CE-SECCION TERCERA-17001-23-31-000-2012-00098-02(52537)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Recurso de súplica. Confirma auto mediante el cual se resolvió la solicitud de pruebas en segunda instancia / RECURSO DE SUPLICA - Normatividad. Procedencia. Oportunidad A efectos de resolver el presente asunto, se debe precisar la procedencia y oportunidad del recurso de súplica contemplado en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo el cual manifiesta lo siguiente: “El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente.” Con base en ello, es de tener en cuenta que el recurso ordinario de súplica, únicamente procede frente a los autos interlocutorios dictados por el ponente; y en lo que concierne a la oportunidad para su interposición dicha regla prescribe que “este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda”. De esta manera, vale decir que el de súplica se instituye como un recurso judicial tendiente a controvertir la decisión interlocutoria dictada por el Ponente, siendo esta la razón por la cual, la Sala dual, con exclusión de quien dictó la decisión, es la competente para conocer del mismo. Por tanto, no es procedente que por conducto del mismo se pretenda que la Sala dual (en el caso de las Subsecciones) socave la competencia del ponente para dictar las decisiones de trámite e instructoras del proceso judicial, ya que no se instituye como una instancia u oportunidad alternativa a la del ponente para decidir las cuestiones

procesales que sobrevengan al proceso; recuérdese, por último, que el recurso ordinario de súplica persigue como finalidades el obtener que la decisión impugnada sea modificada o revocada por la sala dual. (...) El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Así las cosas la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el

artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (...) Con base en lo anterior, en el caso en cuestión se observa que las pruebas solicitadas en segunda instancia no se enmarca dentro de ningún supuesto del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no se acredita con alguno de estos medios probatorios la incidencia de aquellos en algún cambio sustancial del proceso. Para efecto de tener en cuenta la solicitud probatoria realizada por la parte demandante, es menester precisar que la oportunidad procesal con que cuenta dicha parte, en segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, es el término de ejecutoria del auto que admite el recurso. Es necesario en este punto tener en cuenta que el auto admisorio del recurso es de 25 de noviembre de 2014 y que la solicitud probatoria fue elevada en segunda instancia el 23 de febrero de 2015. Teniéndose que en esta instancia no puede el apoderado de la parte actora allegar dichos documentos con la finalidad de reabrir la etapa probatoria puesto que el término procesal para tal fin está claramente precluído.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 212

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 17001-23-31-000-2012-00098-02(52537)

Actor: MARIA ESPERANZA HERNANDEZ OSPINA

Demandado: EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS S.A.-

EMPOCALDAS S.A. E.S.P.

Referencia ACCION DE REPARACION DIRECTA (AUTO) Corresponde a la Sala Dual decidir el recurso de súplica formulado por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 24 de marzo de 2015 proferido por el Despacho de la Consejera Ponente Olga Mélida Valle de De la Hoz (E), mediante el cual se resolvió la solicitud de pruebas en segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- En escrito presentado el 9 de agosto de 2012, la señora María Hernández Ospina, mediante apoderado judicial, interpuso medio de control de reparación directa contra la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas S.A.- EMPOCALDAS S.A. E.S.P., con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: DECLARAR que la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas S.A. EMPOCALDAS S.A. E.S.P. viene causando daño antijurídico a la demandante MARIA ESPERANZA HERNANDEZ OSPINA, propietaria del establecimiento de comercio La Melissa, por incurrir en negligencia y permitir, desde el año 1.999, que los tanques de almacenamiento de agua que esa empresa tiene instalados en los alrededores del establecimiento de comercio, ubicado en jurisdicción del municipio de La Dorada, generen desbordamiento del líquido y la tubería de conducción ofrezca rupturas por falta de mantenimiento, provocando inundación,

filtración, humedad y como consecuencia cuantiosos daños tanto a la propiedad privada así como al pavimento de la vía principal ubicado al frente de las instalaciones del establecimiento comercial.

SEGUNDA: DECLARAR que a la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas S.A.

EMPOCALDAS S.A. E.S.P. le es imputable la responsabilidad patrimonial por el daño antijurídico causado al establecimiento de Comercio La Melissa, y a la propiedad particular de la demandante MARIA ESPERANZA HERNANDEZ

OSPINA.

TERCERA: CONDENAR a la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas S.A.

EMPOCALDAS S.A. E.S.P. a pagar a la demandante MARIA ESPERANZA HERNANDEZ OSPINA la cantidad de SIETE MIL CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETESCIENTOS (sic) SEIS MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS ($7.056’706.912), por su condición de propietaria del establecimiento de comercio La Melisa, según la cuantía determinada en la experticia practicada a instancias del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, o la suma que resulte demostrada en el desarrollo del proceso, para reparar el daño patrimonial.

CUARTA: DISPONER que la suma de $7.056’706.912 sea actualizada desde el día 27 de julio de 2010, fecha en la cual se cuantificó el daño patrimonial, tomando como base en el Índice de Precios al Consumidor del mes de julio de 2.010 como Índice inicial, y el que corresponda al mes y año en el cual se profiera

la sentencia, como Índice final, según lo prevé el artículo 187 de la ley 1437 de 2.011, Nuevo Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTA: CONDENAR en costas a la parte demandada, incluyendo las agencias en derecho que a la fecha de presentación de la demanda se han causado y las que en el curso del proceso se causen.” Como fundamento de las pretensiones la parte actora expuso los siguientes

hechos (Fls. 5 a 9, C.1) que se resumen así:

1. Desde hace más de 20 años la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas S.A.- EMPOCALDAS S.A. E.S.P., instaló tanques elevados de almacenamiento de agua en el sector adyacente al predio en el que funciona el establecimiento de

comercio La Melissa, ubicado en la calle 11 con carrera 15 del municipio de La Dorada.

2. Desde el año 1999 en los tanques de almacenamiento de propiedad de la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas S.A.- EMPOCALDAS S.A. E.S.P., se presentan desbordamientos de agua y la tubería que conduce el líquido tiene filtraciones que afectan los terrenos de propiedad de la señora Hernández Ospina. Tal situación ha generado no solo el debilitamiento en los pavimentos sino que ha impedido a la propietaria del predio y del establecimiento de comercio realizar obras de expansión y mejoramiento de la infraestructura.

3. La señora Esperanza Hernández Ospina lleva 12 años elevando requerimientos y derechos de petición al Representante Legal de EMPOCALDAS S.A. E.S.P., sin que, hasta la fecha de presentación de la demanda, haya obtenido una respuesta satisfactoria que ponga fin al desbordamiento de agua, ni

se corrija la filtración de la tubería o se solucione el tema de la inundación de los terrenos.

4. Ante la magnitud del daño patrimonial causado a la parte actora, se hizo necesario preconstituir la prueba del daño con el fin de evaluar los alcances reales del mismo, razón por la que ante el Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Manizales se solicitó una inspección judicial con intervención de perito con la presencia de EMPOCALDAS S.A. E.S.P.

5. Mediante auto de 9 de abril de 2010, el Juzgado Tercero de Descongestión negó la práctica de la prueba solicitada y en su lugar ordenó la realización de un dictamen pericial, designando para tal fin al Ingeniero civil Bernardo Calderón

Salazar.

6. El perito mediante documento radicado ante el Juzgado de Descongestión el 18 de junio de 2010 rindió experticia en la que resaltó el mal estado de las estructuras que conforman el conjunto de tanques de alimentación como resultado del pésimo mantenimiento. Estableció que el valor total de los daños ascendía a la cifra de $9.850’870.155.

7. Frente a las aclaraciones y complementaciones solicitadas por EMPOCALDAS S.A. E.S.P., el perito en documento de 27 de julio de 2010, presentó ante el juez las siguientes conclusiones respecto a los daños causados:

Lucro Cesante: $3.805’120.044

Daño Emergente: $3’221’796.660

Inversión obras: $ 15’015.581

Lucro Cesante: $ 14’774.627

TOTAL $7.056’.706.912

2. En sentencia de 1 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se probó el daño antijurídico alegado por el demandante. Precisó: “Según lo discurrido hasta el momento, considera el Tribunal Administrativo de Caldas que en el presente caso no se probó el primer elemento de la responsabilidad del Estado, el daño antijurídico, lo que hace imposible continuar con el análisis de la falla del servicio y el nexo causal, ya que la demandante no probó, cómo y en qué forma, las anegaciones en el terreno le causaron un detrimento a su patrimonio, pues no existe una situación concreta o tangible que permitan inferir razonablemente que alguna ventaja o ganancia que aspiraba razonablemente captar, va a dejar de ingresar a su haber”. (Fl. 886, C. Ppal.). 3.- El 11 de septiembre de 2014, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia. Solicitó revocarla con fundamento en que el Tribunal de instancia erró en la apreciación probatoria, porque no tuvo en cuenta algunas pruebas aportadas que acreditan la configuración del daño antijurídico alegado. Asimismo, sostuvo que la sentencia, además de incongruente, desconoce lo establecido por el Consejo de Estado, en el auto de 24 de abril de 2013, que revocó el auto que rechazó la demanda del presente proceso. 4.- El 23 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Caldas concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto (Fl. 900, C. Ppal.).

5.- El 28 de octubre de 2014 la parte demandante allegó al proceso 2 Cds, que contienen videos de los derramamientos de agua, acaecida los días 25, 26 y 27 de septiembre de esta anualidad, así como un recorte del periódico regional “Extra”, de La Dorada, Caldas, del día 27 de septiembre de 2014, que da cuenta de dichos derramamientos de agua. 6.- Mediante proveído de 25 de noviembre de 2014 se admitió el recurso de apelación interpuesto y ordenó tener como pruebas las aportadas por la parte demandante en el escrito de 28 de octubre de 2014, con el valor que en derecho corresponda (Fl. 920, C. Ppal.). 7.- Por auto de 2 de febrero de 2015 esta Corporación corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto si a bien lo tuviere. 8.- Mediante escrito de 17 de febrero la parte actora presentó sus alegatos reafirmando sus pretensiones y solicitó tener por demostrado, con las pruebas periciales aportadas al proceso y que fueron ordenadas en el curso de la actuación, que el daño patrimonial causado a la demandante María Esperanza Hernández Ospina fue determinado en cuantía de $9.211.088.000.oo (Nueve Mil Doscientos Once Millones Ochenta y Ocho Mil pesos M/cte.), sin que al practicarse tales experticias se haya aducido, por ninguno de los sujetos intervinientes, que la demanda no demostró la existencia de un proyecto empresarial, agrícola o industrial sobre esa franja de terreno.

Además alegó que todas las pruebas que demuestran el daño fueron practicadas en presencia de la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas S.A.- EMPOCALDAS S.A. E.S.P, sin que en ningún momento la parte demandada haya objeto o expresado no estar de acuerdo con lo allí consignado (Fl. 935, C.Ppal.). 9.- En escrito de 23 de febrero de 2015, con el fin de que se incorporen al expediente, la parte demandante, adjuntó un video filmado, en presencia de empleados de Empocaldas S.A. E.S.P, el día 11 de febrero de 2015, para corroborar que la situación en la que se encuentra el predio La Melissa desde hace más de quince años continúa presentándose. Igualmente presenta copia de una carta firmada por el Gerente General y el Jefe del Departamento Operación y mantenimiento de la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas S.A.- EMPOCALDAS S.A. E.S.P EMPOCALDAS S.A. en la que manifestaron que: “Al momento de ingresar al predio, pudieron observar que se presentaba un rebose de los tanques. Al indagar por su origen, manifestó el Inspector de Redes Señor, Jaime Moreno, que se había producido un cierre abrupto de emergencia de una válvula en la red de distribución, por la ruptura de un empalme del tubo matriz de acueducto de 12”, por lo cual, los tanques subieron de nivel rápidamente y rebosaron. (…) Es nuestro mayor interés como lo hemos mencionado en varias ocasiones, dar solución definitiva a la problemática que allí existe, eso sí, reiterando que

debemos contar con su muy valiosa colaboración permitiéndonos el acceso respectivo, a fin de desplazar nuestro personal técnico con su equipos y accesorios”. Igualmente adjuntó comunicación de 20 de febrero de 2015, dirigida a la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas S.A.- EMPOCALDAS S.A. E.S.P firmada por la señora Esperanza Hernández Ospina en la que les reitera su disponibilidad para que la empresa pueda entrar al predio La Melissa. 10.- Mediante proveído de 24 de marzo de 2015, esta Corporación negó la anterior solicitud al considerar que, al tenor del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta petición resulta extemporánea puesto que la oportunidad para solicitar pruebas se reduce al término de ejecutoria del auto que admite el recurso. 11.- Contra lo así decidido la parte demandante interpuso recurso de reposición con el fin de tener los registros aportados como prueba en el presente proceso y en su defecto que los mismos sean incorporados al proceso como pruebas de oficio. 12.- Mediante auto de 27 de abril de 2015, el Despacho de la Magistrada Ponente Olga Melida Valle de De la Hoz (E) desató el recurso interpuesto rechazándolo por improcedente, pero en aplicación del principio contenido en el artículo 228 de la Constitución Política, esto es, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el Despacho readecuó el trámite al del recurso ordinario de súplica para que se desate el medio de impugnación pertinente en contra de la mencionada providencia recurrida. 13.- Mediante auto del 19 de mayo de 2015, este Despacho explicó las razones

por las cuales no era posible resolver el recurso, pues se puso de presente la imposibilidad de alcanzar la mayoría requerida. 14.- En audiencia de sorteo de Conjueces del 17 de junio de 2015 se seleccionó un Conjuez para resolver el sub judice. 15.- Teniendo en cuenta que el pasado 21 de julio de 2015 mediante decisión de la Sala Plena de esta Corporación, se eligió como nuevo consejero al Doctor Guillermo Sánchez Luque, sin embargo se evidencia que como el proceso correspondía en efecto al Despacho del Consejero antecesor del Dr. Sánchez Luque, se consideró que se requería de conjuez, para resolver lo concerniente en este proceso. 16.- Por ende, el 18 de abril de 2016, se designó en audiencia pública de selección de conjueces al Dr. Arturo Sanabria Gómez. CONSIDERACIONES 1.- A efectos de resolver el presente asunto, se debe precisar la procedencia y oportunidad del recurso de súplica contemplado en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo el cual manifiesta lo siguiente: “El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente.” Con base en ello, es de tener en cuenta que el recurso ordinario de súplica, únicamente procede frente a los autos interlocutorios dictados por el ponente; y en lo que concierne a la oportunidad para su interposición dicha regla prescribe que “este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda”.

De esta manera, vale decir que el de súplica se instituye como un recurso judicial tendiente a controvertir la decisión interlocutoria dictada por el Ponente, siendo esta la razón por la cual, la Sala dual, con exclusión de quien dictó la decisión, es la competente para conocer del mismo. Por tanto, no es procedente que por conducto del mismo se pretenda que la Sala dual (en el caso de las Subsecciones) socave la competencia del ponente para dictar las decisiones de trámite e instructoras del proceso judicial, ya que no se instituye como una instancia u oportunidad alternativa a la del ponente para decidir las cuestiones procesales que sobrevengan al proceso; recuérdese, por último, que el recurso ordinario de súplica persigue como finalidades el obtener que la decisión impugnada sea modificada o revocada por la sala dual. 2.- El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia,

pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Así las cosas la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para sean tenidas en cuenta y valoradas – posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente

tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el aquo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia. En suma, se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente. 3.- Con base en lo anterior, en el caso en cuestión se observa que las pruebas solicitadas en segunda instancia no se enmarca dentro de ningún supuesto del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no se acredita con alguno de estos medios probatorios la incidencia de aquellos en algún cambio sustancial del proceso. Para efecto de tener en cuenta la solicitud probatoria realizada por la parte demandante, es menester precisar que la oportunidad procesal con que cuenta dicha parte, en segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, es el término de ejecutoria del auto que admite el recurso. Es necesario en este punto tener en cuenta que el auto admisorio del recurso es de 25 de noviembre de 2014 y que la solicitud probatoria fue elevada en segunda instancia el 23 de febrero de 2015. Teniéndose que en esta instancia no puede el

apoderado de la parte actora allegar dichos documentos con la finalidad de reabrir la etapa probatoria puesto que el término procesal para tal fin está claramente precluído. En mérito de lo expuesto la Sala Dual de la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 24 de marzo de 2015 proferido por esta Corporación.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Despacho de turno para lo de su competencia, una vez en firme esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ARTURO SANABRIA GÓMEZ JAIME ORLANDO SANTOFIMIO

GAMBOA