CE-SECCION TERCERA-18001-23-31-000-2000-00233-01(30045)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

AUTO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / APELACIÓN DEL AUTO / COMPETENCIA FUNCIONAL / DOBLE INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército) frente al auto que denegó el decreto de pruebas dentro del trámite de objeción por error grave al dictamen pericial, por estimarlas innecesarias, inconducentes e impertinentes.

IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL /

IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN

PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTROVERSIA A LA

PRUEBA PERICIAL / CARACTERÍSTICAS DEL DICTAMEN PERICIAL /

INCONDUCENCIA DE LA PRUEBA / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN

PERICIAL / PRUEBA PERICIAL / PRUEBA PERICIAL EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL / PERTINENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / INSPECCIÓN JUDICIAL La peritación es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial, a ruego de las partes o de oficio por el juez, realizada por personas distintas de las partes del juicio y especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministran al juez elemento o

elementos probatorios para la formación de su convencimiento. Sobre la prueba de dictamen pericial y otras, el artículo 168 del C. C. A. permite acudir al Código de procedimiento Civil (…) Las pruebas que solicitó la Nación con la finalidad de probar su afirmación de que el dictamen contiene error grave, no pueden decretarse, como bien lo concluyó el Tribunal. En primer lugar, la realización de una inspección judicial es inconducente para la demostración de “error grave” a un dictamen pericial, porque la inspección judicial no tiene por objeto la verificación de puntos técnicos, científicos o artísticos, sino la verificación de hechos no técnicos, ni científicos ni artísticos (art. 244 del C. P. C). Por otra parte, tal como lo observó el Tribunal, la Nación no pretende probar un error grave al dictamen pericial, sino aprovechar la oportunidad procesal para pedir la práctica de una inspección por cuanto no asistió a la que se practicó en el proceso a ruego de la parte actora (…) [L]a solicitud de práctica de prueba documental para allegar las declaraciones de renta de los demandantes y de otros años anteriores y los demás documentos contables y los libros de contabilidad que debe llevar toda empresa, es notoriamente improcedente para demostrar un posible error grave a un dictamen pericial, debido a que los hechos que buscan probarse con esos medios de prueba no son errores graves a un dictamen pericial, sino que son otros hechos procesales, como son: las declaraciones de renta de los demandantes, su contabilidad y sus asientos. Por tanto, como se ve, el demandado pretende probar hechos respecto de los cuales no hizo solicitud en la contestación de la demanda.

En tercer lugar, la solicitud de práctica de nuevo dictamen pericial para establecer un posible error grave de otra experticia, no se fundamenta en la verificación de un hecho científico, técnico o artístico que pueda atacar las conclusiones de la experticia, por yerro en la naturaleza de las cosas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 233 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 244 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil cinco (2005) Radicación número: 18001-23-31-000-2000-00233-01(30045)

Actor: CARLOS MARIO VALENCIA RINCÓN Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación frente al auto que dictó el Tribunal Administrativo del Caquetá el 13 e octubre de 2004, mediante el cual decidió: ‘PRIMERO. Rechazar por innecesarias, inconducentes e impertinentes las pruebas solicitadas por el objetante, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. En firme el presente auto, continúese el trámite correspondiente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia’ (fol. 161 c. ppal).

II. ANTECEDENTES:

A. Los señores Carlos Mario Valencia Rincón y Laura Patricia López Henao quienes actúan en nombre propio y en representación de los menores Laura Valencia López, Sofía Valencia López, Carlos Mario Valencia Vargas, Valeria Valencia Rengifo y Juan Pablo Valencia Rengifo, demandaron en ejercicio de la acción de reparación directa a la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) para que se le declare responsable por los daños causados con el allanamiento ilegal, uso y ocupación del inmueble ubicado en la Vereda de Guamales (San Vicente del Caguán, Caquetá) de propiedad de los demandantes y la pérdida y destrucción de los bienes que estaban dentro del inmueble y, en consecuencia, se les condene a indemnizar los perjuicios materiales y morales y a pagar las costas del proceso (fols. 4 a 26 c. 1).

B. Luego de la contestación de la demanda, el Tribunal abrió el proceso a pruebas y decretó, entre otras, la práctica de una inspección judicial con intervención de peritos para determinar el mantenimiento y producción del inmueble (empresas agrícola, ganadera, maderera y criadero de cebú así como la casa de habitación), y para avaluar las pérdidas y daños ocasionados a la parte actora (fols. 22 y 44 a 45 c. ppal).

C. Los auxiliares de la justicia concluyeron que sí se les ocasionaron daños materiales a la parte demandante con la acción violenta de personas inescrupulosas y, en consecuencia, en caso de un eventual fallo condenatorio, se les debe reconocer e indemnizar por concepto de daño emergente y lucro cesante,

más intereses a noviembre de 2003, la suma de $5.591104.225,oo a razón de los siguientes valores: ) $1.770’809.800,oo por daño emergente; ) $1.552’074.140,oo por lucro cesante por la maquinaria; ) $538674.760,oo daños causados a la vivienda; ) $959002.211,oo por daños materiales causados en producción ganadera; ) $198051.477,oo por daños al cultivo y producción de plátano; ) $479882.368,oo por daños a cultivo y producción de maíz; ) $67 713.195,oo por daños a cultivo y producción de yuca y; ) $24896.273,oo por daños a cultivo y producción de yuca, para llegar a esa conclusión se analizaron las pruebas y declaraciones suministradas en el proceso se corroboró la actividad del demandante y el hecho generador de ingresos de la hacienda; que para la elaboración del dictamen pericial contó con la ayuda de profesionales de diversas ramas como: ingeniero arquitecto, mecánico de maquinaria pesada, cultivadores de productos de maíz y caña entre otros (fols. 1 a 155 c. 5).

D. Dentro del término de traslado del dictamen, la Nación objetó el dictamen por error grave y para ello solicitó la realización de una nueva inspección judicial con intervención de nuevos peritos; la práctica de prueba documental para allegar las declaraciones de renta de los demandantes y de otros años anteriores y los demás documentos contables y los libros de contabilidad que debe llevar toda empresa; y agregó: ‘( ) como quiera que los señores peritos han incurrido en un error grave

en la elaboración del dictamen pericial puesto que carece de sustento jurídico que le dé piso legal a su estudio analítico al tomar como pruebas una serie de documentos que no tienen validez. () se puede observar con facilidad que los documentos aportados al proceso y que sirvieron de base para el dictamen en comento, adolecen de un error craso, cual es la FALTA DE FIRMA de persona idónea, que en el presente caso sería de un contador público y del representante legal de la empresa () solicito en concreto para el caso que nos ocupa, que se realice un nuevo dictamen pericial con la intervención de nuevos peritos, conforme a lo previsto en la ley para tal fin, por considerar que el dictamen rendido adolece de error grave en su contenido, al no estar sustentado n documentos contables ajustados a la ley que rige esta materia, como es el caso de los libros de contabilidad respectivos, los balances generales de los años que precedieron los hechos que original la litis, el libro de inventarios, etc., y en general los que le den respaldo y credibilidad a los estudios y resultados de un dictamen con las formalidades de la ley (fols. 128 a 133 y 139 a 144 c. 1).

E. El Tribunal al resolver la petición de pruebas de la Nación dentro del trámite de objeción al dictamen pericial las negó por innecesarias, inconducentes e impertinentes y ordenó continuar el trámite correspondiente (fols. 159 a 161 c. ppal).

F. La Nación apeló esa decisión porque estima que las pruebas que pidió son indispensables, pues sin éstas la estructura del concepto emitido por los

peritos, se derrumba, lo cual indica que su estudio se constituyó sobre la nada, en forma subjetiva y contrario a derecho; alega que tales medios de convicción que pide que se decreten buscan dar piso jurídico legal al dictamen rendido e intentan demostrar el error grave de que adolece otra prueba (fols. 162 a 164 c. ppal).

G. Concedido el recurso y una vez admitido por el Consejo de Estado el día 27 de junio de 2005, se puso a disposición de la parte contraria el memorial que lo contiene, pero se guardó silencio (fol. 176 c. ppal).

Para resolver se hacen las siguientes

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la Nación

(Ministerio de Defensa, Ejército) frente al auto que denegó el decreto de pruebas dentro del trámite de objeción por error grave al dictamen pericial, por estimarlas innecesarias, inconducentes e impertinentes.

A. La Sala confirmará el auto recurrido porque las pruebas que se pidieron dentro del trámite de objeción por error grave del dictamen pericial pretenden demostrar hechos distintos del error grave e intentan revivir la etapa procesal de pruebas, tal como lo manifestó el A Quo.

B. La peritación es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial, a ruego de las partes o de oficio por el juez, realizada por personas distintas de las partes del juicio y especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministran al juez elemento o elementos probatorios para la formación de su convencimiento1.

Sobre la prueba de dictamen pericial y otras, el artículo 168 del C. C. A. permite acudir al Código de procedimiento Civil; y este estatuto dispone lo siguiente frente a tal medio de prueba: ‘ARTÍCULO 233. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuando exista otro que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión ( )’. En cuanto a la contradicción de la experticia la ley le otorga la posibilidad a las partes para pedir su complemento o aclaración y/o para objetarlo por error grave: ‘ARTÍCULO 238 del C. P. C. PARA LA CONTRADICCIÓN DE LA

PERICIA SE PROCEDERÁ ASÍ:

1. Del dictamen pericial se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemento o aclare, u objetarlo por error grave.

2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días.

3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del

dictamen , y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquellas, si fueren ordenadas.

4. De la aclaración o complementación ( )

5. En el escrito de objeción se precisará el error y ser pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare’.

C. Las pruebas que solicitó la Nación con la finalidad de probar su afirmación de que el dictamen contiene error grave, no pueden decretarse, como bien lo concluyó el Tribunal. 1 Devis Echandía Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial, pág 277. Tomo Segundo. Quinta

Edición. Editorial Temis.

1. En primer lugar, la realización de una inspección judicial es inconducente para la demostración de “error grave” a un dictamen pericial, porque la inspección judicial no tiene por objeto la verificación de puntos técnicos, científicos o artísticos, sino la verificación de hechos no técnicos, ni científicos ni artísticos (art. 244 del C. P. C). Por otra parte, tal como lo observó el Tribunal, la Nación no pretende probar un error grave al dictamen pericial, sino aprovechar la oportunidad procesal para pedir la práctica de una inspección por cuanto no asistió

a la que se practicó en el proceso a ruego de la parte actora (fols. 22 c. 1 y 197 a 200 c. 2).

En efecto: La solicitud de la inspección judicial que efectuó el demandante pidió, que ‘1.- ORDENE, señor magistrado, que se adelante una INSPECCIÓN JUDICIAL, sobre la hacienda ’El Paraíso’, Vereda de Guamales, Jurisdicción del Municipio de San Vicente del Caguán, (Caquetá) con intervención de peritos avaluadores, para que además de dictaminar sobre el estado en que quedó la hacienda y se encuentra actualmente y sus empresas agrícola, ganadera, maderera, y criadero de cebú, y la casa de habitación, presenten un avalúo pericial de las pérdidas y daños sufridos por los hechos demandados, con base en los inventarios confeccionados y que hacen parte de este proceso, por cuanto los que existían al momento del allanamiento fueron quemados por el mismo Ejército (fol. 22 c. 1)’. (negrillas fuera del texto).

La práctica de dicha inspección, inicialmente se aplazó por cuestiones de orden público, y sólo se pudo efectuar en los días 26 y 27 de junio de 2003 con intervención del juez, los peritos y la parte actora debidamente representada; pero la Nación no asistió. El A Quo realizó un reconocimiento de la hacienda y luego concedió la palabra a la parte demandante quien, a través de su apoderado, solicitó se concediera término a los peritos para rendir su dictamen y se decretaran unos testimonios, así quedó demostrado en el acta obrante a folios 197 a 200 del

cuaderno No. 2.

2. En segundo lugar, la solicitud de práctica de prueba documental para allegar las declaraciones de renta de los demandantes y de otros años anteriores y los demás documentos contables y los libros de contabilidad que debe llevar toda empresa, es notoriamente improcedente para demostrar un posible error grave a un dictamen pericial, debido a que los hechos que buscan probarse con esos medios de prueba no son ERRORES GRAVES a un dictamen pericial, sino que son otros hechos procesales, como son: las declaraciones de renta de los demandantes, su contabilidad y sus asientos. Por tanto, como se ve, el demandado pretende probar hechos respecto de los cuales no hizo solicitud en la contestación de la demanda.

3. En tercer lugar, la solicitud de práctica de nuevo dictamen pericial para establecer un posible error grave de otra experticia, no se fundamenta en la verificación de un hecho científico, técnico o artístico que pueda atacar las conclusiones de la experticia, por yerro en la naturaleza de las cosas. En efecto: la Nación al formular la objeción la motiva en la falta de fundamento del dictamen pericial y en la carencia de firma de unos documentos, al decir: ‘( ) como quiera que los señores peritos han incurrido en un error grave en la elaboración del dictamen pericial puesto que carece de sustento jurídico que le dé piso legal a su estudio analítico al tomar como pruebas una serie de documentos que no tienen validez ... se puede observar con facilidad que los documentos aportados al proceso y que sirvieron de base para el dictamen en comento, adolecen de un error craso, cual es la FALTA DE FIRMA de persona idónea, que en el presente caso sería de un contador público y del representante legal de la empresa

() solicito en concreto para el caso que nos ocupa, que se realice un nuevo dictamen pericial con la intervención de nuevos peritos, conforme a lo previsto en la ley para tal fin, por considerar que el dictamen rendido adolece de error grave en su contenido, al no estar sustentado n documentos contables ajustados a la ley que rige esta materia, como es el caso de los libros de contabilidad respectivos, los balances generales de los años que precedieron los hechos que original la litis, el libro de inventarios, etc., y en general los que le den respaldo y credibilidad a los estudios y resultados de un dictamen con las formalidades de la ley (fols. 128 a 133 y 139 a 144 c. 1) Por lo expuesto, se RESUELVE: CONFÍRMASE el auto proferido el día 13 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Caquetá.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra