CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-2006-01450-01(37804)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - De ciudadano sindicado de los delitos homicidio y encubrimiento por favorecimiento / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - De detención preventiva / ABSOLUCIÓN DEL SINDICADO - Por cesación de procedimiento / DAÑO ANTIJURIDICOPrivación injusta de la libertad desde el 19 de marzo hasta el 26 de mayo de 2003 stá probado en el plenario que el señor Eliécer Cortés Varón fue vinculado a un proceso penal, en virtud de la declaración rendida bajo juramento y posterior reconocimiento fotográfico, por el señor John James Higuita Salazar, quien señaló al aquí demandante como autor del delito de homicidio en la persona de Andrés Felipe Eslava Rivera. (…) Se conoce que, el 13 de septiembre de 2003, el Juzgado 160 de Instrucción Penal de Manizales, de oficio, resolvió, en virtud del artículo 539 numeral 4º del Código de Procedimiento Penal, conceder la libertad provisional al señor Eliécer Cortés Varón. Lo anterior, porque habían transcurrido 180 días sin haberse proferido resolución de acusación. (…)Está probado que el 12 de febrero de 2004, la Fiscalía Penal Militar 148 de Manizales (Caldas) resolvió "PRIMERO: CESAR TODO PROCEDIMIENTO en favor de los señores PT. ELIÉCER CORTÉS VARÓN (…), de condiciones civiles, personales y policiales conocidas dentro del proceso, sindicados de los delitos de HOMICIDIO

Y ENCUBRIMIENTO POR FAVORECIMIENTO.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 539

NUMERAL 4

ERRORES EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Por falta de rectitud del juzgador o por su obrar equivocado / ADMINISTRADORES DE JUSTICIADeben evitar la restricción de la libertad de las personas ADMINISTRADORES DE JUSTICIA - Están obligados a la observancia de los principios de presunción de inocencia, favorabilidad de defensa e in dubio pro reo / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Conlleva a la reparación del daño La existencia misma de la justicia penal conlleva posibilidad de error, ya sea por falta de rectitud del juzgador o por el hecho simplísimo de que la infalibilidad no es prerrogativa humana. Empero, como la convivencia social sería imposible sin la existencia de la función jurisdiccional, los titulares de ésta última están obligados a adoptar medidas tendientes a i) minimizar los posibles escenarios de privación innecesaria e indebida de la libertad y ii) reparar el daño causado, a quien fue detenido injustamente. El primero de estos deberes se cumple mediante la sujeción rigurosa a los principios de presunción de inocencia, favorabilidad defensa e in dubio pro reo, así como los de necesidad y excepcionalidad de las medidas de aseguramiento en la etapa de investigación. El segundo da lugar a un deber de indemnizar y reparar, al margen de las conductas de las autoridades comprometidas en la imposición de la medida. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVO - Aplicable por daños

ocasionados con la privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configura cuando es padecida por quien no está en la obligación de soportarla / LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD - Por la ejecución de un delito Dado que en el nuevo paradigma constitucional la determinación de la responsabilidad estatal no depende de la pregunta por la ilegitimidad de la actuación estatal o culpa del agente que la ejecuta, sino de la interrogación sobre qué afectaciones del derecho deben ser soportadas por quien las padece y relación causa a efecto con la acción u omisión de la administración, se impone que para la determinación de la naturaleza de la responsabilidad estatal por privación de la libertad, se plantee previamente la pregunta de cuándo una persona está en la obligación de soportar una medida restrictiva de su libertad. Dentro del marco axiológico de un Estado de derecho, la única respuesta admisible es que alguien está obligado a soportar la restricción de la libertad cuando ésta ha sido impuesta como consecuencia de una acción libre antecedente, esto es, como medio de contención al delito. Tratándose de una pena efectivamente subsiguiente al delito, la restricción indeseada de la libertad, no entra realmente en pugna con la autonomía y la dignidad del hombre sino que de cierto modo, es consecuencia de ellas. Siguiendo, nuevamente a Kant, se puede decir que lo que realmente ha sucedido es que lo que el delincuente recibe en forma de coacción, es la contracara de su acción libre. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carga que ningún ciudadano está en la obligación de soportar / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Deber

de reparación es una exigencia constitucional directa La jurisprudencia del Consejo de Estado ha abandonado enfáticamente la tesis según la cual, salvo en el caso de desviación manifiesta de la administración judicial, la eventualidad de ser privado de la libertad se encuentra comprendida dentro de las cargas públicas que todo ciudadano debe soportar. (…) el deber de reparación por privación injusta de la libertad es una exigencia constitucional directa y no derivada por ende de una previsión legal (v.gr. el art. 414 del Decreto 2700 de 1991) o jurisprudencial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIAPor privación injusta de la libertad / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Por aplicación del principio del in dubio pro reo / DERECHO DE DAÑOS - Modelo de responsabilidad estatal no privilegió ningún régimen de responsabilidad en particular Si la fuente jurídica de la obligación de reparar a quien ha sido privado de la libertad, por razón distinta a su culpabilidad probada, se deriva de la Constitución misma y los tratados internacionales y si se ha dicho hasta la saciedad que esta obligación se impone objetivamente sobre el Estado en virtud de las normas descritas, poca relevancia tiene el hecho de que el supuesto del in dubio pro reo pueda subsumirse en los tres casos específicamente señalados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991. En efecto, esta circunstancia solo sería relevante en el

supuesto de que el fundamento único y definitivo de la responsabilidad al margen de la culpa subjetiva se hallase en la norma antes mencionada, tesis coherente con la mentalidad preconstitucional, pero totalmente ajena al panorama jurídico del país después de la Carta de 1991. En efecto, el modelo de responsabilidad estatal previsto en la Constitución de 1991 impide la distinción entre un régimen objetivo de responsabilidad para los tres casos contemplados en el antiguo Código de Procedimiento Penal y uno subjetivo o de “falla probada en el servicio” para el resto de los casos, ya que el art. 90 de la Constitución impone la óptica objetiva en la consideración de cualquier daño causado por agentes estatales. Tanto en el caso de las sentencias proferidas en virtud de la duda, como en todos los demás supuestos de daño causado por un agente estatal, la única pregunta relevante para la determinación de si existe o no deber de reparación tiene que ver con la posibilidad de predicar que el perjudicado tenga el deber de soportar el daño como algo propio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414

REPARACIÓN DEL DAÑO - No procede cuando se configura la actuación dolosa o gravemente culposa del detenido / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Al juez de la reparación no le corresponde analizar la conducta penal de la víctima Si bien el art. 90 impone el deber de reparación del daño antijurídico en términos categóricos, este imperativo puede ser atemperado, en el caso de la privación de la libertad, por la obligación del juez de lo contencioso administrativo de verificar la

actuación gravemente culposa o dolosa de quien resultó detenido, caso en el cual los artículos 83 y 95 de la Carta Política impiden el reconocimiento de la indemnización. Significa lo anterior, en consecuencia, que previo al reconocimiento de la indemnización por privación injusta de la libertad debe el juez de la responsabilidad del Estado, verificar que la actuación del demandante no fue gravemente culposa o dolosa. Por lo tanto, cabe advertir que en cumplimiento de este requisito, en modo alguno, puede interpretarse como una autorización para revisar nuevamente el proceso penal “en tercera instancia” y por ende la sentencia allí dictada. En este sentido, se ha de aceptar como verdad inobjetable que le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación directa, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, trata del ilícito civil, construido al amparo de las normas y los principios y valores constitucionales para los que, sin perjuicio del daño antijurídico y el deber de reparación no hay derechos absolutos desprovisto de compromiso institucional dirigido a construir un estado justo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 95

PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Límites y alcances

El artículo 31 de la Carta Política, en lo que tiene que ver con la competencia del superior para resolver la alzada, dispone que éste “no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. Esto es, que la competencia del juez se restringe exclusivamente a lo alegado en el recurso. (…) la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que los límites materiales y formales del ad quem están determinados por el contenido del recurso de apelación, razón por la cual el artículo 357 del C.P.C. prevé que el recurso debe entenderse interpuesto en lo desfavorable al apelante. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los límites de la competencia del ad quem, consultar sentencia de 01 de octubre de 2008, Exp. 52001-23-31-000-1994-06078-01(17070), CP. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31

DOLO O CULPA GRAVE - No acreditados Es dable concluir que el actor no actuó con culpa grave, tampoco con dolo, en cuanto ninguna prueba lo compromete con los delitos por los que fue investigado. De manera que la providencia impugnada habrá de confirmarse. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Existente al acreditarse que el sindicado no tuvo injerencia en el daño / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Por la restricción de la libertad del sindicado Se concluye que los daños sufridos por el señor Eliecer Cortés Varón y su núcleo

familiar son imputables a la Fiscalía General de la Nación, la que deberá proceder a reparar, lo anterior en consideración a que el antes nombrado no obro con culpa grave o dolo. Esto último si se considera que resultó ajeno a los hechos por los que fue privado de la libertad, investigado y absuelto mediante cesación de todo procedimiento. No obstante, cabe aclarar que, en lo que tiene que ver con la responsabilidad que le asiste a la Fiscalía General de la Nación, que el actor estuvo detenido por su cuenta entre el 19 de marzo y el 26 de mayo de 2003, esto es así, porque, si bien estuvo privado de la libertad hasta el 13 de septiembre de 2003, el 25 de mayo del mismo año, la Fiscalía 21 Seccional de Manizales, previa solicitud de la defensa del señor Cortés Varón, remitió por competencia la investigación a la Justicia Penal Militar. Remisión que se hizo efectiva el día 26 siguiente, según consta en el oficio 1107 del 26 de mayo de 2003. De manera que la Fiscalía General de la Nación deberá reparar los daños causados a los demandantes entre el periodo comprendido entre el 19 de marzo y el 26 de mayo de 2003. Lo anterior, por cuanto el tiempo restante el actor estuvo detenido por cuenta de la Justicia Penal Militar y la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional no fue llamada a concurrir en este asunto. PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tope indemnizatorio fijado en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADTasados conforme a criterios generales fijados en sentencia de unificación / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - En aplicación al principio de la no reformatio in pejus se mantiene condena de primera instancia En reciente sentencia de unificación la Sección reiteró criterios jurisprudenciales según los cuales el perjuicio moral ha de ser tasado en salarios mínimos mensuales legales, el tope indemnizatorio se fija en 100 smlmv y estableció criterios generales de indemnización (…) dado que el señor Eliécer Cortés Varón estuvo privado de la libertad por un tiempo superior a 1 mes e inferior a tres – exactamente sesenta y nueve (69) días-, se impone la conclusión de que tanto a él como a su compañera, hijo y padres debieron haber recibido sendas indemnizaciones equivalentes a 35 smlmv. Empero, Advierte la Sala que, si bien, lo reconocido por el a quo a los antes nombrados, en calidad de víctima 20 smlmv, compañera, hijo y padres, 10 smlmv, no se acompasa con lo fijado por la jurisprudencia unificada antes señalada; lo cierto es que, como quedó antes explicado el principio de la no reformatio in pejus impide modificar la sentencia impugnada, por cuanto se agravaría la situación del apelante único. En consecuencia las sumas reconocidas por el a quo a la parte actora por perjuicios morales serán pagadas por las demandada Fiscalía General de la Nación en las sumas fijadas en la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad,

consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 68001-23-31000-2002-02548-01(36149), CP. Hernán Andrade Rincón ( E ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 17001-23-31-000-2006-01450-01(37804)

Actor: ELIÉCER CORTES VARÓN Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada - Fiscalía General de la Nacióncontra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 15 de septiembre de 2006, ante el Tribunal Administrativo de Caldas, los señores Eliécer Cortes Varón en su nombre y en representación del menor Juan David Cortes García, Johana Patricia García Giraldo, Eliécer Cortés, Gloria Inés Varón Hernández, Gloria Patricia Cortes Varón y Justo Pastor Varón Hernández, a través de apoderado, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación Colombiana-Fiscalía General de la Nación para que se les declare administrativa y solidariamente responsables por los perjuicios morales y materiales causados a

los demandantes con ocasión de la privación de la libertad, entre el 19 de marzo y el 13 de septiembre de 2003, de la que fue objeto el primero de los nombrados. Para el efecto se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Declárase a la NACIÓN COLOMBIANA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-RAMA JUDICIAL administrativa y solidariamente responsable de los perjuicios morales causados al señor ELIÉCER CORTÉS VARÓN, por la detención preventiva que sufrió desde el 19 de marzo de 2003 hasta el 13 de septiembre de 2003, luego de haber sido absuelto por cesación de procedimiento según resolución proferida por la Fiscalía Penal Militar 148 de Manizales, hoy con sede en la ciudad de Cali, el día 12 de febrero de 2004 confirmada por la Fiscalía Quinta ante el Tribunal Superior Militar, según providencia expedida el 24 de febrero de 2005 y por consiguiente, responsables de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados al citado CORTÉS VARÓN, a su señor padre ELIÉCER CORTÉS, a su señora madre GLORIA INÉS VARÓN HERNÁNDEZ, su menor hijo JUAN DAVID CORTÉS GARCÍA, su compañera permanente JOHANA PATRICIA GARCÍA GIRALDO, su hermana GLORIA PATRICIA CORTÉS VARÓN y su tío

JUSTO PASTOR VARÓN HERNÁNDEZ.

SEGUNDA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénese a la misma entidad demandada ya mencionada, a pagar la totalidad de los perjuicios

sufridos por los demandantes en la siguiente manera y proporción:

PERJUICIOS QUE SE PAGARÁN EN FAVOR DEL SEÑOR ELIÉCER CORTÉS

VARÓN: PERJUICIOS MATERIALES: Condénese a la Nación Colombiana, Fiscalía General de la Nación a pagar a Eliécer Cortés Varón o a quien sus derechos represente al momento del fallo, la totalidad de los daños y perjuicios en la proporción que se señala a continuación: DAÑO EMERGENTE: Por los gastos que haya tenido que efectuar el demandante ELIÉCER CORTÉS VARÓN con ocasión de la privación injusta de la libertad, como consecuencia de la detención preventiva de la que fue objeto, esto es, la suma de TRES MILLONES TRECIENTOS TREINTA Y TRES MIL PESOS MCTE (3’333.000,oo), la cual se actualizará de acuerdo con la fórmula utilizada por el

Honorable Consejo de Estado: (…) POR PERJUICIOS MORALES: Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar al señor ELIÉCER CORTÉS VARÓN o a quien o quienes sus derechos representen al momento del fallo, los daños y perjuicios morales ocasionados por la detención preventiva de que fuera objeto el citado Cortés Varón.

Como consecuencia de la detención de que fue objeto el señor Cortés Varón, este, sufrió daño moral derivado de la pérdida del goce de vivir, de estar con los suyos, de disfrutar plenamente su familia, además de la situación de degradación frente a la sociedad; por esta razón se reclama para el demandante señor

ELIÉCER CORTÉS VARÓN, el equivalente en pesos a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha en que se ejecutoríe la sentencia. (…) TERCERA: Que se condene igualmente a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de las costas del proceso conforme a la Ley 446 de 1998, en concordancia con los criterios de aplicación del artículo 199 del Decreto 2282 de 1989, esto es, las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia para este tipo de procesos a cuota litis en lo atinente a las agencias en derecho y dentro de los lineamientos expuestos en la sentencia C-539 de julio 28 de 1999.

CUARTA: CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA: La NACIÓN COLOMBIANA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN darán cumplimiento a la sentencia favorable en los términos del artículo 176 del C.C.A.

QUINTA: Si no se efectúa el pago en la forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios conforme lo ordena el artículo 177 del C.C.A.”.

Cabe señalar que en el asunto de la referencia se solicita para cada uno de los demás demandantes la suma equivalente a 100 s.m.l.m.v. por perjuicios morales.

2. Fundamentos de hecho Como fundamento de sus peticiones, los demandantes expusieron los siguientes hechos: 2.1. La Fiscalía Veintiún Seccional (Unidad de Reacción Inmediata URI) Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Manizales inició investigación penal por los presuntos delitos de “homicidio y favorecimiento” en contra del señor Eliécer

Cortés Varón y como consecuencia de la misma el 26 de marzo de 2003 profirió en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 2.2. Por lo anterior, “clausurada la etapa investigativa, la Fiscalía Penal Militar 148 de Manizales, hoy con sede en la ciudad de Cali Valle, imparte calificación a las sumarias dictando resolución de CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO en favor del señor ELIÉCER CORTÉS VARÓN mediante resolución de fecha 12 de febrero de 2004 la cual quedó ejecutoriada el día 24 de febrero de 2005, fecha en que fue confirmada por la Fiscalía Penal Militar delegada ante el Tribunal Superior Militar y en la misma, como consecuencia lógica, se dispone la libertad definitiva del señor Cortés Varón”. 2.3. El señor Eliécer Cortés Varón fue detenido preventivamente por un tiempo de 180 días, esto es, desde el “día 19 de marzo de 2004 (sic) hasta el día 13 de septiembre del mismo año (sic), fecha en que fue decretada la libertad provisional por parte del Juez de Instrucción Penal Militar de Manizales”.

3. Intervención pasiva La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones fundada en que sus actuaciones se realizaron de conformidad con la Constitución Política y las normas sustantivas y procesales vigentes, para la época de los hechos. Actuaciones de las cuales no es dable predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error judicial y menos privación injusta de la libertad.

Puso de presente que el señor Eliécer Cortés Varón “fue implicado en los delitos

por los cuales se le investigó penalmente, como consecuencia y/o en virtud del señalamiento directo y reconocimiento fotográfico que hiciera el señor JOHN JAMES HIGUITA SALAZAR a los miembros de la patrulla 161 de la Policía Nacional, de la cual el día 7 de diciembre de 2002, hacía parte el aquí demandante señor ELIÉCER CORTÉS VARÓN, señalamiento directo y reconocimiento fotográfico que incriminó a dicho demandante, como autor del disparo de un arma de fuego por la espalda del señor Felipe Eslava Rivera, ocasionándole en consecuencia su muerte”. Señaló que, no obstante lo anterior, en el transcurso de la investigación penal, en contra del señor Cortés Varón, los hechos denunciados “se fueron desvirtuando, hasta el punto de que hubo la necesidad de cesar todo procedimiento en su favor, en aplicación y/o con fundamento del principio general del ‘Favor del Rei – Indubio Pro Reo’”. De ahí que, el hecho de haber cesado el procedimiento en favor del antes nombrado no comporta una responsabilidad patrimonial en contra de la Fiscalía General de la Nación, comoquiera que en el inicio de la investigación penal existían elementos indiciarios que permitieron dictar la medida de aseguramiento. Finalmente, propuso la excepción de culpa exclusiva y excluyente de un tercero, por cuanto el señor Eliécer Cortés Varón fue objeto de la medida de aseguramiento de detención preventiva “como consecuencia de una pluralidad de indicios, entre los cuales se destacan las declaraciones y reconocimiento fotográfico efectuados por el señor JOHN JAMES HIGUITA SALAZAR, en las

cuales señala al aquí referido Actor como el autor de un disparo que le ocasionó la muerte al señor Andrés Felipe Eslava Rivera”.

4. Alegatos de conclusión 4.1. El Ministerio Público solicitó la absolución de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, en el proceso penal allegado al plenario no se demostró que el ente acusador hubiese obrado con culpa grave o dolo o con la intención de causarle daño al señor Cortés Varón, toda vez que la detención preventiva dictada en su contra obedeció a la valoración lógica y racional que hizo de los elementos de juicio puestos a su consideración. De manera que no puede concluirse que la Fiscalía cometió error judicial alguno en la decisión de detención preventiva proferida en contra del antes nombrado.

Lo anterior, por cuanto como lo revelan los documentos allegados al expediente, la medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación en contra del señor Eliécer Cortés Varón se profirió, por la muerte de Andrés Felipe Eslava, en razón del testimonio del señor John James Higuita, quien se encontraba en el lugar de los hechos, de ahí la relevancia y valor probatorio que la Fiscalía le dio al testimonio de quien indicó era el acompañante del occiso. En consecuencia debe colegirse que la actuación de la Fiscalía resultaba razonada y proporcional al hecho investigado y acorde con el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos. Agrega, el Ministerio Público que aunado a lo expuesto en el expediente no aparece probado el tiempo que duró la retención del señor Cortés Varón por

cuenta de la Fiscalía General de la Nación y menos la fecha en la cual la entidad antes citada envió por competencia el asunto a la Justicia Penal Militar. 4.2. La parte actora y Fiscalía General de la Nación en la oportunidad para rendir sus alegaciones guardaron silencio1.

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones.

Consideró que, en el caso de autos, de conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, la medida de aseguramiento impuesta exigía como requisitos “al menos dos indicios graves”, indicios que en el sub lite “no estaban debidamente probados al momento de tomar la medida”, por cuanto la declaración del señor Higuita Salazar “no merecía toda la credibilidad que en el momento le dio la Fiscalía”. Lo anterior, por cuanto, en el proceso penal existían otras declaraciones, a las que la Fiscalía 21 hizo caso omiso como las de los señores Eldy Lorena López López y Schneider González Noreña alias “Pechuga”. Esto aunado a que la declaración rendida por el mismo Higuita Salazar presentaba ciertas inconsistencias que debieron ser objeto de verificación, toda vez que en una primera versión había 1 Folio 177 cuaderno 1 del Tribunal. señalado como responsable a la “persona de sobrenombre “Pechuga”” y denunciado amenazas en su contra y de su familia, para luego cambiar la versión y señalar al señor Eliécer Cortés Varón. Irregularidades que la Fiscalía pasó por alto, al momento de dictar la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del aquí actor. Señala la decisión: “La Fiscalía, al fundamentarse únicamente en los apartes que comprometían la

responsabilidad de los policiales y olvidar las inconsistencias de las declaraciones dadas por el señor Higuita Salazar, perdió la sindéresis necesaria para efectos de tomar una medida de privación de la libertad, cuando desde aquel momento ya era sospechosa la declaración del pluricitado testigo, quien tenía razones para tratar de desviar la investigación penal. Veamos: En efecto, si se analizan las declaraciones del señor Higuita Salazar, se observa que en ellas cambio radicalmente la versión suministrada sobre los hechos penalmente investigados. Recordemos que en una primera declaración incriminó a una persona de sobrenombre “Pechuga”. Luego cambió la versión para incriminar a los policiales Cortés, Vásquez y Salazar. Y más tarde volvió a incriminar al tal alias “Pechuga”. Para el Tribunal no tiene sustento lógico lo afirmado en la providencia que resolvió la situación jurídica del policía Eliécer Cortés Varón, porque mientras el funcionario de la Fiscalía dio plena credibilidad al testigo Higuita Salazar, bajo el supuesto de que no hay razón para sospechar de la acusación en cambio sí descalificó, de un plumazo, la declaración de la testigo Eldy Lorena López López, quien demeritaba en gran medida lo dicho por Higuita Salazar. A juicio del Tribunal, la Fiscalía en aquel momento debió ser más prudente, dada la declaración de Eldy Lorena, y bajo los supuestos de la buena fe, que amparaba a los policiales, debió considerar que aún no había elementos probatorios suficientes para ordenar la medida de aseguramiento. (…) Ahora bien, en la pluricitada providencia la Fiscalía 21 Seccional se resaltan

algunas inconsistencias en las versiones rendidas por los policiales sobre los hechos. Sin embargo el Tribunal considera que tales inconsistencias no constituían un verdadero indicio grave en contra de los uniformados. Cuando más podría generar sospechas, que desde luego debía aclararse, como se hizo, con la investigación penal correspondiente. (…) Así las cosas el Tribunal forzosamente debe concluir que la Fiscalía 21, Seccional de Manizales, sesgo su análisis hasta el punto de edificar la decisión (…) sin hacer un análisis holístico de las circunstancias y demás pruebas que recomendaban mayor sindéresis en la decisión, que desembocó en la privación de la libertad del policial aquí demandante. (…) Pues bien, en el caso concreto, no había prueba o indicio, ni siquiera sospecha, que indicara que el policial Eliécer Cortés Varón fuese a abandonar la institución de Policía de la cual derivaba su sustento. Tampoco podría decirse que si no se hubiese ordenado la medida de aseguramiento, el policial hubiese manipulado o amañado las pruebas. Todo lo contrario, bajo el supuesto de la buena fe, se supondría que el policial por su especial condición, tenía una vigilancia estricta de sus superiores y no le quedaba fácil huir o entorpecer la investigación o cambiar las pruebas. Po otro lado, de conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, se exigía como requisito para la medida de aseguramiento la existencia de al menos dos indicios graves, que como hemos dicho, no estaban debidamente probados al momento de tomar la medida. A lo sumo, el Fiscal 21, Seccional de Manizales,

podía tener sospechas, pero no verdaderos indicios, es decir, hechos probados, a partir de los cuales podría inferir la conducta delictuosa”. Ahora, en lo que tiene que ver con la excepción de culpa de un tercero, propuesta por la Fiscalía, con fundamento en que fue el testigo John James Higuita Salazar quien incriminó al señor Cortés Varón, el a quo resolvió declararla infundada por cuanto correspondía al ente acusador hacer la adecuada valoración del testimonio, el cual evidenciaba graves falencias. Respecto de los perjuicios deprecados, señaló el tribunal que la entidad demandada solo debía responder por el tiempo en que el actor estuvo por cuenta y riesgo de la misma. Lo anterior, dado que el proceso fue remitido por competencia a la Justicia Penal Militar. Siendo así, puso de presente el a quo que el señor Cortés Varón estuvo a disposición de la Fiscalía, de conformidad con el libro de anotaciones llevado por la misma, desde el 19 de marzo de 2003 hasta el 25 de mayo del mismo año, fecha en la que la entidad mediante resolución, previa petición del abogado defensor,