor Jorge Albeiro Castaño se analiza con una especial severidad, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que lo dicho por él, por tener la calidad de miembro de la institución policial, puede estar encaminado a favorecer sus intereses en relación con la posible condena que le pueda ser impuesta a la entidad demandada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las declaraciones rendidas por agentes estatales, consultar sentencia de 9 de mayo de 2012, Exp. 24137, CP. Hernán Andrade Rincón.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 217

TÍTULOS DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Corresponde al Juez decidir el régimen aplicable dependiendo de las consideraciones jurídicas o fácticas del caso [L]a Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril de 2012, unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la aplicabilidad de los títulos de imputación creados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo al decidir sobre responsabilidad patrimonial del Estado, consular sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, CP. Hernán Andrade Rincón. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - No se configuró RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Inexistente por ausencia de pruebas [N]o aparece demostrado en el expediente cuál fue el tipo de elemento que causó la lesión a la víctima, ni que la fuerza pública haya arremetido específicamente en su contra de manera alguna, aspectos estos que, a título de ejemplo, permitirían inferir la existencia de una conducta falente de la Administración y que ésta pudiera constituir la causa del daño por el cual se reclama indemnización. (…)

cosas, el material probatorio resulta insuficiente para acreditar la existencia de una falla en el servicio o la utilización de un arma oficial como causante del daño. TÍTULOS JURÍDICOS OBJETIVOS - Regímenes de responsabilidad sin culpa o sin falta / DAÑO ESPECIAL - Régimen de imputación de responsabilidad aplicable con independencia de la actividad del Estado / DAÑO ESPECIALEs irrelevante determinar la autoría del causante del daño, dada la magnitud anormal o especial del perjuicio que da lugar a la reclamación [H]a sido reconocida la operatividad de regímenes en los cuales no se precisa del acaecimiento de falta o falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de éste o la conducta –activa u omisiva– de sus agentes se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico; son los referidos eventos, aquellos en los cuales esta Corporación ha reconocido y estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos el basado en el daño especial. Precisamente, esta Subsección, al resolver casos similares al que ahora se estudia, ha considerado que, en eventos como el presente, resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, dada la magnitud anormal o especial del daño que da

lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causó. NOTA DE RELATORÍA: Sobre regímenes de responsabilidad sin culpa o sin falta, consultar sentencias de 11 de febrero de 2009, Exp. 17145, CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 9 de julio de 2014, Exp. 29.404. CP. Hernán Andrade Rincón y sentencia de 12 de febrero de 2014, Exp. 28675, CP. Hernán Andrade Rincón. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL - Existente lesiones de civil en enfrentamiento con fuerzas estatales por el deber de protección de la población [A]creditado como está que la lesión sufrida por el señor Omar Antonio Calderón Cardona fue causada en momentos en que se presentaba una confrontación entre los miembros del Escuadrón Móvil Antidisturbios -ESMADy un grupo de estudiantes que realizaban una protesta en el marco de un paro nacional universitario, en concordancia con el pronunciamiento atrás citado, la Sala encuentra que resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que, al estar suficientemente probado en el proceso, impone a la Sala la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima

en aplicación de los principios de justicia y equidad y, por cuanto para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían soportar. En este orden de ideas, la Sala concluye que la responsabilidad predicable respecto del ente demandado lo es a título del régimen objetivo del daño especial. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD - Elementos para su configuración / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD - Para que sea procedente su reconocimiento deben concurrir su irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad respecto del demandado / IRRESISTIBILIDAD - imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para llevarla a cabo / IRRESISTIBILIDAD - Lo inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo / IMPREVISIBILIDAD - Debe ser imposible contemplar por anticipado ocurrencia de un hecho / IMPREVISIBILIDAD - Puede ser imaginado pero resulta repentino / EXTERIORIDAD JURÍDICA - El hecho no puede ser imputable a la culpa del agente o ha de ser externo o exterior a su actividad Es pertinente recordar que las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctimaconstituyen diversas circunstancias que dan lugar a que resulte imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación ha dado lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya confluencia tradicionalmente se ha señalado como

necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad; y, (iii) su exterioridad respecto del demandado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos constitutivos de las causales eximentes de responsabilidad, consultar sentencias de 21 de marzo de 2012, Exp. 21398, CP. Hernán Andrade Rincón; y 26 de marzo de 2008, Exp. 16530, CP. Mauricio Fajardo Gómez. HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE LA VÍCTIMA - Debe estar demostrado que el actuar de la víctima directa fue causa eficiente en la producción del resultado o daño [P]ara que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad patrimonial del Estado, consultar sentencias de 9 de junio de 2010, Exp. 17605, CP. Mauricio Fajardo Gómez HECHO EXCLUSIVO DE LA VÍCTIMA - No se configuró al evidenciarse que su actuar no fue causa eficiente y directa del daño / HECHO EXCLUSIVO DE LA VÍCTIMA - No se probó la exposición imprudente de la víctima en los

disturbios que le ocasionaron la lesión Para la Sala no es de recibo la argumentación expuesta por la entidad demandada, en torno a la existencia de una culpa exclusiva de la víctima, comoquiera que el material probatorio que obra en el expediente no arroja la información suficiente para concluir, con la fuerza de convicción necesaria, que habría sido la participación activa del señor Calderón Cardona o su exposición imprudente en los disturbios la causa determinante de la lesión, toda vez que no se encuentran probadas tales circunstancias en el proceso; por el contrario, lo dicho por los testigos presenciales da cuenta de que, ante la confrontación de los manifestantes con el ESMAD, el afectado iba corriendo cuando sufrió el impacto que le causó la lesión, por lo que su presencia en la Plaza de Bolívar de Manizales no significa, per se, que estuviera interviniendo activamente en los disturbios y agresiones a los miembros de la fuerza pública. PERJUICIOS MORALES - Aplicación de presunción de parentesco / PERJUICIOS MORALES - Su reconocimiento dependerá de lo probado en el proceso salvo las presunciones de parentesco / RELACIONES DE PARENTESCO - Pueden ser desvirtuadas total o parcialmente La posición reiterada por la Sala Plena de la Sección Tercera, en el sentido de señalar la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin obstáculo para que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse en ciertos casos –como por ejemplo en relación con lesiones y muerte de personascon base en las presunciones derivadas del parentesco,

las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los perjuicios morales y la aplicación de la presunción de parentesco, consultar sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 24392, CP. Hernán Andrade Rincón PERJUICIOS MORALES - Noción jurisprudencial / PERJUICIOS MORALESConstituye daño autónomo En la jurisprudencia de la Sección, el daño moral se ha entendido como el producido generalmente en el plano síquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos como consecuencia de la lesión a un bien, daño que tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la noción de perjuicio moral, consulta sentencia de 10 de julio de 2003, Exp. 14083, CP. María Elena Giraldo Gómez; y de 30 de junio de 2011, Exp. 19836, CP. Danilo Rojas Betancourth. PERJUICIOS MORALES - Indemnización a lesionado, madre y abuela / TASACIÓN PERJUICIOS MORALES - Tasados conforme porcentaje de incapacidad laboral de lesionado La legitimación en la causa por activa de los demandantes se encuentra debidamente acreditada, por lo que es procedente tasar las indemnizaciones

correspondientes, de conformidad con el criterio unificado sobre la materia, teniendo en consideración que, a la luz de la calificación de pérdida de capacidad laboral elaborada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, el señor Omar Antonio Calderón Cardona sufrió una incapacidad permanente parcial del 32,35%. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tasación de perjuicios morales por lesiones personales, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, CP. Olga Mélida Valle de De la Hoz. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Por pérdida de capacidad laboral de víctima / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTEReconocido por la vida probable de la víctima / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTE - Reconocida por período debido o consolidado y por período futuro o anticipado La Sala encuentra demostrado que el señor Omar Antonio Calderón Cardona sufrió una pérdida de capacidad laboral permanente parcial, como consecuencia de la lesión sufrida, disminución que fue establecida por la Junta regional de Calificación de Invalidez de Caldas en un 32,35%. De conformidad con los criterios jurisprudenciales señalados por la Sección en relación con el lucro cesante reconocido por todo el término de su vida probable, a favor de quienes pierdan total o parcialmente su capacidad para trabajar, así se desempeñen en labores diferentes de aquéllas a las que se dedicaban antes de sufrir esa pérdida.

PERJUICIOS MATERIALES POR DAÑO EMERGENTE - Por gastos médicos

como consecuencia de la lesión de la víctima / INDEMNIZACIÓN DE DAÑO EMERGENTE - No procede al no acreditarse costos sufragados ni quien lo asumió La parte actora se conformó con allegar al expediente la copia de la historia clínica y las prescripciones de algunas medicaciones, sin que tales documentos reflejen alguna información sobre los costos que tuvieron dichas fórmulas médicas y, tampoco, quién los asumió. De igual manera, en el proceso no se tiene información sobre qué tipo de procedimientos, terapias o medicamentos requiere el señor Calderón Cardona para mejorar las secuelas que le dejó la lesión en su ojo derecho. De hecho, el dictamen médico y la calificación que hizo la junta médico laboral sugiere que son irreversibles, por lo que, ante la falta de prueba anotada, se impone denegar el pedimento elevado a título de daño emergente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 17001-23-31-000-2005-02099-01(38309)

Actor: OMAR ANTONIO CALDERÓN CARDONA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Responsabilidad por lesiones producidas dentro de una manifestación estudiantil / inexistencia de prueba respecto de la falla en el servicio alegada en la

demanda / régimen de imputación con fundamento en el daño especial – es irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, dada la magnitud anormal o especial del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se dispuso negar las pretensiones de la demanda.

I.- A N T E C E D E N T E S

1. La demanda y su adición Omar Antonio Calderón Cardona, Andrés Felipe Cardona, María Nelly Cardona, así como Martha Nubia Cardona y Jairo Alfonso Calderón, quienes además actúan en representación de los menores Julio César y Bárbara Liliana Calderón Cardona, mediante demanda presentada el 1 de agosto de 20051, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por los perjuicios a ellos causados, como consecuencia de la falla del servicio en que incurrió la demandada, que dio lugar a la lesión en el ojo derecho del joven Omar Antonio Calderón Cardona, en hechos ocurridos el 13 de abril de 2005, cuando se encontraba en una manifestación estudiantil en la Plaza de

Bolívar de Manizales. Como consecuencia de lo anterior, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, como indemnización por concepto de perjuicios morales, una suma de dinero equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada

uno de ellos; por perjuicios materiales a favor de Omar Antonio Calderón Cardona, a título de lucro cesante, la suma de $300’000.000 y a título de daño emergente, la suma de $250’000.000. 1.1. Los hechos Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expusieron los que la Sala se permite resumir de la siguiente manera: Omar Antonio Calderón Cardona se encontraba el 13 de abril de 2005 en los alrededores de la Plaza de Bolívar, en la ciudad de Manizales, en una manifestación estudiantil organizada por algunos alumnos de la Universidad de Caldas. En el lugar de las manifestaciones se hicieron presentes varias unidades de la Policía Nacional y, de un momento a otro, los uniformados que tenían escopetas y/o armas empezaron a disparar balas de salva contra la multitud de estudiantes y de personas presentes en el lugar. El señor Omar Antonio Calderón, estudiante de segundo semestre de medicina, se encontraba en compañía de unos compañeros de la facultad, en calidad de 1 Folio 1 del cuaderno No. 1. observador de la marcha, de forma pacífica y respetuosa, cuando uno de los Policías disparó balas de salva, una de las cuales le impactó el ojo derecho, lo que obligó a que fuera recluido inmediatamente en la Clínica Versalles y, como consecuencia de tal hecho, perdiera la visión en dicho ojo. Posteriormente, mediante escrito radicado el 16 de noviembre de 20052, se presentó adición de la demanda, para señalar como un nuevo hecho que, de conformidad con un dictamen realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, el señor Omar Antonio Calderón presentaba como secuelas médico legales

“deformidad física que afecta el rostro y perturbación funcional del órgano de la visión”. Así mismo se allegaron como nuevas pruebas las siguientes: copia simple del aludido dictamen médico legal; unas fotografías que, se afirmó, correspondían al día de los hechos y en las cuales, supuestamente, se apreciaban algunos de los implementos utilizados por la Policía para el lanzamiento de gases y las lesiones causadas por salvas en uno de los manifestantes; unas “balas de salva” o proyectiles supuestamente recogidos en la escena de los hechos; y, dos videos en formato VHS, de los que se dijo mostraban el desarrollo de los hechos ocurridos el 13 de abril de 2015 y en los que resultó herido el señor Calderón Cardona.

2. La contestación de la demanda La Policía Nacional contestó la demanda3 para oponerse a las pretensiones formuladas, para lo cual señaló que, a partir de las averiguaciones realizadas por la entidad, la lesión sufrida por el joven Omar Antonio Calderón obedeció a su culpa exclusiva, en concurrencia con el accionar de un tercero igualmente determinante en la producción del daño, quien habría sido la persona que lanzó el artefacto o esfera con la que los estudiantes que participan en manifestaciones acostumbran arremeter contra los policiales.

Con apoyo en una cita jurisprudencial del Tribunal Supremo Español, expuso que la mera presencia de un estudiante en una manifestación violenta e ilegal genera peligro para su propia vida, por lo que al tomar parte en ella se asume el riesgo y se debe soportar el daño antijurídico que genera el enfrentamiento con las fuerzas del orden.

Afirmó que, para disolver manifestaciones, los agentes no utilizan bolas pintadas de color negro, como la fotografiada por el actor, ya que el Escuadrón Móvil 2 Folios 65 a 71 del cuaderno No. 1. 3 Folios 117 a 128 del cuaderno No. 1. Antidisturbios –ESMADestá integrado por 20 ó 40 unidades y sus miembros portan un traje de polímero, escudo, guantes, casco y dril anti-flamas; algunos de ellos portan bastón de mando, dos unidades se encuentran autorizadas para utilizar granadas manuales de aturdimiento, uno granadas de humo y otro granadas de gas. Finalmente, manifestó que el actor no fue lesionado por unidades policiales, ni por armas de dotación oficial o algún otro elemento perteneciente al Estado, por el contrario, el balín que se observaba en la fotografía allegada con la demanda no hacía parte de la dotación entregada al ESMAD. Propuso como excepciones las siguientes: (i) el hecho exclusivo y determinante de la víctima; (ii) hecho exclusivo y determinante de un tercero; (iii) falta de relación de causalidad entre la falta o la falla de la Administración y el daño, y (iv) rompimiento del nexo causal.

3. La etapa probatoria y los alegatos de conclusión El Tribunal a quo, mediante auto de 29 de abril de 2008, abrió el proceso a pruebas4 y, una vez concluido el término probatorio, mediante proveído de 26 de marzo de 20095, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

En esta oportunidad procesal se pronunció la parte actora6, para afirmar que la responsabilidad del Estado se derivaba de dos hechos: i) que las lesiones sufridas por el señor Calderón eran consecuencia del accionar de un agente de la Policía en servicio; y, ii) que dichas lesiones fueron causadas con arma de dotación oficial de los uniformados, teniendo en consideración el tipo de artefacto que impactó el ojo y que solo era manipulado para ese momento por efectivos de la Policía. Expuso que la actuación de la Policía contravino las disposiciones legales y constitucionales que fijaban el buen desempeño de sus miembros, comoquiera que la protesta estudiantil no transgredió ninguna norma legal, por lo que, si bien la entidad debía evitar la perturbación del orden público, no tenía que reprimir a los asistentes, sino velar por su seguridad, de manera que, con el ánimo de salvaguardar el orden público, los policiales utilizaron sus armas de dotación 4 Folios 134 a 139 del cuaderno No. 1. 5 Folio 180 del cuaderno No. 1. 6 Folios 181 a 189 del cuaderno No. 1. oficial, en particular las salvas y los gases, de manera excesiva y en desproporción con el peligro real, lo que llevaba a determinar la responsabilidad endilgada desde la óptica de la falla en el servicio y la responsabilidad objetiva. La Policía Nacional7 reiteró -en esencialos argumentos planteados en la contestación de la demanda, a los que agregó que, a la luz del testimonio del intendente técnico antiexplosivos que declaró en el proceso, ningún miembro de

la institución policial podía llevar consigo cualquier tipo de arma de fuego para controlar disturbios y que cuando estos se presentan, interviene otro tipo de policiales para controlar la situación. Destacó que, según el testigo en mención, la detonación de las balas de salva solo emite sonido y desplazamiento de aire, sin que se pueda predicar que arroja una ojiva o balín, como se afirmó en la demanda. De otra parte, las balas de goma contienen un gel de color que pinta a la persona a quien impacta, sin causarle daño, clase de elementos que no fueron utilizados en la manifestación de marras. En su concepto de fondo, el Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones formuladas8, pues, a su juicio, no existía en el expediente material probatorio que acreditara la autoría de las lesiones sufridas por el demandante, carga que le correspondía a la parte actora, toda vez que debía allegar los elementos de juicio que respaldaran los hechos fundamento de la demanda. A juicio de la vista fiscal, era un hecho incontrovertible que el señor Antonio Omar Calderón Cardona fue herido cuando participaba en una protesta estudiantil en el Parque de Bolívar, sin que se apreciara una conducta agresiva o violenta de su parte; no obstante, tampoco era posible afirmar que fueron miembros de la Policía Nacional quienes ocasionaron las lesiones y, mucho menos, que se causaran con arma de fuego de dotación oficial. I.I.-LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Caldas profirió

sentencia, a través de la cual negó las súplicas de la demanda. Al analizar el fondo del asunto, el a quo indicó que, si bien el daño se produjo en contra del señor Omar Antonio Calderón Cardona, según las historias clínicas y el 7 Folios 193 a 197 del cuaderno No. 1. 8 Folios 199 a 206 del cuaderno No. 1. dictamen de medicina legal, lo cierto era que éste no le resultaba imputable a la entidad demandada, comoquiera que en el expediente no obraban pruebas que demostraran la existencia de una falla del servicio, pues no se acreditó que, para controlar la manifestación estudiantil, la Policía Nacional utilizara armas no apropiadas para esa clase de operativos, como tampoco un exceso en la fuerza utilizada. De igual manera, el Tribunal estimó que no se encontraba probado que se hubiera disparado un arma contra el señor Calderón Cardona; por el contrario, según lo expuesto en el dictamen pericial, las armas utilizadas por la Policía Nacional no expulsaban artefactos como el que fue señalado por el actor como causante de la lesión: “esfera o balín de pasta o plástico”, lo cual era congruente con lo expresado por el técnico en explosivos, quien expuso que la Policía utiliza proyectiles de goma solo en actividades de instrucción, y que estos contienen un gel de color conocido como paintball y, además, que éste siempre pintaba de colores al impactar. En cuanto a los registros fotográficos allegados al expediente, dijo que allí se apreciaba el artefacto -balín o esfera-, con el que supuestamente se le había

causado la lesión al actor, y que no correspondía a elementos usados por la fuerza pública. Finalmente, sobre los videos aportados por la parte demandante, el a quo indicó que no pudieron ser reproducidos, pero que, de conformidad con lo manifestado por el agente del Ministerio Público -quien afirmó haber podido hacerlo-, no se observó la utilización de armas que expulsaran el tipo de artefacto que supuestamente habría ocasionado el daño aseverado por el demandante.

I.II.- EL RECURSO DE APELACIÓN

1. El recurso de la parte demandante La parte demandante, de manera oportuna, interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, a fin de que se revocara dicho proveído, para lo cual señaló que la responsabilidad de la demandada se encontraba demostrada a partir de la declaración del agente de la Policía Nacional, técnico en explosivos, pues indicó que dicha Institución poseía como parte de su armamento escopetas calibre 12 y que, justamente, según el estudio de balística realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, el “balín” que impactó en el rostro de la víctima fue disparado con un arma de esas características, pues se determinó que el proyectil que le fue enviado para su análisis, y que fuera encontrado en el sitio de los hechos, “forma parte de cartuchos especiales disparados en armas de fuego de funcionamiento mecánico, tipo escopeta calibre 12”.

Afirmó el apelante que, de dicha declaración y del examen de medicina legal, se infiere que en realidad la Policía Nacional sí cuenta en su armerillo, o en su

dotación de armamento, con artefactos que disparan el tipo de proyectiles como los encontrados en el sitio de los hechos, con los cuales se lesionó el señor Omar Antonio Calderón Cardona, a lo que se suman los testimonios que dieron cuenta de que los policiales sí estaban disparando. Por último, sostuvo que se debía aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, por haberse causado el daño con un arma de dotación oficial, al considerar que el señor Omar Antonio Calderón Cardona sufrió en su integridad personal un menoscabo injustificable ocasionado por agentes de la Policía Nacional, quienes, si bien se encontraban cumpliendo el deber jurídico de velar por la seguridad del colectivo, utilizaron medios para tal fin que resultaron exagerados en relación con el peligro real generado y el excesivo uso de los recursos policiales, lo que creó un daño irreversible en la humanidad del señor Calderón Cardona.

2. El trámite de segunda instancia El recurso planteado en los términos expuestos fue admitido con providencia del 2 de junio de 20109. Posteriormente, por auto del 3 de agosto de la misma anualidad10, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. En el término otorgado, las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de

Estado para conocer del presente asunto; 2) la oportunidad de la acción; 3) la 9 Folio 255 del cuaderno de segunda instancia. 10 Folio 257 del cuaderno de segunda instancia. legitimación en la causa; 4) el caso concreto; 5) lo probado en el proceso; 6) la imputación y, de ser pertinente, 7) la indemnización de perjuicios y 8) la condena en costas.

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la demanda se presentó el 1 d