CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-2009-00012-01(40564)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / ESCRITURA PÚBLICA – Que pacta condición resolutoria de contrato de permuta / CONTRATO DE RESCILIACIÓN – Contenido en Escritura Pública / RESTITUCIÓN DE BIEN INMUEBLE – Restitución del derecho de dominio y posesión real y material / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – La presentación de la demanda en cualquier jurisdicción genera la inoperancia de la caducidad / NULIDAD DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - sólo hace ineficaz la inoperancia de la caducidad cuando se produce por culpa del demandante / MUTUO DISENSO - No se puede declarar la nulidad de la resciliación que se suscribe para ejecutar la condición resolutoria contenida en una estipulación contractual válida / MUTUO DISENSO – Improcedencia de la declaración de la resciliación de la adquisición de acciones por ser la ejecución de un contrato vigente

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 1321 NUMERAL 3

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – La caducidad se hace inoperante con la presentación de la demanda ante otra jurisdicción La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque (i) la caducidad de las pretensiones de la demanda originalmente presentada ante la jurisdicción ordinaria se hizo inoperante con la presentación de la demanda ante dicha jurisdicción ordinaria. […] En la demanda presentada originalmente ante la jurisdicción ordinaria el 16 de julio de 2002, la demandante pretendió la nulidad del contrato de resciliación del 8 de noviembre de 2001. Así las cosas, esta se promovió dentro del plazo de dos años contados desde el perfeccionamiento del contrato, esto es, dentro del término de caducidad establecido en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA. La nulidad del proceso por falta de jurisdicción no implica concluir que la acción no fue incoada dentro del término legal; al decretarse dicha nulidad, se remite el expediente al juez competente y el término de presentación de la demanda se conserva. Por el contrario, la nulidad de la cláusula tercera de la escritura pública No.104 de mayo 17 del 2001 otorgada en la Notaria Única de Palestina, Caldas, sólo fue pedida en la sustitución de la demanda presentada el 29 de abril de 2009, fecha para la cual había vencido el término de dos años de caducidad establecido en el en el literal

e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA. Las nuevas pretensiones incluidas en la sustitución de la demanda no se encuentran cobijadas por los efectos de inoperancia de la caducidad otorgados a aquellas contenidas en la demanda original.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL E MUTUO DISENSO – Improcedencia de la declaración de la resciliación de la adquisición de acciones por ser la ejecución de un contrato vigente La resciliación suscrita entre la demandante y la demandada se celebró para ejecutar la condición resolutoria establecida en la cláusula tercera de la escritura pública No.104 del 17 de mayo de 2001 otorgada en la Notaria Única de Palestina, consistente en que la EPS debía obtener la autorización para la administración y operación del régimen subsidiado dentro de los seis meses siguientes a la adquisición de las acciones, lo que no se cumplió. La nulidad de la condición resolutoria ejecutada en la resciliación no pudo ser estudiada porque la demandante la solicitó cuando ya había caducado la pretensión, por lo que continuaba siendo una estipulación contractual válida; por esta razón, la pretensión de nulidad del contrato mediante el cual se ejecutó dicha condición resolutoria no es procedente. Además de lo anterior, la resciliación del contrato de adquisición de acciones no constituyó una reforma estatutaria, ya que simplemente concretó la condición resolutoria pactada por las partes, consecuencia de lo cual las acciones se restituyeron a la EPS, sin que ello

implique que exista disminución del capital social o la devolución de aportes a la que refieren los artículos 143, 144 y 145 del Código de Comercio. Por esta razón no requería la autorización de la Superintendencia a la que refiere el artículo 159 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 143 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 144 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 145 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 159

CONDENA EN COSTAS - Improcedencia En consideración a que ambas partes presentaron recurso de apelación y que ninguno de estos prosperó, la Sala se abstendrá de condenar en costas.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado

encargado Alexánder Jojoa Bolaños.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00012-01(40564)

Actor: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DE CALDAS S.A. EN

LIQUIDACIÓN

Demandado: INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y

DESARROLLO DE CALDAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que rechazó las pretensiones de la demanda. La presentación de la demanda

en cualquier jurisdicción genera la inoperancia de la caducidad. La nulidad del proceso sólo hace ineficaz la inoperancia de la caducidad cuando se produce por culpa del demandante. No se puede declarar la nulidad de la resciliación que se suscribe para ejecutar la condición resolutoria contenida en una estipulación contractual válida. SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 7 de octubre de 2010, en la cual negó las pretensiones de la demanda. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA.

I. Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- El 16 de julio de 2002 la Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. EPS en Liquidación (en adelante, la EPS o la demandante) presentó demanda1 ante la jurisdicción ordinaria contra el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas INFICALDAS (en adelante, INFICALDAS o el demandado). El 21 de noviembre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio por falta de jurisdicción y dispuso la remisión del proceso a esta jurisdicción2. El 29 de abril de 2009 la actora sustituyó la demanda3 y la promovió en ejercicio de la acción de

controversias contractuales. En ella formuló las siguientes pretensiones: 1 Cuaderno principal, folio 44. 2 Cuaderno 6 folios 56 a 63. 3 Cuaderno principal folios 280 a 292. << I. Declárese la nulidad absoluta de los siguientes contratos y actos:

1. De la cláusula cláusula (sic) tercera de la escritura pública n.° 104 de mayo 17 del 2001 otorgada en la Notaria Única de Palestina, Caldas, por la cual se pactó una condición resolutoria al contrato de permuta contenido en dicha escritura en el sentido de que la E.P.S. de Caldas S.A. se obligaba a devolver el 60,21% del bien inmueble antes identificado, si la E.P.S. de Caldas S.A. no se encuentra autorizada para la administración y operación del régimen subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en un plazo de seis (6) meses contados a partir de la firma de la escritura, y que en el caso de operar la condición resolutoria INFICALDAS devolverá a la E.P.S. de Caldas S.A. las 1.700 acciones entregadas.

2. Del contrato de resciliación contenido en la escritura pública n.° 235 del 8 de noviembre de 2001 de la Notaría Única de Palestina, Caldas, suscrito entre la Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. E.P.S. de Caldas y el

Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas

(INFICALDAS).

II. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene al

Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas (INFICALDAS) que restituya y entregue a la Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. E.P.S. de Caldas o sus causahabientes, inmediatamente quede ejecutoriada la sentencia, el sesenta punto veintiuno por ciento (60,21%) del derecho de dominio y posesión real y material sobre el siguiente bien inmueble: un inmueble rural de una cabida aproximada de cuatro hectáreas y nueve mil ochocientos veintiún metros cuadrados (4-9.821 (sic) metros cuadrados), ubicado en el municipio de Palestina, Caldas, vereda Santágueda, alinderado así: partiendo de un mojón sobre la carretera que conduce a la casa de la hacienda Santágueda y siguiendo en dirección sur, en extensión de cien metros (100 m), lindando con Mario Acevedo Coronel hasta otro mojón lindero con Luz Álvarez de Echeverry; de este en dirección sureste en extensión de ciento treinta y seis metros (136 m), y lindando con la misma, hasta encontrar otro mojón; de este y en dirección este en extensión de ciento cincuenta y tres metros y medio (153,5 m), lindando con la misma, hasta encontrar otro mojón; de este en dirección norte y en una extensión de ciento sesenta y cuatro metros (164 m), lindando con terrenos de la Universidad de Caldas, hasta encontrar otro mojón en dirección noroeste en extensión de ciento cincuenta metros (150 m) y lindando con terrenos de la Universidad de Caldas y con la carretera que conduce a

Arauca, hasta otro mojón; de este en dirección oeste, en extensión de noventa metros (90 m) y lindando con terrenos de hacienda Santágueda, hasta el punto de partida. Identificado con el folio de matrícula inmobiliaria n.° 100-25992 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Manizales.

III. Que se ordene la inscripción de la sentencia al folio de matrícula inmobiliaria n.° 100-25992 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Manizales.

IV. Condénese al Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas (INFICALDAS) al pago en favor de la Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. E.P.S. de Caldas de las costas del presente proceso.>> 2.- Los demandantes fundaron sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 17 de mayo de 2001 la EPS e INFICALDAS celebraron un contrato de permuta, mediante el cual INFICALDAS adquirió 1.700 acciones de la EPS de Caldas S.A., por valor de mil ochocientos veinticico millones ochocientos mil pesos ($1.825.800.000). Las acciones fueron canceladas mediante la entrega de aporte en especie, que consistió en el 60,21% del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 100-25992, que equivalía a un total de 4,9821 hectáreas. 2.2.- En la cláusula tercera del contrato de adquisición de acciones se pactó como condición resolutoria que si la demandante no adquiría la autorización para obrar

como administradora del régimen subsidiado en salud en un plazo de seis meses contados desde la firma del contrato, cada parte recuperaría lo dado a la otra. 2.3.- El 8 de agosto de 2001 se inscribió la permuta en el folio de matrícula inmobiliaria No. 100-25992. 2.4.- Mediante escritura pública No. 235 del 8 de noviembre de 2001 las partes suscribieron el contrato de resciliación, toda vez que la EPS de Caldas S.A. no logró la autorización para ser administradora del régimen subsidiado en salud en el plazo estipulado en la cláusula tercera antes mencionada. La resciliación fue inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria No. 100-25992 ese mismo día. 2.5.- El 14 de noviembre de 2001 la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la intervención parcial de la EPS de Caldas S.A. para liquidar el programa de administración del régimen subsidiado en salud. 2.6.- La cláusula tercera del contrato de permuta del 17 de mayo de 2001 y el contrato de resciliación del 8 de noviembre de 2001 adolecían de nulidad absoluta por objeto ilícito al desconocer los artículos 104, 122, 143, 144, 145, 158, 159 y 899 del Código de Comercio, como quiera que: (i) la restitución de los aportes hechos a una sociedad anónima es una disminución de su capital, y para ello se requiere de una reforma estatutaria, que en el caso de las sociedades que actúan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe ser aprobada por la

Superintendencia Nacional de Salud, cosa que no sucedió, y (ii) la restitución de aportes está limitada a los eventos previstos en el artículo 143 del Código de Comercio, los cuales no se presentaron en el caso concreto. B.- Posición de la parte demandada 3.- INFICALDAS se opuso a las pretensiones de la demanda (fl. 308-355, c. ppal.) con base en los siguientes argumentos: 3.1.- El aporte en especie realizado tuvo como única finalidad permitir que la EPS cumpliera los requisitos de operación financiera del régimen subsidiado, en concreto el previsto en el numeral 5 del artículo 54 del Decreto 1804 de 1999, por lo que, al no cumplirse la condición de encontrarse habilitada para fungir como administradora de dicho régimen, la causa del negocio jurídico desaparecía y debía aplicarse la condición resolutoria pactada. 3.2.- Conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, la actora no tenía capacidad para comparecer al proceso, porque desde la culminación de su proceso liquidatorio (26 de marzo de 2007), aparece inscrita la cancelación de su matrícula mercantil y la terminación de su existencia legal. 3.3.- Según lo previsto en el numeral 5 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, el liquidador de la EPS otorgó un nuevo poder a un abogado para promover la demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuando ya el proceso de liquidación había culminado, y, por lo tanto, no tenía la representación de la persona jurídica.

3.4.- De conformidad con el numeral 5 (sic) del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, al proceso debió comparecer el sucesor procesal de la extinta EPS; sin embargo, la actora no acreditó quién detentaba esa calidad. 3.5.- En la demanda presentada ante esta jurisdicción se incluyeron tres pretensiones que no estaban previstas en la demanda promovida ante la jurisdicción ordinaria, en las que solo se pidió la nulidad de las escrituras públicas pero nunca de los contratos en ellas contenidos; en consecuencia, la caducidad operó respecto de las siguientes pretensiones: (i) la nulidad de la cláusula tercera del contrato de permuta del 17 de mayo de 2001, (ii) la nulidad del contrato de resciliación del 8 de noviembre de 2001 y (iii) la orden de entrega a la actora del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 100-25992. 3.6.- La declaratoria de nulidad de todo lo actuado incluyó el auto admisorio de la demanda presentada ante la jurisdicción ordinaria, por lo que la presentación de esa demanda no hizo inoperante la caducidad en los términos del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, la totalidad de las pretensiones caducaron. 4 “Requisitos para la operación del régimen subsidiado. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará la operación del régimen subsidiado a las entidades que reúnan los siguientes requisitos: (…) 5. Acreditar y mantener como mínimo un patrimonio equivalente a 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la operación del régimen subsidiado. Serán procedentes

los aportes en especie, los cuales se podrán efectuar en la forma de inmuebles con destino a la sede, así como de los bienes necesarios para la organización administrativa y financiera de la entidad. Para efecto del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente decreto, los bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá superar al cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros”. C.- La sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones mediante sentencia proferida el 7 de octubre de 2010. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: 4.1.- Desestimó las excepciones de “inexistencia de la entidad demandante”, “indebida representación de la entidad demandante” e “incapacidad de la entidad demandante para ser parte en el proceso”, con base en que la actora actuó ante la jurisdicción ordinaria antes de su liquidación; por lo tanto, su existencia, representación y capacidad se verifican al momento en que promovió la demanda y se conservan durante todo el proceso. Además, el artículo 55 del Decreto 2211 de 2004, modificado por el artículo 2 del Decreto 331 de 2008, permite reabrir el proceso liquidatorio si aparecen nuevos bienes o derechos, como sería el inmueble que aquí se pretende, expectativa que permite sostener que la sociedad liquidada tiene la posibilidad de actuar en el presente asunto. 4.2.- Desestimó la “caducidad de la acción contractual”, toda vez que la interrupción del fenómeno extintivo estaba prevista íntegramente en los artículos

136 y 143 del Código Contencioso Administrativo, por lo que no podía aplicarse por remisión el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil. Además, precisó que ante la jurisdicción ordinaria sí podía pedirse la nulidad de la escritura pública, como inicialmente lo hizo la actora; no obstante lo anterior, ante esta jurisdicción solo se puede pedir la nulidad de su contenido, esto es el contrato de resciliación, por lo que frente a esa solicitud de nulidad no operó la caducidad, pues se trata simplemente de la adecuación de las pretensiones. 4.3.- Declaró probada la caducidad respecto de la pretensión de nulidad de la cláusula tercera del contrato de permuta celebrado el 17 de mayo de 2001, ya que esta solo fue propuesta en la sustitución de la demanda hecha ante esta jurisdicción el 29 de abril de 2009, esto es, por fuera de los dos años que prevé el artículo 136 del CCA y, en todo caso, no podía estudiar la anulación de esa cláusula por cuanto la actora no indicó los motivos de nulidad, como era su carga. 4.4.- Estableció que la resciliación de la permuta no se hizo contra expresa prohibición legal. En efecto, no se requería una reforma de los estatutos para devolver el inmueble y las acciones, y estas últimas no desaparecieron; solo retornaron a la sociedad emisora5. 5 Sobre el particular, el a quo sostuvo: “Pues aunque el demandante desprende de este negocio jurídico que, se contrarían disposiciones del C. de Co., en las que se hace ver que, una

disminución de capital sólo es posible mediante una reforma de los estatutos de la sociedad, y que para ello se requería previamente una autorización de la Superintendencia de Salud; sin embargo, del hecho de haberse suscrito el negocio jurídico de resciliación, no está conectado a deducir que de ello se desprende una reforma de los estatutos de la EPS Caldas, pues las acciones y su valor intrínseco no desaparecieron, pasaron nuevamente al patrimonio de la sociedad, en consecuencia no conlleva una descapitalización de la misma y por ende no se vulneran normas imperativas, ni se incumple una solicitud de autorización a la Superintendencia de Salud, pues no se requería, para celebrar dicho contrato. La resciliación pactada no conllevaba la reforma de los estatutos de la sociedad, como lo pretende hacer ver el demandante” (fl. 471-472, c. ppal.).

D. Los recursos de apelación 5.- INFICALDAS interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que fuera revocada. Formuló los siguientes reparos: 5.1.- El tribunal aceptó que la demandante fue liquidada, pero pasó por alto las consecuencias jurídicas que se derivan de ello, tales como su inexistencia, indebida representación e incapacidad para actuar en el proceso. 5.2.- Se debió declarar la caducidad de la acción por cuanto la nulidad procesal decretada cobijó el auto admisorio, por lo que la presentación de la demanda ante la jurisdicción ordinaria no generó efectos de inoperancia. Además, la solicitud de nulidad del contrato de resciliación solo se promovió con la sustitución de la

demanda hecha ante esta jurisdicción; antes solo se había pedido la nulidad de la escritura pública, por lo que respecto de esa pretensión debió declararse la caducidad. 6.- La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Formuló los siguientes reparos: 6.1.- Advirtió que la demanda presentada ante la jurisdicción ordinaria fue sustituida por la promovida ante esta jurisdicción. Por tanto, para todos los efectos legales se debió considerar la fecha del primer escrito, pues la sola presentación de la demanda hace inoperante la caducidad de la acción. 6.2.- El contrato celebrado por las partes correspondía a un contrato de sociedad y no a una permuta, a pesar de la nominación que se le dio. Bajo esa lógica, el tribunal debió declarar la nulidad de la cláusula tercera del contrato de adquisición de acciones y del contrato de resciliación, toda vez que: (i) la devolución de aportes conlleva necesariamente la descapitalización de la sociedad; (ii) no se dieron los eventos específicos para que fuera posible restituir los aportes y (iii) en la adquisición de acciones está prohibido pactar cualquier estipulación que conlleve una disminución de capital.

II. Consideraciones E.- Decisión a adoptar 7.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque (i) la caducidad de las pretensiones de la demanda originalmente presentada ante la jurisdicción ordinaria se hizo inoperante con la presentación de la demanda ante dicha jurisdicción ordinaria, (ii) la pretensión de nulidad de la cláusula tercera de la escritura pública No.104 de mayo 17 del 2001 otorgada en la Notaria Única de

Palestina, Caldas, presentada en la sustitución de la demanda ante la jurisdicción contenciosa se formuló luego de vencido el término de caducidad y (iii) no es procedente declarar la nulidad de la resciliación porque ella comporta la ejecución de la condición resolutoria establecida en una cláusula contractual vigente. 8.- La Sala explicará en la primera parte las razones por las que existe caducidad de la pretensión de nulidad de la cláusula tercera de la escritura pública No. 104 de mayo 17 de 2001 y los motivos por los cuales no operó la caducidad respecto de las pretensiones presentadas ante la jurisdicción ordinaria; en la segunda parte, explicará que no es procedente declarar la nulidad de la resciliación de la adquisición de acciones por ser la ejecución de un contrato vigente. Estudio de la caducidad de las pretensiones de la demanda 9.- En la demanda presentada originalmente ante la jurisdicción ordinaria el 16 de julio de 2002, la demandante pretendió la nulidad del contrato de resciliación del 8 de noviembre de 20016. Así las cosas, esta se promovió dentro del plazo de dos años contados desde el perfeccionamiento del contrato, esto es, dentro del término de caducidad establecido en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA. La nulidad del proceso por falta de jurisdicción no implica concluir que la acción no fue incoada dentro del término legal; al decretarse dicha nulidad, se remite el expediente al juez competente y el término de presentación de la demanda se conserva. 10.- Por el contrario, la nulidad de la cláusula tercera de la escritura pública

No.104 de mayo 17 del 2001 otorgada en la Notaria Única de Palestina, Caldas, sólo fue pedida en la sustitución de la demanda presentada el 29 de abril de 20097, fecha para la cual había vencido el término de dos años de caducidad establecido en el en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CCA. Las nuevas pretensiones incluidas en la sustitución de la demanda no se encuentran cobijadas por los efectos de inoperancia de la caducidad otorgados a aquellas contenidas en la demanda original. La resciliación de la adquisición de acciones es la ejecución de la condición resolutoria establecida en una cláusula contractual que estaba en vigor y no se realizó con desconocimiento de las normas sobre adquisición de acciones 11.- La resciliación suscrita entre la demandante y la demandada se celebró para ejecutar la condición resolutoria establecida en la cláusula tercera de la escritura pública No.104 del 17 de mayo de 2001 otorgada en la Notaria Única de Palestina, consistente en que la EPS debía obtener la autorización para la administración y operación del régimen subsidiado dentro de los seis meses siguientes a la adquisición de las acciones, lo que no se cumplió. 6 En la demanda promovida el 16 de julio de 2002 ante la jurisdicción ordinaria, la parte actora promovió una pretensión relacionada con la nulidad absoluta de la escritura pública n.º 235 del 8 de noviembre de 2001 –contentiva del contrato de resciliación–, así: “1. Declárase la nulidad absoluta de los siguientes contratos y actos: 1. De la escritura pública número doscientos treinta y

cinco (235) otorgada el día ocho (8) de noviembre del año dos mil uno (2001) en la Notaría Única de Palestina, Caldas, suscrita entre la ‘Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. (EPS de Caldas S.A.) y el ‘Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas (INFICALDAS)’” (fl. 39, c. ppal.). 7 Cuaderno principal, folio 292. 12.- La nulidad de la condición resolutoria ejecutada en la resciliación no pudo ser estudiada porque la demandante la solicitó cuando ya había caducado la pretensión, por lo que continuaba siendo una estipulación contractual válida; por esta razón, la pretensión de nulidad del contrato mediante el cual se ejecutó dicha condición resolutoria no es procedente. 13.- Además de lo anterior, la resciliación del contrato de adquisición de acciones no constituyó una reforma estatutaria, ya que simplemente concretó la condición resolutoria pactada por las partes, consecuencia de lo cual las acciones se restituyeron a la EPS, sin que ello implique que exista disminución del capital social o la devolución de aportes a la que refieren los artículos 143, 144y 145 del Código de Comercio. Por esta razón no requería la autorización de la Superintendencia a la que refiere el artículo 159 del Código de Comercio. F.- Condena en costas 14.- En consideración a que ambas partes presentaron recurso de apelación y que ninguno de estos prosperó, la Sala se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley III.- RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 7 de octubre de 2010, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Caldas.

SEGUNDO: ABSTÉNGASE de condenar en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS Magistrado Magistrado (E) Con salvamento de voto SALVAMENTO DE VOTO / CADUCIDAD - La caducidad de la pretensión de nulidad absoluta de la cláusula resolutoria no impedía que el juez oficiosamente anulara el contrato Considero que la caducidad de la pretensión de nulidad absoluta de la cláusula resolutoria no impedía que el juez oficiosamente anulara el «contrato de permuta», pues el negocio jurídico se celebró con total desconocimiento de las normas imperativas que regían la materia, tal como pasa a exponerse: El asunto exigía estudiar la posibilidad de que el inmueble volviera a ser parte del patrimonio de la EPS. Sin embargo, el contrato que inicialmente permitió que se hiciera esa transferencia del dominio adolecía de nulidad absoluta. El llamado contrato de

permuta –en realidad correspondía a un contrato de suscripción de acciones– adolecía de nulidad absoluta y así debió declararse en el fallo. A pesar de que estaban caducadas las pretensiones relacionadas con la nulidad absoluta de la cláusula tercera del denominado contrato de permuta, ello no le impedía al juez hacer uso de sus atribuciones oficiosas relacionadas con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, pues «el juez no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta total o parcial de un contrato, aun sin petición de parte, cuando esté demostrada en el proceso la causal prevista en la ley». En efecto, el artículo 87 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 –en términos similares al artículo 174 del Código Civil–, prevé que cuando se advierta un vicio de tal magnitud –la nulidad absoluta del contrato–, el juez puede declararlo siempre que aparezca plenamente demostrado y que en el proceso de que trate intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 174

SALVAMENTO DE VOTO / REMISIÓN DE LA NORMA – En aspectos societarios / CAPITALIZACIÓN – Por colocación de acciones en reserva / SOCIEDAD ANÓNIMA – El capital se divide en acciones de igual valor / SOCIEDAD ANÓNIMA – Si en el acto de constitución se suscribe todo el capital autorizado, la sociedad puede aumentarlo m