CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-2006-00616-01(37314)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Eventos. Regla

general / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO

ADMINISTRATIVO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos y omisiones que se atribuyen al servicio médicoasistencial a cargo del Estado (art. 90 CN y art. 86 CCA).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la

ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

La FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 136 NUMERAL 8

DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA MÉDICA - Imputación bajo el régimen de falla probada del servicio / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Elementos / ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD - Deber de demostración / CARGA DE LA PRUEBA - Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia / MEDIOS PROBATORIOS / IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sección Tercera tiene determinado que tratándose de la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico y hospitalario el título de imputación aplicable es el de falla probada del servicio, de conformidad con el artículo 177 del CPC, porque quien alega un hecho está obligado a demostrarlo. (…) El demandante cuenta con todos los medios probatorios, directos o indirectos, para demostrar el nexo causal entre el daño y la actividad médica, así como el incumplimiento obligacional y prestacional a cargo de la Administración Pública.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por fallas del servicio médico consultar providencias de 10 de junio de 2004, Exp. 25416, C.P. Ricardo Hoyos Duque; y de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth

Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

MEDIOS PROBATORIOS / INFORME TÉCNICO / INFORME TÉCNICO DE

FUNCIONARIO OFICIAL - Médico especialista / INFORME TÉCNICO MÉDICO LEGAL / REQUISITOS DEL INFORME TÉCNICO / VALOR PROBATORIO DEL INFORME TÉCNICO / HISTORIA CLÍNICA Como el informe técnico se fundamentó en la historia clínica y en las preguntas formuladas por las partes y el Tribunal, sus conclusiones son claras, están debidamente soportadas y fueron elaboradas por un profesional idóneo (médico especialista), que tuvo a su disposición los documentos necesarios para realizar el estudio. Además se rindió bajo la gravedad del juramento que se entiende prestado con la firma del documento (art. 243 CPC).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 243

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Muerte por trombo embolismo pulmonar / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / FALLA MÉDICA / INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / DAÑO POR NEGACIÓN Y DEMORA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIOEn la práctica de una cirugía de osteosíntesis / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - El daño antijurídico no es imputable al demandado / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO - Concreción de riesgo imprevisible e irresistible / FALTA DE PRUEBA Del análisis de las pruebas aportadas al proceso, la Sala encuentra que la entidad demandada no incurrió en una falla del servicio, porque el manejo diferido de la

fractura era una de las posibilidades terapéuticas válidas para el tratamiento de la patología. Además, para la entidad hospitalaria era imprevisible el trombo embolismo del paciente, si se tiene en cuenta que este no presentaba antecedentes tóxicos, alergénicos o familiares, así como tampoco patologías o procesos infecciosos previos. (…) En tal virtud, se tiene que el daño no es imputable al hospital (…), porque no se demostró la falla del servicio y, por el contrario, se estableció que la muerte se produjo por un riesgo imprevisible e irresistible para la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 17001-23-31-000-2006-00616-01(37314)

Actor: ANA FELIZ LÓPEZ CLAVIJO Y OTROS

Demandado: HOSPITAL SAN FÉLIX DE LA DORADA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Prestación del servicio médico y hospitalario-Falla probada del servicio. Informe técnico-Valoración de informes de entidades públicas. Carga de la prueba de la falla del servicio-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y la sociedad llamada en garantía contra la sentencia del 10 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que

resolvió: Primero. Decláranse infundadas las excepciones de ausencia o inexistencia de falla en el servicio, fuerza mayor por muerte súbita, inexistencia de los perjuicios relacionados, igualmente las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar el lucro cesante y el daño moral, falta de configuración del siniestro y prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros. Segundo. Decláranse fundadas las excepciones de suma asegurada y deducible a cargo del asegurado propuestas por la Compañía Suramericana de Seguros S.A. Tercero. Declárase administrativamente responsable al Hospital de San Félix de la Dorada, Caldas, de los daños ocasionados a la familia Gallego Herrera por la muerte de Eutimio Gallego Herrera, ocurrida el 27 de julio de 2004. Cuarto. Como consecuencia de lo anterior, a título de perjuicios morales se condena al Hospital San Félix de la Dorada, Caldas, a pagar a favor de cada uno de los demandantes, María Alejandra, Julían, Rafael, Jackeline, Eutimio Iván Gallego López y Ana Feliz López Clavijo, la suma de cuarenta y ocho (48) salarios mínimos mensuales vigentes. Quinto. A título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado, la entidad señalada pagará a María Alejandra, Julián, Rafael, Jackeline, Eutimio Iván Gallego López y Ana Feliz López Clavijo, la suma de $11.350.392,48 para cada uno y en la modalidad de lucro cesante

futuro las siguientes sumas: para María Alejandra Gallego López: $22.842.696,48; Julián Gallego López: $13.460.105,73; Rafael Gallego López $9.930.298,60; Jackeline Gallego López: $6.964.385,76; Eutimio

Iván Gallego López: $794.316,55 y Ana Feliz López Clavijo:

$29.367.875,81. Sexto. La llamada en garantía, Compañía Suramericana de Seguros S.A., pagará al hospital San Félix de la Dorada la suma asegurada de la póliza n°. 1051020010601, como indemnización por concepto de perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes de la presente acción. Séptimo. No habrá lugar a condena en costas. Octavo. En firme este fallo, háganse las anotaciones pertinentes en el programa de justicia siglo XXI. SÍNTESIS DEL CASO Los familiares de un paciente que murió por un trombo embolismo pulmonar demandan al hospital San Felix de la Dorada para que les indemnice los perjuicios causados, por la demora en la práctica de una cirugía de osteosíntesis, que incrementó el riesgo de sufrir el accidente vascular.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 24 de marzo de 2006, Ana Feliz López Clavijo en su nombre y en representación de los menores Jackeline, Rafael, Julián y María Alejandra Gallego López y Eutimio Iván Gallego López, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra el Hospital San Félix de la Dorada E.S.E. para que se declarara patrimonialmente responsable de los

perjuicios ocasionados con la muerte del señor Eutimio Gallego Herrera el 27 de julio de 2004. Solicitaron el pago de 1000 SMLMV a cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; la ayuda económica que dejaron de percibir a raíz de la muerte de su esposo y padre, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 14 de julio de 2004, en horas de la tarde, el señor Eutimio Gallego Herrera se cayó de un caballo en Samaná (Caldas) y se fracturó el miembro inferior izquierdo, por lo que fue trasladado al Hospital San José de ese municipio. De allí se ordenó su remisión al Hospital San Félix de la Dorada (Caldas) para que fuera valorado por el servicio de ortopedia. Indicó que al paciente se le dio de alta, se programó cirugía para la instalación de materiales de osteosíntesis y la intervención quirúrgica se llevó a cabo el 27 de julio de 2004, durante la cual falleció el señor Gallego Herrera, a causa de un trombo embolismo pulmonar. Adujo que existió una falla del servicio imputable al Estado, porque el trombo que produjo la muerte del paciente se formó por la demora en la práctica de la cirugía.

II. Trámite procesal El 29 de septiembre de 2006 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, el Hospital San Félix de la

Dorada E.S.E., al oponerse a las pretensiones, formuló la excepción de ausencia o inexistencia de la falla del servicio. Señaló que la muerte del paciente se debió a un fenómeno de muerte súbita, porque aunque se encontraba en condiciones normales, durante el procedimiento se produjo el deceso de manera imprevisible e irresistible. En escrito separado, llamó en garantía a la Compañía Agrícola de Seguros S.A. La Compañía Agrícola de Seguros S.A. propuso las excepciones de fuerza mayor y ausencia de prueba de los perjuicios reclamados. Indicó que el fallecimiento del señor Eutimio Gallego no tuvo como causa la intervención quirúrgica practicada por la entidad demandada, sino que, por el contrario, se produjo de manera inesperada, imprevisible e irresistible. El 27 de junio de 2008 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante alegó que la falla del servicio está demostrada, porque el ortopedista al momento del acto quirúrgico no tuvo en cuenta el tiempo trascurrido entre la fractura (14 de julio de 2004) y la fecha del procedimiento (27 de julio siguiente), es decir, 14 días durante los cuales, por orden y recomendación de los médicos del Hospital San Félix, el paciente guardó reposo absoluto con una férula instalada en su pierna derecha. La parte demandada sostuvo que de las pruebas que obran en el proceso se desprende que actuó con diligencia y que la muerte se produjo por un

hecho que no le es imputable. La sociedad llamada en garantía reiteró lo expuesto y agregó que en caso de que se declarara la responsabilidad del centro médico, se absolviera por concepto de lucro cesante, pues se trataba de un perjuicio no asegurado. El Ministerio Público guardó silencio. El 10 de marzo de 2009, el Tribunal Administrativo de Caldas profirió la sentencia impugnada, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que el trombo embolismo pulmonar se produjo por una afectación del sistema venoso profundo de las extremidades inferiores y que se presentó una demora en la programación de la cirugía para la instalación de los materiales de osteosíntesis. La parte demandada y la llamada en garantía interpusieron recursos de apelación que fueron concedidos el 30 de abril de 2009 y admitidos el 19 de agosto siguiente. La parte demandada esgrimió que la decisión apelada está basada en la especulación más que en fundamentos científicos, ya que en este tipo de traumas la inmovilización prolongada del miembro es inevitable, aún si se hubiese llevado a cabo la cirugía el mismo día del accidente. Indicó que el trombo embolismo pulmonar tiene su origen en una sinergia de factores genéticos, adquiridos y circunstanciales. La Compañía Agrícola de Seguros S.A. reiteró lo expuesto. El 21 de septiembre de 2009 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El Ministerio Público rindió concepto favorable y solicitó confirmar la decisión apelada porque al no programar de manera oportuna la cirugía de osteosíntesis, se incrementó el riesgo del paciente de

sufrir un trombo embolismo pulmonar. Las demás partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar los recursos de apelación interpuestos, de conformidad con los artículos 129 y 132 del C.C.A., modificados por la Ley 446 de 1998, norma vigente al momento de la interposición del recurso de apelación. A la fecha de presentación de la demanda -24 de marzo de 2006la pretensión mayor individualmente considerada debía superar 500 salarios mínimos legales, es decir $204000.000,oo1. Como la pretensión mayor individualmente considerada por los demandantes es de $408000.000,oo, por concepto de perjuicios morales, el proceso tiene vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado. Acción procedente 1 Resultado de multiplicar el salario mínimo mensual para la fecha de presentación de la demanda, esto es, $408.000 por 500.

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos y

omisiones que se atribuyen al servicio médico-asistencial a cargo del Estado (art. 90 CN y art. 86 CCA). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo -24 de marzo de 2006porque el hecho dañoso ocurrió el 27 de julio de 2004. Legitimación en la causa

4. Ana Feliz López Clavijo, Jackeline, Rafael, Julián y María Alejandra Gallego López y Eutimio Iván Gallego López son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, por la muerte de su esposo y padre.

El Hospital San Félix de la Dorada E.S.E. está legitimado en la causa por pasiva, por tratarse de la entidad encargada del diagnóstico, atención y tratamiento de Eutimio Gallego Herrera.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la muerte del paciente es imputable al hospital, lo que supone establecer si la trombo embolia pulmonar que produjo su deceso se produjo por una acción u omisión del servicio médico.

III. Análisis de la Sala Hechos demostrados

5. De conformidad con los medios probatorios allegados al proceso se demostraron los siguientes hechos: 5.1 El Hospital San Félix de la Dorada se transformó en Empresa Social del

Estado mediante la Ordenanza n°. 116 del 28 de diciembre 1994, proferida por la Asamblea Departamental de Caldas, según da cuenta certificación expedida por el Subdirector de Gestión Administrativa de la Dirección de Salud de la Gobernación de Caldas (f. 20 c. 1). 5.2 El 15 de julio de 2004, Eutimio Gallego Herrera de 45 años de edad sufrió una fractura de tibia cuando montaba a caballo en el municipio de Samaná (Caldas), según dan cuenta copia auténtica de la orden de remisión del Hospital San José de Samaná y el folio de atención de urgencias del Hospital San Félix de la Dorada E.S.E. (f. 150 y 151 c. 1)2. 5.3 El 15 de julio de 2004, el paciente fue atendido en el Hospital San José de Samaná, en el que se le inmovilizó el miembro inferior derecho, se le formuló dipirona, se diagnosticó: “fractura en el tercio inferior de la pierna derecha” y se dispuso su remisión al Hospital San Félix de la Dorada (Caldas), de nivel superior de atención, para ser valorado por el servicio de ortopedia, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente (f. 152 y 153 c. 1). 2 La historia clínica de Eutimio Gallego Herrera obra en copia íntegra y auténtica, de conformidad con el oficio remisorio n°. E156-06 suscrito por una funcionaria del Hospital San Félix E.S.E., razón por la que la Sala la valorará como prueba documental sin limitación alguna.

5.4 El 16 de julio de 2004, Eutimio Gallego Herrera no pudo ser intervenido porque el Hospital San Félix de la Dorada (Caldas) no contaba con el material de ortopedia, según da cuenta la anotación que hizo en la historia clínica, a mano alzada, la funcionaria Nancy Rubio (f. 153 c. 1). 5.5 Los elementos de osteosíntesis fueron solicitados telefónicamente y quedaron pendientes de ser entregados en el trascurso de esa semana, según da cuenta la anotación que hizo en la historia clínica la funcionaria Nancy Rubio (f. 153 c. 1). 5.6 Una vez recibidos, el hospital coordinaría con el médico tratante (Dr. Sarmiento) para la programación de la cirugía, según da cuenta la anotación que hizo en la historia clínica la funcionaria Nancy Rubio (f. 153 c. 1). 5.7 Para el 27 de julio de 2004, fue programada la cirugía para la reducción abierta por fractura de tibia derecha, más la instalación del material de osteosíntesis, según da cuenta copia auténtica de la nota de epicrisis que integra la historia clínica (f. 132 c. 1). 5.8 El paciente no reportó antecedentes tóxicos, alergénicos o familiares y manifestó no padecer patologías o procesos infecciosos previos, según da cuenta copia auténtica de la nota de epicrisis que integra la historia clínica (f. 132 c. 1). 5.9 El 27 de julio de 2014, durante la cirugía de ortopedia, el paciente presentó hipotensión, bradicardia, cianosis central, razón por la que se

iniciaron maniobras de reanimación con masaje cardiaco y suministro de adrenalina, sin embargo sufrió un paro cardiorrespiratorio irreversible y murió a las 20:10 horas, según dan cuenta copia auténtica de la historia clínica, las anotaciones realizadas por los médicos anestesiólogo y cirujano y el certificado de defunción (f. 142, 143 y 8 c. 1). 5.10 La muerte del paciente fue consecuencia directa de insuficiencia respiratoria aguda y secundaria a trombo embolismo pulmonar masivo asociado a trombosis venosa profunda3, según da cuenta protocolo de necropsia n°. 2004P-00064 realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses al cadáver de Eutimio Gallego Herrera y el certificado de defunción (f. 8 c. 1 y 29 a 32 c. 2). El trombo embolismo pulmonar no fue causado por una falla del servicio de la entidad hospitalaria

6. El daño antijurídico está demostrado, porque el señor Eutimio Gallego Herrera murió en medio de un procedimiento quirúrgico [hechos probados n°. 5.9 y 5.10]. Es claro que la violación al derecho a la vida genera a los demandantes perjuicios que no estaban en la obligación de soportar.

7. La Sección Tercera tiene determinado que tratándose de la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico y hospitalario el título de imputación aplicable es el de falla probada del servicio, de conformidad con el artículo 177 del CPC, porque quien alega un

hecho está obligado a demostrarlo:

Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño4. El demandante cuenta con todos los medios probatorios, directos o indirectos, para demostrar el nexo causal entre el daño y la actividad 3 “El cadáver presentaba fractura de tibia en la unión tercio medio y distal, fractura de peroné en tercio proximal, presencia en el sistema venoso profundo de pequeños coágulos dependientes de algunas de sus ramificaciones, coágulos masivos en el interior de vasos pulmonares que obstruían por completo la luz y en la arteria pulmonar se apreciaban coágulos que opacaban la luz”. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Rad. 15772. médica, así como el incumplimiento obligacional y prestacional a cargo de la Administración Pública5.

8. Al descender estas consideraciones a este caso, la historia clínica del paciente acredita que fue atendido de manera inmediata, que no se contaba

con los elementos de osteosíntesis para reducir la fractura, pero que fueron solicitados inmediatamente a la ciudad de Bogotá para que una vez llegaran fuera programada la cirugía [hechos probados n°. 5.4, 5.5 y 5.6]. Ello fue corroborado por Nancy Patricia Rubio Álvarez, quien rindió testimonio para ratificar lo expresado en la historia clínica: El señor Eutimio Gallego Herrera fue un paciente que llegó al servicio de urgencia del Hospital San Félix de la Dorada Caldas, el 15 de julio de 2004, a las siete de la mañana, remitido del Hospital de San José de Samaná Caldas, en el servicio de urgencias del Hospital San Félix lo ve el médico general de urgencias el Dr. Otoniel Zuluaga, lo valora y solicita valoración por ortopedista administrándole previamente un analgésico, el ortopedista Dr. Jahir Sarmiento, quien lo valora inmediatamente le ordena unos rayos x de miembro inferior derecho y después de obtener el resultado de la radiografía el ortopedista le realiza una nueva valoración, realiza una corrección de la rotación externa del pie y deja nueva férula, ordenándole cirugía y solicitando el material de osteosíntesis necesario para la cirugía. El ortopedista conceptúa que habiéndosele realizado el manejo conveniente para la urgencia que traía el paciente y de no ser una urgencia quirúrgica se podía realizar todo el trámite administrativo en cuanto a la autorización de la cirugía, los materiales y la consecución de los mismos (…) A mis manos llega la fórmula del material para solicitarlos a la casa ortopédica en Bogotá, lo cual se realiza por mi intermedio vía

telefónica y vía fax, el día 19 de julio de 2004, llegando el material el 23 de julio de 2004, informándole al ortopedista que llegó el material y se procede a programar la cirugía del paciente (f. 10 y 11 c. 3 – subraya de la Sala). Como la declarante fue la enfermera encargada de verificar la existencia de los elementos necesarios para la práctica de la cirugía, su testimonio es idóneo para dar cuenta de las circunstancias que rodearon la atención del paciente. Su declaración coincide con lo consignado en la historia clínica y da cuenta que como no se contaba con el material de osteosíntesis, fue necesario pedirlo a la ciudad de Bogotá. En su dicho no se advierten contradicciones ni vacíos que impidan darle credibilidad. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 10 de junio de 2004, Rad. 25.416.

9. En ese mismo sentido declaró el gerente del hospital demandado -al absolver el interrogatorio de partequien insistió en que el manejo adecuado de este tipo de fracturas es diferido, luego de superada la urgencia inicial y que el trombo embolismo del paciente fue súbito e inesperado y no tuvo relación con que el procedimiento se hubiere aplazado once días.

Puntualizó que el plazo de la cirugía no tiene incidencia en la conformación del trombo porque se trata de un riesgo imprevisible que se puede presentar incluso cuando la cirugía se lleva a cabo el mismo día del accidente (fl. 20 a 23 c.1).

10. Por último, el informe técnico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias

Forenses, a través de un médico ortopedista, puso de presente que el tratamiento de osteosíntesis diferido consiste en la fijación de la fractura mediante un instrumento metálico, tales como tornillos, clavos y fijadores externos. Según el informe técnico, el procedimiento diferido no necesariamente conlleva la presentación de trombo embolismos, pues estos pueden presentarse en pacientes con fracturas de miembros inferiores: Dentro de las modalidades de tratamiento de las fracturas de tibia y peroné está la osteosíntesis, que es la fijación de un hueso mediante instrumental metálico. Durante el procedimiento quirúrgico se pueden presentar complicaciones que pueden causar la muerte […] Las complicaciones de las fracturas incluyen: embolismo graso, trombo embolismo pulmonar, lesión vascular, lesión nerviosa, falta de consolidación, entre otras. El manejo primario de las fracturas está orientado a prevenir dichas complicaciones. Dichas complicaciones se pueden presentar a pesar de tomar las medidas preventivas necesarias, tal como se relata en la literatura médica […] Lo que se entiende en la historia clínica del paciente es que se le hizo inmovilización con yeso, se solicitaron los materiales de osteosíntesis y posteriormente fue programado para cirugía […] El procedimiento diferido no necesariamente conlleva la presentación de trombo embolismo pulmonar. El riesgo de trombo embolismo pulmonar en pacientes con fracturas de pelvis y de las extremidades inferiores tiene un rango de presentación del 15% al 48%. (f. 1 y 2 c.4). Como el informe técnico se fundamentó en la historia clínica y en las

preguntas formuladas por las partes y el Tribunal, sus conclusiones son claras, están debidamente soportadas y fueron elaboradas por un profesional idóneo (médico especialista), que tuvo a su disposición los documentos necesarios para realizar el estudio. Además se rindió bajo la gravedad del juramento que se entiende prestado con la firma del documento (art. 243 CPC).

11. Del análisis de las pruebas aportadas al proceso, la Sala encuentra que la entidad demandada no incurrió en una falla del servicio, porque el manejo diferido de la fractura era una de las posibilidades terapéuticas válidas para el tratamiento de la patología. Además, para la entidad hospitalaria era imprevisible el trombo embolismo del paciente, si se tiene en cuenta que este no presentaba antecedentes tóxicos, alergénicos o familiares, así como tampoco patologías o procesos infecciosos previos [hecho probado n°. 5.8].

Cabe recordar que, conforme lo dispone el artículo 177 del C.P.C., quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido. En este caso, la Sala advierte una inacción en materia probatoria de la parte demandante, quien, se reitera, debió demostrar con las pruebas idóneas para ello el nexo causal y la imputación del daño a la entidad demandada. En tal virtud, se tiene que el daño no es imputable al hospital San Felix de la Dorada E.S.E., porque no se demostró la falla del servicio y, por el contrario, se estableció que la muerte se produjo por un riesgo imprevisible e irresistible para la entidad demandada.

13. Finalmente, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, en cuanto no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. REVÓCASE la sentencia del 10 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas y en su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE