CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-2008-00305-01(42615)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACION DE LA LIBERTAD - Acto sexual con menor de catorce años / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia penal absolutoria / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / DOLO CIVIL - Configurado Contra [el demandante] se inició investigación penal por el delito de acto sexual con menor de catorce años, tras la denuncia formulada por el padre del menor ofendido. El sindicado estuvo privado de la libertad desde el 14 de marzo de 2006 hasta el 1 de septiembre del mismo año y, fue exonerado de responsabilidad en sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales con fundamento en el indubio pro reo (…) Con respecto a las declaraciones del menor, que fueron y son la piedra de toque para analizar el proceder de la víctima, la Sala al hacer una valoración integral de las mismas, encuentra que si bien, a partir de determinado momento el niño empezó a rendir versiones vacilantes, lo cierto es, que en la mayoría de ellas se pueden encontrar trazos reminiscentes de la versión inicial (…) [E]n la prueba de mayor acreditación en sede penal, también refiere el menor al evento en la forma y circunstancias como fue vertido inicialmente. Por otro lado, de esta prueba colige la Sala que cuando el niño hizo el reconocimiento estaba consciente de que se trataba no solamente del señor que le ofrendaba los juguetes sino, además, del señor que le hacía las maniobras sexuales que él relató, como además, parece ser también el

entendimiento que tuvieron los funcionarios de la Fiscalía que practicaron directamente la diligencia de reconocimiento en fila (…) [P]ara la Sala no es de recibo asociar las divagaciones del menor con un comportamiento delirante y fantasioso. No puede olvidarse que se trataba de un niño de escasos seis años. (…) Si bien, en punto de la responsabilidad penal la duda imperó y favoreció al sindicado con alcance de cosa juzgada, en este estadio la credibilidad arropa el conjunto de razones que llevan a la Sala a inferir, conforme al relato más consistente del menor, que [el demandante] quebrantó deberes de conducta moral, entendidos sobre la base del respeto irrestricto que merecen los menores, pues no de otra manera se explica la Sala que fuera este señor, precisamente, el blanco de los señalamientos del niño (…) En definitiva, hay un nivel de prudencia que deben guardar los adultos para acercarse y relacionarse con los niños que, por lo que se deduce de la pruebas, [el demandante] no observó y que, a instancias de la vista contenciosa, constituye un dolo civil que, ciertamente, redime la obligación de reparar. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Regulación normativa El estatuto jurídico de la responsabilidad del Estado se vertebra a partir del postulado general previsto en el artículo 90 de la Constitución, que establece como presupuestos básicos la causación de un daño antijurídico y su imputación a una autoridad pública, merced del título que el juez halle consonante con la realidad probatoria de cada caso (…)Tratándose de la responsabilidad del Estadojuez, normativamente se desciende a la aplicación de lo preceptuado en la Ley 270 de 1996, sin perder de vista la interpretación sistemática de sus disposiciones con aquellas que ostenten rango constitucional, principalmente, el referido art. 90. Desde esta perspectiva, el art. 68 de la mentada ley, contempla la reparación por la privación injusta; no obstante, por injusto no solamente ha de entenderse lo abiertamente arbitrario sino toda restricción frente a la cual no exista un deber jurídico de soportar, por cuanto, como lo ha advierte, con merecida frecuencia la jurisprudencia de esta Corporación, el postulado constitucional resguarda al administrado frente a la producción de daños antijurídicos, sin que necesariamente estos provengan de una actuación irregular. Por esa misma razón, la responsabilidad en materia de privación injusta no se restringe - aunque las comprendea las hipótesis que antes traía previstas el art. 414 del derogado Decreto 2700 de 1991 (…) [E]l circuito normativo de la responsabilidad objetiva del Estado por privación injusta de la libertad no se ocluye con el art. 68 de la Ley 270 de 1996, sino que a este pertenece igualmente el art. 70 ejusdem, que refiere a los eventos en los cuales el daño se atribuya a una culpa exclusiva de la víctima, capaz de abatir la responsabilidad que ab initio le puede caber al Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 Y ARTICULO 70 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y

RESPONSABILIDAD PENAL / VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DEL

SINDICADO EN EL ANÁLISIS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DOLO CIVIL O CULPA GRAVE Entiende la Sala y sobre ello ninguna discrepancia postula, que la presunción de inocencia en la vista penal, es el baluarte, a la vez que la barrera infranqueable que no se puede socavar ante cualquier atisbo de duda, razón que explica cabalmente una decisión absolutoria. Esa presunción de inocencia queda definida de manera irremovible y su peso queda depositado por exclusivo en los fines del proceso penal, a los cuales esta jurisdicción no tiene nada distinto que decir o agregar. No obstante, al quedar la presunción de inocencia excluida del objeto que corresponde a esta jurisdicción, no puede asumirse inoponible a otros principios, que dentro del sistema jurídico –visto como un todocobran protagonismo (…) De esta forma, en el análisis de la culpa grave o dolo de la víctima no cabe ninguna consideración a cerca la presunción de inocencia, pero en cambio sí, de otros principios de igual raigambre e importancia, sobre los que se levanta el edificio de la responsabilidad civil extracontractual, como por ejemplo, la buena fe, el interés general, la moral y las buenas costumbres, el principio pro infans, el interés superior de los menores, entre otros. Más aún, el estándar de valoración de dichos principios, impone a la Sala el deber de realizar dentro del marco normativo correspondiente, una estimación propia del material probatorio, conforme a los fines y presupuestos autónomos.

INTERES SUPERIOR Y PREVALENTE DE LOS NIÑOS / PRINCIPIO PRO

INFANS

[E]l estudio de la culpa y el dolo civil en asuntos de responsabilidad administrativa es independiente de las valoraciones y conclusiones a que se haya llegado en materia penal (…) Las cargas argumentativas que suponen la inmediata ruptura del deber de indemnizar por la constatación del dolo civil de la víctima, vienen dadas por el interés superior y prevalente de los niños/as, y en virtud de éste, por la fuerza suasoria que merecen sus declaraciones. Estas dos consideraciones toman valía a partir del denominado principio pro infans y se respaldan en las siguientes premisas normo-fácticas (…) (i) El principio del interés superior del niño y las presunciones de riesgo. La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, memorando la proclama de la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas conforme a la cual “la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales”, le impuso al Estado obligaciones, (…) por cuanto a los menores su falta de madurez física y mental los hace vulnerables, y por ende, los cuidados se esmeran y se extreman en su favor (…) (ii) La protección de los menores en el marco de la violencia sexual. El abuso y la explotación sexual de niños y niñas, constituye conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos una violación de carácter grave.

NOTA DE RELATORIA: En relación con el alcance del dolo civil, cita sentencia de 1 de agosto de 2016, Exp. 42376, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 63 / CONVENCION SOBRE

LOS DERECHOS DEL NIÑO - ARTICULO 3, NUMERAL 2 / LEY 12 DE 1991

PROTECCIÓN DE LOS MENORES EN EL MARCO DE LA VIOLENCIA

SEXUAL / MEDIDAS ESPECIALES POR DELITOS SEXUALES CONTRA

MENORES DE EDAD / MEDIDAS PARA EVITAR REVICTIMIZACIÓN

[C]omoquiera que los casos donde están involucrados menores de edad en calidad de víctimas, siguen manejándose por parte de los funcionarios judiciales bajo premisas “ad dictum simpliciter”, es decir, aplicándose para ellos reglas de la generalidad de los casos, sin tener en cuenta que su condición de sujetos vulnerables y de especial protección, amerita no solo un tratamiento particular sino, además, especialísimo, al cual debe ajustarse el procedimiento penal ordinario y, por sobre todo, las actuaciones de los operadores jurídicos a cuyo cargo correspondan tan delicados casos; en esta oportunidad, la Sala exhortará a la Fiscalía General de la Nación para que se fortalezcan y mejoren los procesos y procedimientos investigativos cuando existan menores víctimas de abusos y agresiones sexuales, con el fin de reducir tanto los niveles de impunidad como los eventos de revictimización (…) [E]l ICBF como órgano rector del sistema de Bienestar Familiar, en su capítulo de protección a los niños, niñas y adolescentes, deberá concretar la ubicación del menor, a partir de los datos que reposan en el expediente, los cuales serán informados por la Secretaría de esta Corporación junto a la remisión del exhorto, en la medida que por razones de protección, el nombre del menor quedó excluido de mención en la presente providencia. NOTA

DE RELATORIA: En relación con las medidas de aplicación especial en investigaciones penales por delitos contra menores, cita sentencia de la Corte

Constitucional T-078 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. VIOLENCIA SEXUAL CONTRA NIÑOS - Medidas de prevención y sanción Las medidas para prevenir la violencia sexual contra niños/as, si bien, han ido copando las distintas actividades de la agenda pública y social, siguen sin estar al nivel de la exposición real y la amenaza. En Colombia, el panorama de violencia sexual contra menores no permite otra cosa para las autoridades que mantenerse en constante preocupación y vigilia (…) Esta realidad conlleva a reprimir con severidad todo acto de violencia sexual contra menores y a que se extremen las medidas frente al riesgo y la amenaza que por cifras es diciente. También, a que se incrementen las exigencias de conducta, siendo por tanto, censurable desde donde se mire, cualquier clase de irrespeto hacia la integridad física y sexual de los niños/as. La violencia sexual apareja diversos comportamientos no siempre contrastables por otras fuentes que no sean la propia víctima y no por ello dejan de considerarse graves, de ahí que contener cualquier clase de agresión sexual, máxime si recae contra personas en inermidad, es un imperativo que no admite excepciones. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema ver sentencia de 1 de agosto de 2016, Exp. 42376, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 17001-23-31-000-2008-00305-01(42615) Actor: XXXXX XXXXX XXXX Demandado: LA NACION - RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA

NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Sin que se observen nulidades que afecten lo actuado, entra la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 25 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 183-193, c. ppal.).

SÍNTESIS Contra XXXXX se inició investigación penal por el delito de acto sexual con menor de catorce años, tras la denuncia formulada por el padre del menor ofendido1. El sindicado estuvo privado de la libertad desde el 14 de marzo de 2006 hasta el 1 de septiembre del mismo año y, fue exonerado de responsabilidad en sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales con fundamento en el indubio pro reo; dicha decisión no fue objeto de recurso y, por tanto, cobró ejecutoria.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES 1 Por tratarse de un sujeto de especial protección (niño de 6 años de edad), en cuyo favor obra un interés superior y un deber de garantía acentuado, en el texto de la sentencia se hará alusión al menor sin mención expresa de su nombre.

Mediante demanda presentada el 13 de julio de 2007 (fls. 41-56, c. 1), ante el

Tribunal Administrativo de Caldas2, los señores: XXXXX (víctima directa) en nombre propio y en representación de su hijo menor: XXXXX XXXXX XXXXX; XXXXX XXXXX XXXXX (cónyuge); XXXXX XXXXX (madre), XXXXX XXXXX XXXXX, XXXXX XXXXX XXXXX, XXXXX XXXXX XXXXX (hermanos); XXXXX XXXXX XXXXX (tío), acudieron en acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, invocando las siguientes pretensiones: PRIMERA. Declárase a LA NACIÓN COLOMBIANAFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA JUDICIAL administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios morales causados al señor XXXXX, por la detención preventiva que sufrió desde el 14 de marzo de 2006 hasta el 1 de septiembre de 2006, luego de haber sido absuelto por el Juzgado 6º Penal del Circuito según Sentencia proferida el día 11 de abril de 2007 y por consiguiente, responsables de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados al citado XXXXX XXXXX, a su señora esposa, XXXXX XXXXX XXXXX, a su señora madre, XXXXX DE XXXXX, su menor hijo XXXXX XXXXX XXXXX, sus hermanos ARACELY, XXXXX, XXXXX XXXXX XXXXX y su tío XXXXX

XXXXX XXXXX.

SEGUNDA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénese a las mismas entidades demandadas, a pagar la totalidad de los perjuicios sufridos por los demandantes en la siguiente manera y proporción:

PERJUICIOS QUE SE PAGARÁN EN FAVOR DEL SEÑOR XXXXX:

PERJUICIOS MATERIALES: Condénase a la Nación Colombiana, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial pagar a XXXXX XXXXX XXXXX o a quien sus derechos represente al momento del fallo, la totalidad de los daños y perjuicios en la proporción que se señala a continuación: DAÑO EMERGENTE: Por los gastos que haya tenido que efectuar el demandante XXXXX XXXXX XXXXX con ocasión de la privación injusta de su libertad, como consecuencia de la detención preventiva de la que fue objeto, esto es, la suma de DOCE MILLONES DE PESOS MCTE. ($12.000.000.oo), la cual se actualizará de acuerdo con la fórmula utilizada por el Honorable Consejo de Estado (…).

POR PERJUICIOS MORALES: Condénase a la NACIÓN COLOMBIANAFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y RAMA JUDICIAL a pagar al señor XXXXX, o a quien o quienes sus derechos representen al momento del fallo, los daños y perjuicios morales ocasionados por la detención preventiva de que fuera objeto el citado XXXXX XXXXX. 2 De la demanda tuvo conocimiento, inicialmente, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, despacho que se declaró incompetente, por lo cual, el proceso pasó a órdenes del Tribunal Administrativo de Caldas, continuándose con el trámite del proceso (fls.115-118 y 121, c 1). La demanda fue admitida el 31 de octubre de 2007 (fl. 57-58, c.1), surtiéndose las notificaciones personales de la siguiente manera: Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial (fl. 63, c.1), Fiscalía General de

la Nación (fl. 64, c.1) Ministerio Público (fl. 59-anverso, c. 1). Como consecuencia de la detención preventiva de la que fue objeto el señor XXXXX XXXXX XXXXX, éste, sufrió daño moral derivado de la pérdida del goce de vivir, de estar con los suyos, de disfrutar plenamente su familia, además, de la situación de degradación frente a la sociedad; por esta razón se reclama para el demandante señor XXXXX, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha en que se ejecutorie la sentencia. Del mismo modo, reclamó perjuicios morales en monto de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la cónyuge: XXXXX XXXXX XXXXX; la madre: XXXXX de XXXXX; el hijo: XXXXX XXXXX XXXXX; los hermanos: XXXXX XXXXX XXXXX, XXXXX XXXXX XXXXX y XXXXX XXXXX XXXXX y para el tío: XXXXX XXXXX XXXXX.

DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN: Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y RAMA JUDICIAL a pagar al señor XXXXX, o a quien o quienes sus derechos representen al momento del fallo, el daño a la vida en relación (…) ya que después del insuceso, éste quedó estigmatizado frente a los vecinos y amigos en general, ante la sociedad y aún más, tratándose de la clase de delito que se le estaba imputando. La situación se le tornó tan dramática que se vio obligado a vender su casa y trasladarse para otro sector del municipio de Villamaría donde siempre ha

vivido y eso, porque no le ha sido posible cambiarse, incluso de ciudad. Solicitó igualmente que se condene en costas y que el cumplimiento de la sentencia se de en los términos del art. 176 del C.C.A. 1.1. Los hechos. En la demanda se dijo que la Fiscalía Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Manizales (URI) inició investigación penal contra XXXXX por los delitos de acceso carnal abusivo en concurso con acto sexual con menor de catorce años, agravado, por lo cual se le libró orden de captura el 9 de marzo de 2006, materializada el 14 de marzo y legalizada el 15 de marzo del mismo año ante el Juez de Control de Garantías. Se adujo que la detención preventiva impuesta no fue por dolo o culpa grave a él imputable y que desde el primer momento de la investigación el sindicado se manifestó ajeno e inocente por los hechos endilgados, no obstante, fue detenido por 172 días comprendidos entre el 14 de marzo y el 1 de septiembre de 2006, fecha en que se le concedió la libertad provisional por parte del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales y, finalmente, el 11 de abril de 2007 obtuvo la absolución, mediante sentencia que cobró ejecutoria el mismo día por no haber sido objeto de impugnación en la audiencia (fls. 47-48, c. 1).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda (fls. 70-80, c.1) y se opuso a las pretensiones bajo el argumento que no estaban configurados

los elementos de la responsabilidad, en primer lugar, porque las actuaciones de la Fiscalía fueron conforme a derecho y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 250 de la Constitución. Sostuvo que dentro del procedimiento de la Ley 906 de 2004 el fiscal se limita a solicitar la medida de aseguramiento ante el juez de control de garantías, quien, en últimas, determina si la decreta o no, lo que indica que las funciones de la Fiscalía se transformaron sustancialmente, tal como se indicó en la sentencia C-100 de 2005. Además, que para imponer la medida de aseguramiento no se requiere de pruebas en grado de certeza. Recordó que en el presente caso se cumplieron los requisitos del art. 308 del C.P.P. para imponer la medida, si se tiene en cuenta que la investigación tuvo origen en la denuncia efectuada por el padre del menor, quien entregó un relato claro en el cual expuso que su hijo presuntamente había padecido abuso sexual por parte del señor XXXXX XXXXX XXXXX, quien entraba al niño a la casa, practicaba sobre él actos sexuales a cambio de darle juguetes usados y que al preguntarle al menor sobre el origen de los juguetes, éste había detallado dónde, cómo y de parte de quién los obtuvo. Señaló que XXXXX XXXXX XXXXX no fue exonerado de la responsabilidad por resultar probado que no tuvo ninguna responsabilidad en el hecho investigado, sino porque se presentaron pruebas sobrevinientes con las que cambió la situación del sindicado, tales como la retractación del menor y otras, con lo cual se generó en el fallador la duda, que hizo prevalecer la presunción de inocencia.

En segundo lugar, indicó que no era posible deducir una responsabilidad objetiva con fundamento en el art. 414 del anterior C.P.P. como lo pretendía la parte demandante, porque dicha disposición no estaba vigente para la época de los hechos y, además, tampoco se daba ninguno de los supuestos allí plasmados, en la medida que se absolvió por duda. De igual modo, en el proceso no estaba probado que la detención haya sido injusta o injustificada y mal puede asumirse que la responsabilidad es automática por el mero hecho de que la medida sea revocada. En tercer lugar, alegó la falta de legitimación por pasiva, con fundamento en el cambio de rol que trajo la Ley 906 de 2004, donde ya no es esta entidad la que impone la medida de aseguramiento, sino el juez de control de garantías. Como excepciones postuló la de culpa excluyente de un tercero, aludiendo a la incriminación hecha por el padre del menor3. 2.2. La Nación – Rama Judicial, contestó la demanda (fls. 93-102, c.1) y se pronunció frente a los hechos, dando por cierto aquellos que constaban en los anexos de la demanda, y los que no, debían probarse. Manifestó su oposición a las pretensiones por carencia de presupuestos que conlleven a la responsabilidad. Sostuvo que XXXXX XXXXX XXXXX fue capturado el 14 de marzo de 2006 y sindicado de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado por los nºs. 2 y 4 del art. 211 del C.P. en concurso con acto sexual con menor de catorce años, dentro de la investigación que se inició por la denuncia del

padre del menor ofendido, quien de manera angustiada dio a conocer los hechos relatados por el niño. Indicó que ante tal denuncia, la Fiscalía desplegó su actividad investigativa, realizó entrevistas con el menor y sus padres, se hizo reconocimiento en fila, se hizo valoración psicológica a la víctima y su versión a la cual se le otorgó verosimilitud, por considerar que los niños no dicen lo que no conocen y si el menor replicó los actos sexuales fue porque los vivió con el adulto. Recalcó que la valoración psicológica no encontró elementos para considerar que el niño fuera fantasioso o mentiroso y que si se retractó, ello obedeció a que la madre y el abogado del inculpado lo obligaron a cambiar de exposición. Señaló, además, que la versión del niño y su veracidad fué corroborada por el dictamen de Psiquiatría forense, donde se dijo que si éste omitía el tema, era por temores propios o por presiones externas. Todo ello constituía indicios graves en contra del sindicado, por lo que la medida impuesta guardó proporcionalidad con los presupuestos fácticos y con el hecho de que cuando se trate de niños, las autoridades públicas deben tomar todas las precauciones y diligencias para precaver cualquier vulneración. 3 En apoyo refirió la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 23 de octubre de 1975, exp. 1405, C.P. Portocarrero Mutis. Si en la etapa del juicio y ante el asomo de duda el juez absolvió al sindicado, no implica que la privación fuera injusta y que el Estado deba responder siempre por los inconvenientes que cause al administrar justicia, ya que la ley permite, en aras

al esclarecimiento de la verdad, que una persona sea detenida mientras se adelanta la investigación cuando concurren los requisitos como sucedió en el presente caso4. Precisó que el art. 68 de la Ley 270 de 1996, introdujo un ingrediente subjetivo al régimen de responsabilidad estatal, al determinar que la privación debe ser “injusta”5, de lo contrario, la detención precautelativa equivaldría a una facultad muerta por causa de las acciones judiciales que puedan surgir de su implementación.

Como excepciones propuso: (i) indebida integración del contradictorio; para sustentarla, adujo que fue por decisión del ente acusador que se privó de la libertad a XXXXX y, que si bien la Fiscalía forma parte de la Rama Judicial, aquella cuenta con autonommalía administrativa y judicial para responder6; (ii) falta de presupuestos legales que establezcan la responsabilidad patrimonial en cabeza de la Nación–Rama Judicial– Consejo Superior de la Judicatura, por carencia de los requisitos de que tratan los arts. 65 y 68 de la Ley 270 de 1996.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 25 de agosto de 2011 negó las pretensiones de la demanda (fls. 183-193, c. ppal.), con fundamento en lo que consideró ser la última fase de la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de privación7, que se circunscribía al carácter injusto de la medida, a partir de la cual concluyó: 4 Trajo a colación la sentencia del Consejo de Estado, del 25 de julio de 1994, exp. 9666,

C.P. Betancur Jaramillo. 5 Citó en respaldo apartes de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera del 28 de abril de 2005, exp. 15138, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sumado al pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre este aspecto. 6 Refirió a los arts. 28 y 30 de la Ley 270 de 1996, y a la sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 1996. 7 Tal punto de evolución, lo situó de manera específica en la ratio de la sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Para establecer el carácter justo o injusto de la privación de la libertad que soportó el actor, para la Sala es necesario remontar el análisis a las circunstancias que originaron la medida de detención de que fue objeto. No puede desconocerse que sobre el menor XXX se cometieron actos sexuales abusivos, comprometiendo su integridad física y mental, así como su estabilidad emocional, y la de su familia, como permite observarlo el caudal probatorio recaudado (…) especialmente conforme al acervo probatorio obtenido (…) se verificaron elementos determinantes de cara a establecer la vulneración llevada a cabo sobre el menor, quien teniendo un papel activo en la etapa inicial, identificó y señaló con pleno convencimiento al señor XXXXX como sujeto activo de tales agresiones; y así también las declaraciones e informes periciales dan piso a la congruencia con que el menor hizo dichas manifestaciones. De otro lado debe tenerse en cuenta que la Constitución Política establece una especial protección a los niños, consagrando garantías y deberes que se

predican tanto de las entidades públicas como de los ciudadanos, de quienes se espera un papel activo y dinámico como agentes de la sociedad. Así, siendo válido el programa metodológico y las actuaciones desplegadas por la Fiscalía (…) los elementos probatorios dieron lugar a un acercamiento detallado9 a la posibilidad de reconocer como autor de los hechos narrados al accionante. Ahora bien, en lo que respecta a la decisión proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales (…) debe remarcar la Sala que la misma no desconoció en forma alguna la posible participación del imputado en los acontecimientos que dieron lugar a la denuncia realizada (…), así como su eventual responsabilidad en el acceso carnal (…) atendiendo a las agresiones que sobre la humanidad de aquél efectivamente se produjeron, solo que consideró que en la etapa del juicio oral no se obtuvo el conocimiento reclamado más allá de toda duda para condenarlo (…). En el sub lite se tiene que las circunstancias propias del caso configuraban sendos indicios que permitían endilgarle válidamente la responsabilidad al señor XXXXX, que autorizaban al Estado para poner en juicio su presunción de inocencia (…). De forma que la carga que se impuso al actor en esas circunstancias se considera por esta Sala legítima y por lo mismo estima que no puede asignársele el calificativo de injusta, desproporcionada o antijurídica, teniendo en cuenta los altos fines públicos que pretendía tutelar; pese a que, finalmente, en el curso del proceso adelantado (…) se orientara a hacia una decisión absolutoria, tomada por el fallador penal con base en una

perspectiva de valoración probatoria y jurídica distinta a la asumida por la Fiscalía General de la Nación en las decisiones mencionadas. En definitiva, el a quo determinó que la medida privativa no fue injusta y, por lo mismo, atañe a las cargas que un ciudadano puesto en tales circunstancias debe soportar.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte actora presentó recurso de apelación (fls. 196-199, c. ppal). Afirmó que la decisión contraviene la jurisprudencia del Consejo de Estado bajo la cual se ha sostenido que el solo hecho de que la absolución se produzca con fundamento en el indubio pro reo no constituye razón para negarle a un individuo la indemnización por los perjuicios sufridos al haber estado injustamente privado de la libertad8.

Indicó que es al Estado al que le corresponde demostrar que el acusado es penalmente responsable y no a la inversa, esto es, al reo demostrar su inocencia. Refirió que al absolver por dudas, en últimas lo que esto significa es que el Estado no cumplió la función en forma eficaz y debe responder por su falencia, sin que se requiera para ello que haya una conducta antijurídica de parte del funcionario. Por esta razón, solicitó la revocatoria del fallo atacado.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En la oportunidad para alegar de conclusión, la Fiscalía General de la Nación

(fls. 209-220, c. ppal.) replicó los argumentos ya expuestos, para señalar que no se reúnen los elementos estructurantes de la responsabilidad y que la medida

impuesta no puede catalogarse de injusta. La Nación –Rama Judicial; la parte actora y el Ministerio Público, no hicieron ningún pronunciamiento en esta oportunidad (fl.221, c. ppal.).

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente. Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en sede de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82 del C.C.A., en concordancia con lo previsto por el art. 129 del C.C.A. y lo que reza la Ley 270 de 1996 (arts. 65,68 y 8 A modo de ejemplo, cito la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera del 4 de diciembre de 2006, exp. 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 73), sin que deba atender limitación alguna por razones de cuantía9. Así mismo, por la naturaleza de lo que se debate, el horizonte procesal se rige por el art