CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-2010-00040-01_2019-08-02(48511)-2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En cuanto a la caducidad, tenemos que el ordenamiento jurídico consagra dicha figura como una sanción ante el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales. En efecto, estas tienen términos imperativos impuestos por la ley dentro de los cuales los interesados tienen la carga de promover el litigio a través de la demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, se pierde la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que se intenta deprecar ante la administración de justicia. En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, establece un término de dos años para que sea impetrada la acción de reparación directa, contado a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual, ya no es posible solicitar que se declare la responsabilidad del Estado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 - NUMERAL 8

DESAPARICIÓN DEL SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO CONSCRIPTO /

DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

DAÑO ESPECIAL / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS ¿Debe la Nación responder -a título de daño especialpor los perjuicios derivados de la desaparición -debida a causa desconocidade un conscripto ocurrida

mientras éste prestaba su servicio militar obligatorio? (…) Se encuentra suficientemente acreditado que el soldado (…) se encontraba prestando servicio militar obligatorio en la época de los hechos que nos ocupan; razón por la cual se hallaba frente al Estado en una relación de especial sujeción; lo cual significa que este debe responder por el daño que aquel sufra, salvo que logre acreditar la presencia de una causa extraña no imputable (culpa o hecho exclusivo de la víctima, fuerza mayor o hecho de un tercero). Ello no ocurrió en este caso, razón por la cual desde ya puede concluirse que debe condenarse a la demandada por los daños sufridos por los demandantes. (…) Lo anterior, en virtud de que el soldado (…) se encontraba en servicio militar activo y se retiró de la guarnición en cumplimiento de una orden de sus superiores (ya fuese para la compra de un material con el fin de realizar las improntas a un armamento, o con un objetivo diferente, pero siempre en cumplimiento de órdenes de sus superiores), y desde entonces no se sabe nada de él. (…) Para la Sala, entonces, se encuentra probado el daño antijurídico y se logró establecer la imputación frente a la Administración, razón por la cual las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, y deberá, en consecuencia, confirmarse la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., dos (02) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 17001-23-31-000-2010-00040-01(48511)

Actor: LUCY SÁENZ CARDONA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Temas: Desaparición (conscripto) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 20 de junio de 2013, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO Jefferson Vargas Sáenz, soldado regular del Ejército Nacional, desapareció –sin que hasta ahora se sepa de su paraderomientras prestaba servicio militar obligatorio, razón por la cual sus padres sufrieron daños morales cuya indemnización reclaman a través de la acción de reparación directa.

I. ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda

1. Mediante apoderado debidamente constituido, y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el art. 86 del C.C.A., formularon demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en fecha 23 de octubre de 2009, ante el Tribunal Administrativo del Quindío (f. 22, c. 1) -el cual, por factor territorial, declaró falta de competencia y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Caldas (f. 25-29, c. 1)- por los daños

y perjuicios morales sufridos con ocasión de la desaparición, durante la prestación del servicio militar obligatorio, de JEFFERSON VARGAS SÁENZ, ocurrida presuntamente el día 28 de junio de 2007, en Chinchiná (Caldas), las siguientes personas: a. El padre de la víctima, señor ISRAEL VARGAS; y b. La madre de la víctima, señora LUCY SÁENZ CARDONA;

2. Los demandantes solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: 1.- Que se declare a LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Ejército Nacional representada legalmente por el señor Ministro de Defensa GABRIEL SILVA LUJÁN, o por quien haga sus veces, administrativamente responsable por los perjuicios morales causados a mis poderdantes el señor ISRAEL VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía numero 7.517.258 expedida en Armenia, Quindío, y la señora LUCY SAENZ CARDONA, identificada con la cédula de ciudadanía numero 41.886422 expedida en Armenia, Quindío, por ladesaparición del soldado JEFFERSON VARGAS SAENZ. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEjército Nacional, a pagar a favor de mis poderdantes las sumas de dinero que se liquiden a consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados en los hechos que se narraron en la demanda, así:

2.1.- POR PERJUICIOS DE ORDEN MORAL 2.1.1.- Por los perjuicios de orden moral causados al señor ISRAEL VARGAS, en calidad de padre del soldado desaparecido JEFFERSON VARGAS SAENZ, la suma equivalente a MIL (1.000) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha, es decir, la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($497.000.000,oo), o la suma que equivalga al momento de realizarse el correspondiente pago. 2.1.2.- Por los perjuicios de orden moral causados a la señora LUCY SAENZ CARDONA, madre del soldado desaparecido JEFFERSON VARGAS SAENZ, la suma equivalente a MIL (1.000) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha, es decir, la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($ 497.000.000,00), o la suma que equivalga al momento de realizarse el correspondiente pago. 2.2.- Sírvase señor Magistrado, realizar la indexación de lo solicitado a la fecha de la ejecutoria del fallo.

3. En respaldo de sus pretensiones, la parte actora adujo los hechos que se resumen a continuación [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: 3.1.- El día 08 de Abril del año 2007 el señor JEFFERSON VARGAS SAENZ ingreso al batallón de Alta Montaña número 5, General URBANO CASTELLANOS CASTILLOS, quienes lo asignaron al tercer contingente del año 2007. 3.2.- Pasados unos días Io trasladaron hasta la Base Militar ubicada en

Municipio de Chinchiná, Caldas, denominada la Base CIEN estuvo allí hasta que se comunicó con sus padres para informarles que sería trasladado para el Batallón Cisneros de Pueblo Tapao en el departamento del Quindío, lo que recibió con jubilo por la cercanía familiar teniendo en cuenta que sus padres residen en la ciudad de Armenia. 3.3.- El día 27 de Julio del año 2007 la señora LUCY SAENZ CARDONA, madre del soldado JEFFERSON VARGAS SAENZ recibió una llamada del Coronel Comandante del Batallón de Alta Montaña en donde le preguntaban por el sitio donde se encontraba su hijo y le pedían que se presentara de manera inmediata en las instalaciones del batallón; la progenitora, desconcertada, respondió que no sabían dónde encontraba su hijo en esos momentos y que entendía que iba hacer trasladado a esa unidad militar. 3.4.- El día 29 de Julio del año 2007 a la residencia del señor ISRAEL VARGAS, ubicada en el Barrio San Andrés manzana 5 casa 18 de la ciudad de Armenia, se presentó el Dragoneante Orozco, del Batallón de Alta Montaña de Génova, Quindío, quien preguntó por el paradero de su hijo JEFFERSON VARGAS SAENZ ante lo cual mis representados respondieron que no lo sabían y que quienes debían saber eran ellos puesto que él estaba en la institución; en ese momento se enteraron por boca del Dragoneante OROZCO que su hijo JEFFERSON VARGAS SAENZ estaba desaparecido. 3.5.- El Dragoneante Orozco les entregó un número telefónico de una

línea celular que pertenecía al Teniente BENAVIDES, inmediatamente mis poderdantes se comunicaron con el teniente Benavides en donde les informaron que no sabían del paradero del soldado JEFFERSON VARGAS SAENZ y que por ese motivo era la visita del Dragoneante Orozco. 3.6.- Para el día 29 de Julio del año 2007, mis poderdantes los señores ISRAEL VARGAS y LUCY SAENZ CARDONA recibieron una citación

proveniente del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, BATALLON

DE INGENIEROS No. 8 "CISNEROS" JUZGADO 55 DE INSTRUCION PENAL MILITAR, en donde los citaban para que comparecieran ante dicho Juzgado con el ánimo de ser escuchados en declaración dentro del proceso penal número 1411 que se había iniciado en contra del señor JEFFERSON VARGAS SAENZ. 3.7.- El día 15 de Agosto del año 2007, mis representados comparecieron a rendir declaración jurada dentro de la actuación penal militar ante el JUZGADO 55 DE INSTRUCION PENAL MILITAR y allí absolvieron las preguntas del funcionario investigador; posteriormente, se enteraron que el mencionado proceso terminó con preclusión de la investigación, sin saberse nada de su hijo. 3.8.- El mismo día 15 de Agosto del año 2007, los padres del soldado JEFFERSON VARGAS SAENZ tomaron la decisión de poner en conocimiento ante el CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓNC.T.I. de la ciudad de Armenia, Quindío, el desaparecimiento de su hijo tal y

como lo certifica la jefe de la sección criminalistica del cuerpo técnico de investigación de la Fiscalia General de la Nación Seccional Armenia, Quindío. 3.9.- El día 31 de Agosto del año 2008 en el diario la Crónica en la pagina 6B judicial publicaron un especial sobre las personas desaparecidas, y entre ellas aparece el soldado JEFFERSON VARGAS SAENZ; así mismo, el día 29 de Noviembre del año 2008 el diario la Crónica del Quindío vuelve y saca una edición de página entera visible en la pagina 2ª, en donde estaba incluido como persona secuestrada VARGAS SAENZ; el mismo día, el diario VEA PUES del Quindío, también dedicó una edición en donde interviene la señora LUCY SAENZ CARDONA manifestado que su hijo JEFFERSON VARGAS SAENZ está desaparecido. 3.10.- Mis poderdantes, desde el día en que recibieron la noticia de la desaparición de su hijo no han tenido sosiego ni paz alguna, menos cuando años a tras uno de sus hijos perdió la vida estando al servicio del ejército colombiano; la angustia ha sido dura e inconmesurable, pues ninguna autoridad hasta la fecha ha dado razón del paradero de su hijo y el Ejército Nacional es el llamado a responder por él puesto que estaba bajo su servicio y en una de las instalaciones del ejército cuando desapareció y jamás se volvió a tener noticias de él. Es decir, era el Ejército el garante de la vida y la integridad física de JEFFERSON. Muchos funcionarios han tratado de crear mantos de duda y conjeturas sobre si JEFFERSON VARGAS SAENZ desertó lo

que no es de recibó para los demandantes puesto que nadie a probado esa hipótesis y menos cuando estando bajo su tutela fue que desapareció y mucho menos creíble cuando él profesaba un profundo apegó a dicha institución armada a la cual su hermano igualmente entregó su vida. 3.11.- Se realizó solicitud de conciliación ante la Procuraduría Trece (13) Judicial Dos (ll) para Asuntos Administrativos fijando como fecha para llevar cabo la solicitud el día 21 de Septiembre del año 2009 de conformidad con la Ley 640 de 2001 y el decreto 1716 de 2009 y en desarrollo de la misma no se llegó a ninguna fórmula de conciliación tal y como consta en la certificación expedida por la Procuraduría, la cual se anexa, al igual que la constancia de conciliación extrajudicial número 2350 de 2009 que igualmente se anexa.

4. Como fundamento de derecho de su demanda, los demandantes citan el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

B. Trámite procesal

1. En fecha 30 de marzo de 2011 (f. 51-53, c. 1), la parte demandada presentó solicitud de nulidad de todo lo actuado desde la notificación del auto admisorio de la demanda (que data del 24 de marzo de 2011), por considerar que, por factor territorial, debía conocer del proceso el Tribunal Administrativo del Quindío. Solicitud que fue denegada en fecha 15 de noviembre de 2011 (f. 69-71, c. 1).

2. Mediante escrito radicado el 31 de enero de 2012 (f. 73-81, c. 1), la

demandada contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones, con base en el hecho exclusivo de la víctima; así [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]:

1. La Nación Ministerio de Defensa — Ejercito Nacional, no puede ser declarada responsable administrativamente, ya que no se vislumbra falla alguna en los hechos que dieron lugar la deserción del soldado regular JEFFERSON VARGAS SAENZ; así mismo se requiere de medios de prueba los cuales se espera demuestre el demandante, sobre quien recae la prueba de su afirmación, tal como lo tiene previsto el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil al disponer que "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran al efecto jurídico que ellas persiguen". 2. (…) Igualmente es pertinente señalar que la apoderada de la parte actora, realiza una tasación más que exagerada de los perjuicios morales, al pretender mil salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los accionantes, cuando el H. Consejo de Estado en sendos pronunciamientos ha sentado precedente al señalar que se reconocerá hasta 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes como perjuicios morales, siempre que se trate de la muerte o fallecimiento del ser querido o familiar.

Curiosamente cuando se presentan acciones de reparación directa contra el Estado dando lugar al producto de una indemnización estatal, la víctima siempre mantenía una estrecha relación con su núcleo familiar, la familia era muy unida, las relaciones de amor y de afecto han sido una característica, se llaman casi todos los días, nunca falta la visita

del familiar; con el advenimiento de casos particulares, se ha desatado una oleada de demandas vía acción de reparación directa, buscando el resarcimiento de perjuicios que a la postre y basados en el material probatorio, no son ajustados a la realidad, lo que se traduce en erogaciones al patrimonio de la Institución y en ultimas de la Nación. 2.2. Al no ser declarada administrativamente responsable no hay lugar a dicha pretensión.

3. Fallida la conciliación (f. 18-19, c. 1) y concluida la fase probatoria, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión (f. 275, c. 1). 3.1. El Ejército Nacional reiteró la posición asumida al contestar la demanda; y adicionalmente señaló (f. 278-279, c. 1): 3.1.1. La desaparición del soldado se produjo porque este decidió abandonar las filas del Ejército, y no por alguna orden impartida por la Administración, esto es, por integrantes del Ejército Nacional. Siendo así, no se encuentran acreditados los elementos de la responsabilidad del Estado, pues no hay prueba de acción u omisión alguna que haya duda lugar a la desaparición del soldado. 3.1.2. En caso de que prosperen las pretensiones de la parte actora, los perjuicios deben liquidarse como si el soldado aún estuviera con vida, pues, ni se ha demostrado su muerte ni se ha adelantado el respectivo proceso de declaración de muerte presunta. 3.2. Tanto la parte demandante como el Ministerio Público guardaron silencio.

4. Surtido el trámite de rigor, el a quo profirió sentencia de primer grado el

20 de junio de 2013 (f. 281-291, c.p.) mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda por considerar probados los elementos basilares de la responsabilidad extracontractual del Estado, esto es, el daño, el hecho y el nexo causal entre ambos. Señala el tribunal [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: Toda vez que en el sub-judice se encuentra demostrado la relación de especial sujeción en la que se encontraba el Soldado Jefferson Vargas Sáenz con el Ejército Nacional al encontrarse prestando su servicio militar, debe el Estado entrar a responder por su desaparición, a no ser que se encuentren configuradas las causales de exoneración ya estipuladas anteriormente. Tratándose de una relación de especial sujeción -la que tiene el soldado conscripto frente al Estado-, el título de imputación en este caso debe ser el del daño especial; frente al cual, en efecto, el demandado solo puede exonerarse de responsabilidad aportando la prueba de la causa extraña. Dentro del proceso, el Ejército Nacional no demostró –como le correspondíadicha causa extraña, razón por la cual fue condenado por el Tribunal al pago de los daños morales sufridos por los demandantes, así [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: La valoración de este perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la ejecutoria de la sentencia, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado

En lo que respecta a las indemnizaciones que por perjuicios morales solicitaron los demandantes, se tiene que, conforme a lo señalado, éste está acreditado, con el respectivo registro civil de nacimiento del Señor Jefferson Vargas Sáenz, así que de conformidad con todo lo expuesto anteriormente, se condenará a la parte demandada al pago de cien (100) salarios mínimos diarios mensuales vigentes para cada uno de los demandantes.

8. CONCLUSIÓN De acuerdo a todo lo expuesto en los párrafos anteriores y a lo probado en el proceso, se concluye con alto grado de certeza que el Soldado Regular Jefferson Vargas Sáenz desapareció mientras prestaba su servicio militar obligatorio, siendo obligación de la parte demandada responder por su integridad, toda vez que este se encontraba en una relación de especial sujeción con el Estado.

En consecuencia de ello, se condenará a la parte demandada al pago de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para Lucy Sánchez Cardona madre del conscripto, y cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para Israel Vargas padre del conscripto. (…) FALLA Primero: Acceder a las pretensiones de la presente demanda, que en el de la acción de reparación directa promovió Lucy Sánchez Cardona e Israel Vargas en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este fallo.

Segundo: Se condena a la parte demandada al pago de las siguientes de (sic) cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para Lucy Sánchez Cardona madre del conscripto, y cien (100) salarios

mínimos mensuales legales vigentes para Israel Vargas padre del conscripto, por concepto de perjuicios morales. (…)

5. Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación en fecha 11 de julio de 2013 (f. 298-300, c. 1), así [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]:

[L]a institución que represento no cumplía con la posición de garante por la desaparición del señor Jefferson Vargas Sáenz, pues no quedó demostrado dentro del proceso que el daño haya sucedido por causa y razón del servicio militar, sino que obedeció a una situación ajena al Ejército Nacional. Al revisar el material probatorio obrante en el expediente, se puede concluir que el señor Jefferson Vargas Sáenz, salió de las instalaciones militares para las fechas en que se produjo su desaparecimiento, salida que tenía como sustento la respectiva autorización de permiso por su inmediato superior, por lo que al momento de Ia desaparición el señor Vargas Sáenz no estaba bajo la custodia y vigilancia de Ia Institución castrense. Se debe aclarar que el permiso fue otorgado para realizar diligencias personales actividades que en nada tocan la esfera de las desarrolladas por el Ejército Nacional, por lo tanto se pierde la figura de posición de garante del Estado, en el momento que el joven sale de las instalaciones militares y procede a desarrollar actividades propias como civil y no como militar. Con el mayor respeto que merece la Sala de decisión, disiente el apoderado de los argumentos expuestos en la sentencia pues no es procedente afirmar que al no estar plenamente probado en el expediente

la fecha de la salida, con apoyo del respectivo permiso, entonces deba condenarse a la Nación — Ministerio de Defensa Nacional. El desacuerdo se presenta en que no puede resolverse la duda en contra de la institución, por el contrario sólo se puede condenar teniendo plena certeza de la ocurrencia de los hechos y que el daño pueda imputarse a la institución accionada, pues de lo contrario deberán negarse las pretensiones de la demanda, mucho más bajo el régimen de responsabilidad escogido por el a quo. En este punto es necesario citar el artículo 177 del C.P.C.

6. Fracasada la conciliación judicial, celebrada el 13 de agosto de 2013 (f. 303, c.p.), mediante auto se dio traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran alegatos de conclusión, y se dispuso surtir el trámite previsto en el inciso segundo del artículo 59 de la ley 446 de 1998 si el Ministerio Público llegare a solicitarlo (f. 317, c.p.). 6.1. La parte demandante solicitó (f. 318-321, c.p.) se confirmara la sentencia del a quo con base en los argumentos ya planteados en anteriores oportunidades procesales, y agregó [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: En razón de que se encuentra demostrado, conforme todo el acervo probatorio disponible en el expediente, que el joven JEFERSON VARGAS SAENZ, ingreso como soldado conscripto al Ejercito Nacional, que mientras se encontraba allí desapareció sin que el Ejercito Nacional tenga información clara de lo sucedido con el

entonces soldado; que tal situación genero unos perjuicios graves a sus padres y que conforme lo indica el artículo 90 de la constitución política el estado está en la obligación de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la accion o la omisión de las autoridades públicas; es así como se solicita a los señores magistrados confirmen la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas, accediendo a las pretensiones elevadas. 6.2. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

A. Presupuestos procesales de la acción

1. Antes de analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la jurisdicción y la competencia de esta Corporación, la legitimación en la causa, la procedencia y la caducidad de la acción. 1.1. El asunto es de conocimiento de esta jurisdicción en virtud de que la demandada es una entidad estatal (art. 82 C.C.A.). Además, el Consejo de Estado es competente para conocer del caso de autos en razón al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 20 de junio de 2013, en un proceso con vocación de segunda instancia en los términos de la Ley 446 de 1998 si se tiene en consideración que la cuantía de la demanda supera la exigida por la norma para tal efecto. 1.2. Considera la Sala que la acción de reparación directa instaurada (art. 86 C.C.A.) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de responsabilidad extracontractual por el daño irrogado por la

demandada a la parte actora en virtud de la desaparición, durante el servicio activo, del soldado conscripto JEFFERSON VARGAS SÁENZ ocurrida presuntamente el día 28 de junio de 2007, en Chinchiná (Caldas). 1.3. La legitimación en la causa por activa aparece demostrada en el plenario por: a. El señor ISRAEL VARGAS, en su calidad de padre del soldado desaparecido, acreditada a través de registro civil de nacimiento de éste último, obrante a f. 10, c. 1. b. La señora LUCY SÁENZ CARDONA, en su calidad de madre del soldado desaparecido, acreditada a través de registro civil de nacimiento de éste último, obrante a f. 10, c. 1. 1.4. La legitimación en la causa por pasiva se encuentra acreditada en cabeza de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, ya que es esta la entidad a la cual se le imputa el daño sufrido por los demandantes. 1.5. En cuanto a la caducidad, tenemos que el ordenamiento jurídico consagra dicha figura como una sanción ante el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales. En efecto, estas tienen términos imperativos impuestos por la ley dentro de los cuales los interesados tienen la carga de promover el litigio a través de la demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, se pierde la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que se intenta deprecar ante la administración de justicia. En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso

Administrativo, establece un término de dos años para que sea impetrada la acción de reparación directa, contado a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual, ya no es posible solicitar que se declare la responsabilidad del Estado. En el presente caso, si bien los hechos que dieron lugar a la acción datan, presuntamente -dado que no se tiene certeza absoluta de la fecha exacta de la desaparición-, del 28 de junio de 2007, lo cierto es que contra el soldado Vargas Sáenz se inició ante la justicia penal militar un proceso por el delito de deserción1 -por el cual, inclusive, se le dictó orden de captura-2, del cual finalmente se le absolvió por sentencia dictada el 26 de febrero de 1 Obra en el proceso copia del expediente penal militar (fls. 127-266, c. 1), aportado por solicitud que realizara la parte actora en su demanda para que el Tribunal Administrativo de Caldas oficiara en ese sentido a la Fiscalía 18 Penal Militar, Octava Brigada, de Armenia - Quindío (oficio No. 3601 de fecha 28 de mayo de 2012, obrante a fl. 118, c. 1). 2 Fls. 198-202, c. 1. 20093 y ejecutoriada el 23 de marzo del mismo año4, en virtud de que se concluyó que no se estaba frente a una deserción sino, en cambio, frente a una desaparición. Luego, es dable pensar que hasta esa fecha, se presumía que el soldado podía aparecer en cualquier momento, dada su supuesta condición de desertor; pero, una vez se pronuncia la sentencia,

los familiares advierten que ya no pueden abrigar más esa esperanza. De todo lo anterior, es razonable concluir que la parte actora solo tuvo posibilidad de demandar por la desaparición del soldado a partir de la ejecutoria de la sentencia penal que descartó la posibilidad de la deserción; y, siendo así, contaba hasta el 24 de marzo de 2011 para interponer la acción de reparación directa. Habiéndolo hecho en fecha 23 de octubre de 20095, se colige que la acción se ejercitó oportunamente.

B. Los hechos probados De las pruebas recaudadas en el proceso, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

1. El señor Jefferson Vargas Sáenz se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en el momento de los hechos que nos ocupan (y desde el día 22 de abril de 2007) (f. 14 c. 1).

2. El soldado Vargas fue reportado como desaparecido el día 15 de agosto de 2007 (f. 11 c. 1), sin que se sepa hasta ahora de su paradero (f. 1-2, c. 2).

3. El soldado Vargas fue absuelto, en fecha 26 de febrero de 2009, por la propia justicia penal militar en el proceso No. 14116 que se le inició por el presunto delito de deserción, así [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: 3 Fls. 241-253, c. 1. 4 Fl. 262, c. 1. 5 La solicitud de conciliación se presentó el 27 de julio de 2009 y esta fue celebrada en

fecha 21 de septiembre del mismo año, oportunidad en la cual se declaró fallida (f. 18-19, c. 1). 6 Cfr. nota 1. Con base en estos parámetros normativos procede el despacho a analizar si en el caso sometido a consideración, están acreditados los presupuestos exigidos por el legislador, para proferir en contra del Soldado Regular, VARGAS SAENZ JEFFERSON sentencia condenatoria o si por el contrario debe ser absolutoria. Está establecido como presupuesto judicial que si una conducta es considerada hecho punible se requiere que esta sea típica, antijurídica y culpable, análisis que se debe realizar desde el aspecto no solo objetivo sino subjetivo al encontrarse proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Indica así el recaudo probatorio que de la presunta conducta del Soldado Regular, VARGAS SAENZ JEFFERSON no se tiene certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron ocurrencia, ya que ni siquiera se logra determinar en la investigación, la fecha en la cual el soldado salió de la unidad, la señora madre informa como fecha de ocurrencia al igual que el padre del soldado que los hechos tuvieron ocurrencia el 25 de junio de 2007, sin embargo en el informe se establece como fecha de salida del soldado el día veintiocho y no falta el suboficial como lo hace el C3 JAIME quien habla que la fecha de la salida del soldado fue antes del veintiocho ya que aun no les habían cancelado el sueldo, y toma como presunta