CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-2010-00203-01(47536)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: Privación de la libertad de la demandante quien fue sindicada de los delitos de extorsión y rebelión con sentencia absolutoria a favor de la demandante en aplicación del principio de in dubio pro reo ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se configuró. Por conversaciones telefónicas con supuestos milicianos del ELN y tener material subversivo en su residencia / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por culpa grave, por suministrar números telefónicos correspondientes a personas víctimas de extorsión [L]a Sala encuentra que el proceder de la accionante proporcionó elementos suficientes a la Fiscalía General de la Nación para iniciar una investigación penal que le permitiera determinar su conducta respecto de los punibles mencionados, debido a que las conversaciones telefónicas en clave sostenidas por la señora (...) con supuestos milicianos del ELN y el material subversivo decomisado en la diligencia de allanamiento a su residencia, dio a entender a la autoridad investigadora que se podía encontrar incursa en actividades al margen de la ley. (...) se evidenció que las comunicaciones efectuadas por la acusada se realizaron voluntariamente sin que existiera prueba alguna que indicara que lo hizo bajo fuerza o engaño; además, no obra ninguna justificación de las motivaciones de la aquí accionante para realizar y recibir llamadas de manera misteriosa. Por lo tanto, la demandante al proporcionar el número telefónico de víctimas de extorsión y al

almacenar documentación atinente al ELN en su lugar de habitación, asumió las consecuencias que tal proceder pudiera traerle. De lo cual, se vislumbra que ella podría estar relacionada tanto con las extorsiones que se estaban ejecutando como con la rebelión de la que se le acusaba. De conformidad con todo lo anterior, la Sala concluye que el hecho de que la demandante no pudiera explicar la aparición de sus abonados telefónicos en el registro de llamadas de presuntos milicianos del ELN, ni motivara su constante contacto con el presunto cabecilla del frente “María Helena Barón Gallardo” del ELN, junto con la circunstancia de no poner en conocimiento de las autoridades competentes que había suministrado números de personas víctimas de extorsión, demuestra que incumplió con sus deberes como ciudadana al no poner en conocimiento que el grupo subversivo quería conseguir algún tipo de beneficio con el número telefónico por ella aportado. (...) Todo lo anterior, revela para la Sala que la demandante actuó con culpa grave, pues su actuar fue negligente, omisivo e imprudente, al recibir llamadas de presuntos miembros del ELN, al suministrar números telefónicos correspondientes a personas víctimas de extorsión, al conservar en su residencia documentación perteneciente al grupo armado y al manifestar que prefería comunicarse por correo electrónico por considerarlo más seguro. (...) De esta manera, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, al considerar que el comportamiento desplegado por la señora (...) provocó que se iniciara una investigación en su contra para poder esclarecer la relación que tenía con el grupo

insurgente y los motivos por los cuales había tenido contacto con presuntos miembros del ELN, de manera que al momento de restringírsele la libertad a la aquí demandante, el ente acusador contaba con graves elementos que le indicaban que la investigada podía estar incursa en los delitos de extorsión y rebelión; por tanto, es claro que fue el proceder de la propia implicada el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo, con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 de 2016 numeral 2 y 3, 36146 de 2015 y 37100 de 2016. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 17001-23-31-000-2010-00203-01(47536)

Actor: MARIA LUISA NIÑO CORREDOR Y OTROS

Demandado: LA NACION - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Se revoca la sentencia que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada la culpa exclusiva de la víctima / Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad – Culpa exclusiva de la víctima.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia del 21 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 8 de julio de 20102 contra la Nación –Fiscalía General de la Nación, María Luisa Niño Corredor, actuando en calidad de víctima directa y en representación de su menor hijo Tsamani Leonardo Prado Niño, Anaya Carolina Moreno Niño, Ana Cecilia Corredor de Niño, Rigoberto Niño Corredor, Luis Francisco Niño

Corredor, Guillermo Niño Corredor, Carlos Arturo Niño Corredor y Gloria Hercilia Niño Corredor, a través de apoderado judicial, solicitaron que se declarara que la entidad demandada es responsable de los perjuicios a ellos ocasionados por el error judicial y la privación injusta de la libertad de la señora María Luisa Niño Corredor. En consecuencia, pidieron que se condene al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales se estimaron aproximadamente en treinta y nueve millones quinientos ocho mil seiscientos cuarenta y siete pesos ($39’.508.647) y setecientos veinte y un millones de pesos ($721’.000.000), respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 21 de abril de 2005, en la diligencia de allanamiento a la residencia de la señora María Luisa Niño Corredor y a través de interceptaciones telefónicas que se le hicieron con anterioridad, fue capturada por supuesta vinculación con la organización del ELN como miembro de la parte ideológica del frente “Martha Elena Barón Gallardo” y remitida a establecimiento carcelario.

1En cumplimiento a lo señalado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo con relación a: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso a esta Corporación.

2 Fl.1 del C.1 Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación Unidad Nacional contra el Terrorismo Despacho doce (12) en proveído del 4 de mayo de 20053 resolvió su situación jurídica profiriendo Resolución de Detención Preventiva en su contra como presunta infractora de los punibles de de rebelión y extorsión, sin derecho a excarcelación. Posteriormente el 14 de diciembre de 20054, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales calificó el mérito sumarial y resolvió acusarla junto con otros, como presunta responsable del concurso de hechos punibles de rebelión y extorsión, delitos contra los bienes jurídicos protegidos tales como el régimen constitucional y legal, y el patrimonio económico, por lo cual dispuso que debía continuar detenida. Así las cosas, a través de proveído del 16 de noviembre de 20065 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales absolvió a María Luisa Niño Corredor y dispuso su libertad provisional, con fundamento en el principio de IN DUBIO PRO REO. De manera que, contra la providencia que absolvió a la sindicada los apoderados de los señores Silvio Flórez Marín y William Solano Quintero, absueltos por el delito de Extorsión y condenados por el cargo de Rebelión, interpusieron recurso de apelación, el cual fue conocido y desatado por el Tribunal Superior de Manizales – Sala Penal, a través de providencia del 25 de marzo de 20086 en donde se confirmó el fallo apelado, el cual

quedó debidamente ejecutoriado el 14 de mayo de 2008. En ese orden de ideas, sostuvo el apoderado de la parte actora que su poderdante estuvo privada de su libertad desde el 21 de abril de 2005 hasta el 22 de noviembre del 2006, para un total de diecinueve (19) meses y un (1) día.

3. El trámite procesal Admitida la demanda por el Tribunal Administrativo de Caldas en auto de 2 de septiembre de 2010,7 y noticiado el demandado de la existencia del proceso, este le dio respuesta al 3 Fls. 46-80 C1 4 Fls. 81-124a C1 5 Fls. 124-157 C1 6 Fls. 158-179 C1 7 Fl. 206 C1 escrito demandatorio8, por medio del cual propuso la excepción de culpa exclusiva de un tercero y en escrito separado realizó denuncia del pleito a la NaciónPolicía Nacional 9.

Posteriormente, a través de proveído del 30 de agosto de 201110 el Tribunal resolvió negar la denuncia del pleito por considerar que se encontraba por fuera de la oportunidad legal para su formulación. Decretadas y practicadas las pruebas11, se corrió traslado para alegar de conclusión12, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandada - Fiscalía General de la Nación.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 21 de marzo de 201313, el Tribunal Administrativo de Caldas decidió declarar infundada la excepción de “Culpa Exclusiva de un Tercero” propuesta por la parte demandada y conceder parcialmente las súplicas de la demanda, con fundamento en las

consideraciones que se resumen así: En primer lugar, analizó la responsabilidad del Estado en el marco de la Constitución Política y de la Ley 270 de 1996, posteriormente, estudió, si la medida de detención preventiva se ajustó a la Ley 600 del 2000, norma vigente para la época de los hechos; del mismo modo, se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al régimen de responsabilidad aplicable en casos de privación injusta de la libertad. Bajo el mencionado postulado, el A quo calificó el actuar de la Fiscalía General de la Nación como inapropiado y desproporcional, ya que la privación de la libertad de la señora María Luisa fue injusta y no se produjo en cumplimiento de los requisitos mínimos para imponer la medida de aseguramiento, sumado a lo anterior, dicha medida no resultó idónea ante las dudas tan evidentes que habían en la comisión de los delitos por parte de la demandada, pues estableció “en cuanto al delito de extorsión que el autor no se logró individualizar debido a la mala diligencia investigativa de la Fiscalía, y respecto del delito de rebelión determinó que de las conversaciones interceptadas a la Señora Niño Corredor 8 Fl. 236-C1 9 Fls. 245-249 C1 10 Fls. 252-253 C1 11 Fls. 257-258 C1 12Fl. 268 C1 13 Fls. 2844-295 C.P. y del material documental que se encontró en su residencia solo se pudo evidenciar su tendencia a ideas izquierdistas o sindicalistas, lo cual no constituye delito en un Estado de

Derecho.” De esta misma manera, evaluó que la calificación del mérito sumarial no probó hechos contundentes que ameritaran la restricción del derecho fundamental de la libertad, ni acreditaban la responsabilidad de la procesada en la comisión de los delitos de extorsión y de rebelión, por lo cual la accionante en su criterio, no estaba en el deber jurídico de soportar la medida de detención preventiva, ya que la investigación realizada no arrojó pruebas determinantes que indicaran su compromiso en la comisión de los punibles mencionados, por lo que revolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como consecuencia de lo anterior, declaró administrativamente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la señora María Luisa Niño Corredor, por el lapso de 19 meses y 1 día, equivalentes a 571 días, entre el 21 de abril de 2005 hasta el 22 de noviembre de 2006, y la condenó a pagar: Por concepto de perjuicios morales para María Luisa Niño Corredor la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes; para cada uno de sus hijos y su progenitora, Tsamani Leonardo Prado Niño, Anaya Carolina Moreno Niño, y Doña Cecilia Corredor la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y para cada uno de sus hermanos la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, Rigoberto Niño Corredor, Luis Francisco Niño Corredor, Guillermo Niño Corredor, Carlos Arturo Niño Corredor y Gloria Hercilia Niño Corredor. Por cuanto a los perjuicios materiales a favor de la demandante ordenó por

concepto de lucro cesante el reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a los salarios mensuales y prestaciones sociales legales dejados de percibir entre el 21 de abril de 2005 y el 22 de noviembre de 2006, los cuales deberán ser indexados en la forma y con base en la formula indicada en la parte motiva de la providencia.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandada14, quien de manera oportuna presentó y sustentó el recurso, así: 14 Fl. 399-197 CP Argumentó el apoderado de la Fiscalía General de la Nación, que erró el Tribunal de primera instancia al reconocer perjuicios por la privación de la libertad de la señora María Luisa Niño Corredor, ya que en su criterio la conducta de la demandada no cumplió los supuestos esenciales que permiten estructurar una responsabilidad patrimonial en cabeza de la misma, por cuanto al proferirse la medida de aseguramiento existían serios elementos probatorios que fundamentaban el ejercicio de la acción penal en contra de la accionante.

Por esta razón, consideró el apelante que la medida de aseguramiento de detención preventiva se impuso dentro del marco de la Ley 600 de 2000 por lo cual fue justa y proporcionada, adujo además, que “pretender que cada vez que se precluye o se absuelve a un sindicado de un delito se compromete la responsabilidad patrimonial del Estado conllevaría a la denegación misma de la justicia y un flagrante desconocimiento de la potestad punitiva que tiene el Estado”. Por tanto, no se debió predicar como injusta la privación de la libertad de la señora María Luisa Niño Corredor como se estableció el fallo

apelado. Finalmente, en caso tal de que no acojan los argumentos citados eximentes de responsabilidad, la demandada solicitó que se disminuya lo impuesto por concepto de perjuicio moral en primera instancia, por considerarlo excesivo, en razón a la proporción de tiempo que estuvo privada de la libertad la hoy demandante.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público a través de concepto allegado el 13 de septiembre de 201315, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: Considera la vista pública que del material probatorio obrante en el expediente, es dable concluir que se privó injustamente de la libertad a la señora María Luisa Niño Corredor, pues operó el título de responsabilidad objetiva por falta de pruebas suficientes para endilgar compromiso penal a la accionante, circunstancia que evidencia la existencia de responsabilidad por parte de la Fiscalía General de la Nación en la privación de la libertad de que fue objeto la demandante. 15 Fls. 460-473 C.P.

Finalmente, con relación al daño irrogado por concepto de perjuicio moral observó que debería calificarse como de mediana magnitud y estimó pertinente mantener lo impuesto en la primera instancia. Por su parte, con respecto a la tasación de perjuicios materiales el apelante único no formuló ningún cuestionamiento por lo cual el Ministerio Publico no encontró razón para revisarla. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”16, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes María Luisa Niño Corredor, en su condición de privada de la libertad, y en representación de su menor hijo Tsamani Leonardo Prado Niño, Anaya Carolina Moreno Niño (hija), Ana Cecilia Corredor de Niño (madre), Rigoberto Niño Corredor (hermano), Luis Francisco Niño Corredor (hermano), Guillermo Niño Corredor (hermano), Carlos Arturo Niño Corredor (hermano) y Gloria Hercilia Niño Corredor (hermana), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, 16 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200117, y se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo18. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez19. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación20. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante 17 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación

de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 18 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 19 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 20 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. providencia que quedó ejecutoriada el 14 de mayo de 2008, es decir que el plazo de los dos años para interponer la acción se vencía el 15 de mayo de 2010, pese a ello este día fue inhábil razón por la que el término culminaba el 18 de mayo del mismo año por ser el siguiente día hábil. No obstante, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 19 de enero de 201021, esto es, faltándole tres meses y veintinueve días para que se cumpliera el término de caducidad, diligencia que se declaró fallida el 16 de abril del mismo año. Es decir, que la caducidad quedó suspendida por el término de dos (2) meses y veintisiete (27) días lo que quiere decir, que el 17 de abril de 2010 se reanudó el plazo con el que

contaban los accionantes para iniciar la acción de reparación directa, no obstante, dado que el mismo no fue día hábil, el término de vencimiento se corrió al siguiente día hábil que fue el 19 de abril del 2010, fecha a la cual debe sumarse el tiempo que le restaba al actor para interponer la demanda, esto es, tres meses y veintinueve días, de manera que, hasta el 17 de agosto de 2010, se encontraban habilitados los demandantes para ejercer la acción de reparación directa y como esta se interpuso el 8 de julio de 2010, fue presentada dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 21 Fl. 202 C.1 El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él

no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”22. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo23 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión

de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 22 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 23 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial24. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”25. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”26 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, Expediente: 10923. 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, Expediente: 8666. 414 del Código de Procedimiento Penal,27-28 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por

esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”29. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. 27 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: det