CE-SECCION TERCERA-18001-23-31-000-2002-00410-01(46938)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declara probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAComportamiento gravemente culposo del sindicado [E]n la investigación penal se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues fue capturado en su domicilio donde se encontraron estupefacientes, por lo que su accionar representó evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos. Ante la situación generada por la propia víctima, a la Policía y al ente investigador no les era exigible una conducta diferente que la de registrar el inmueble, detener a (...) y ordenar la medida restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios recolectados, que sugerían su participación en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la parte demandada. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 18001-23-31-000-2002-00410-01(46938)

Actor: LUIS ANÍBAL PEÑA SANDOVAL Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes.

APELACIÓN ADHESIVA-Se resuelve todo lo que sea desfavorable a ambas partes. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN-No la ostenta la Rama Judicial porque el proceso no llegó a juicio. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Comportamiento en el lugar de los hechos. La Sala de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada NaciónFiscalía General de la Nación y la apelación adhesiva de la parte demandante contra la sentencia del 27 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y se decretó la preclusión porque el hecho no existió. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 11 de diciembre de 2002, Luis Aníbal Peña Sandoval y Flor Edith Rojas Valderrama, en su nombre y en representación de los menores Luis Aníbal, Jhon Edinson y Diego Alejandro Peña Rojas, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial,

Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Luis Aníbal Peña Sandoval, entre el 23 de mayo de 2001 y el 29 de octubre de 2001. Solicitaron el pago de 2.500 gramos oro para la víctima directa y su esposa y 1.500 gramos oro para cada uno de sus hijos, por perjuicios morales; el pago del daño emergente y del lucro cesante sufrido como consecuencia de la privación, por perjuicios materiales. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Luis Aníbal Peña Sandoval fue sindicado del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, que la Fiscalía y profirió medida de aseguramiento y, posteriormente, precluyó la investigación en su contra. Adujo que la privación fue injusta, porque no cometió el delito.

II. Trámite procesal El 24 de enero de 2003 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, al oponerse a las pretensiones, señaló que no era responsable pues se limitó a capturar al demandante. La Nación-Fiscalía General de la Nación propuso como excepción la culpa exclusiva de la

víctima y sostuvo que su actuación se ajustó a la ley. La Nación-Rama Judicial alegó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. El 22 de junio de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Fiscalía General de la Nación alegó que no incurrió en falla del servicio y que la medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales. La Nación-Rama Judicial reiteró lo expuesto. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, el demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 27 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Caquetá en la sentencia impugnada, accedió parcialmente a las pretensiones y declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y de la Nación-Rama Judicial. Consideró que la Nación-Fiscalía General de la Nación era responsable, pues ordenó la privación de la libertad y luego precluyó la investigación. La demandada Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, que fue concedido en audiencia del 10 de abril de 2013 y admitido el 8 de mayo de 2013. La recurrente esgrimió que la víctima estaba en la obligación de soportar la detención y que no se probó ilegalidad o error al dictar la medida de aseguramiento. La parte demandante presentó apelación adhesiva, que fue admitida el 20 de junio de 2013. El recurrente solicitó que las sumas reconocidas como

perjuicios fueran incrementadas. El 18 de julio de 2013, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación y la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, Policía Nacional, reiteraron lo expuesto. La Nación-Rama Judicial, el demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando

el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3.

La demanda se interpuso en tiempo -11 de diciembre de 2002porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuridicidad del daño reclamado desde el 5 de febrero de 2002, fecha en que quedó ejecutoriada la resolución que precluyó la investigación4. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622.

4 [Hecho probado 6.4] Legitimación en la causa

4. Luis Aníbal Peña Sandoval, Flor Edith Rojas Valderrama, Luis Aníbal Peña Rojas, Jhon Edinson Peña Rojas y Diego Alejandro Peña Rojas son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los restantes conforman su núcleo familiar.

La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación están legitimadas en la causa por pasiva pues fueron las entidades encargadas de la captura e imposición de la medida de aseguramiento a Luis Aníbal Peña Sandoval. La Rama Judicial no es la llamada a representar a la Nación en este asunto, pues el proceso penal que se le siguió a Luis Aníbal Peña Sandoval no llegó a etapa de juzgamiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 23 de mayo de 2001, la Policía Judicial Zona Sur Antinarcóticos detuvo a Luis Aníbal Peña Sandoval por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, según da cuenta copia auténtica de oficio 304 que deja a disposición al detenido (f. 3-19, c. 5).

6.2 El 6 de junio de 2001, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Florencia impuso medida de aseguramiento a Luis Aníbal Peña Sandoval por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, según da cuenta copia auténtica de la resolución respectiva (f. 117-128, c. 5). 6.3 El 29 de octubre de 2001, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Florencia concedió la libertad a Luis Aníbal Peña Sandoval, según da cuenta copia auténtica de la resolución respectiva (f. 340-343, c. 5). 6.4 El 24 de enero de 2002, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Florencia precluyó la investigación a Luis Aníbal Peña Sandoval por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, según da cuenta copia auténtica de la resolución respectiva (f. 376-379, c. 5). La providencia quedó ejecutoriada el 5 de febrero de 2002, según da cuenta certificación de la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Florencia (f. 393 c. 5). 6.5 Luis Aníbal Peña Sandoval es esposo de Flor Edith Rojas Valderrama y padre de Luis Aníbal, Jhon Edinson y Diego Alejandro Peña Rojas según da cuenta originales de registro civil de matrimonio y nacimiento,

respectivamente (f. 2-6, c. 2). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación de la libertad

7. El daño está demostrado porque Luís Aníbal Peña Sandoval estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 23 de mayo de 2001 hasta el 29 de octubre de 2001 [hechos probados 6.1 y 6.3].

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN7. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8.

9. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado9.

Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que la víctima directa participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño.

10. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2011, Rad. 19067. cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que

han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron”10 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo.

11. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que el hoy demandante desplegó una conducta determinante para que la Policía lo capturara y la Fiscalía dictara medida de aseguramiento en su contra.

En efecto, Luís Aníbal Peña Sandoval fue capturado en flagrancia en compañía de cuatro personas más, pues dentro de su vivienda se encontraron 50 kg de una sustancia blanca que, en prueba de campo realizada durante el la diligencia, arrojó que se trataba de cocaína y derivados. Dicha prueba fue luego corroborada por químicos del Instituto Nacional de Medicina Legal y del Área Química de la División Criminalística

de la Fiscalía General de la Nación (f. 255-256 y 262-263, c. 5). La Fiscalía dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra Luis Aníbal Peña Sandoval por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, porque los estupefacientes fueron encontrados en su residencia. Así lo destacó la providencia al indicar que “En cuanto al aspecto subjetivo […] se tiene que Luis Aníbal Peña se encuentra seriamente comprometido en el reato que se investiga, pues claramente se tiene que la sustancia fue encontrada dentro de sus predios, dentro de la esfera de su dominio, sabía que lo que le habían dado a guardar era sustancia, tal como el mismo Víctor Julio lo ratifica […]” (f. 126, c. 5). Ahora, la Fiscalía precluyó la investigación con fundamento en que, por las condiciones del lugar, cualquier persona habría podido ingresar a la vivienda del demandante y dejar el estupefaciente, pero resaltó el hecho de haber hallado la sustancia en la vivienda del demandante y de permitir su almacenamiento (f. 117-128, c. 5). En consecuencia, en la investigación penal se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues fue capturado en su domicilio donde se encontraron estupefacientes, por lo que su accionar representó evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos. Ante la situación generada por la propia víctima, a la Policía y al ente investigador no les era exigible una conducta diferente que la de registrar el inmueble, detener a Luís Aníbal Peña Sandoval y ordenar la medida

restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios recolectados, que sugerían su participación en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la parte demandada.

12. Finalmente, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, en la medida en que no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 27 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO

GAMBOA DAÑO ANTIJURÍDICO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADPresupuestos para su configuración / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Revisión de criterio jurisprudencial / REPARACIÓN POR DAÑOS ORIGINADOS EN LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Alcance La hipótesis a la cual debe aproximarse la jurisprudencia de la Sección debe ser aquella según la cual en sede de valoración del daño antijurídico el Juez de la responsabilidad no solo debe examinar la existencia de una medida de detención preventiva contra una persona, su materialización efectiva y el haberse dictado decisión absolutoria en firme; sino también, en orden a valorar el presupuesto de antijuridicidad, revisar si la detención preventiva sufrida se ajustó a los estándares convencionales y constitucionales que admiten excepcionalmente limitación al derecho de libertad personal, de donde se debe concluir que si la detención se dispuso de conformidad a ese marco normativo se estará en presencia de un daño jurídicamente permitido o, lo que es lo mismo, un daño al que le faltará el elemento de antijuridicidad, cuyo carácter preventivo se corrobora conforme a los estándares internacionales que, más abajo, se expondrán (…) En el mismo escenario del Sistema Interamericano no puede pasarse por alto el Informe sobre el uso de Prisión Preventiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, documento que, además de llamar la atención sobre el preocupante abuso del instrumento de la detención preventiva, consideró que (i) aun cuando la Convención Americana no prevé expresamente el deber estatal de reparar a

quienes han sido ilegalmente detenidos, lo que si se encuentra en el artículo 9.5 del Pacto, este puede ser subsumido dentro del artículo 1.1 de la Convención, esto es, conforme al deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades y (ii) sin embargo, aclaró el alcance que tiene ese deber de reparación, así: “220. Conviene aclarar que el hecho de que una persona detenida haya sido posteriormente sobreseída o absuelta no implica necesariamente que la prisión preventiva haya sido aplicada en contravención de las normas de la Convención Americana”, de donde se sigue la idea según la cual el surgimiento del deber de reparar ocurre siempre que la privación se haya adoptado con desconocimiento a los estándares desarrollados por el Sistema de Protección. MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Presupuestos para su imposición dentro de la legalidad / ESTÁNDARES CONVENCIONALES DE

MEDIDAS CAUTELARES DE DETENCIÓN Y PRISIÓN - Recurso judicial

efectivo / INCOMPATIBILIDAD DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL CON LOS ESTÁNDARES CONVENCIONALES Esta breve revisión de los estándares convencionales a los que está sujeto el régimen de adopción de medidas cautelares de detención y prisión preventiva de la libertad trae, además de los referentes objetivos y razonados para la limitación de ese derecho, una verdad incontestable cual es la necesidad de auscultar los diversos escenarios en que puede tener lugar una privación de la libertad, esto es, los contextos de captura y presentación “sin demora” ante la autoridad judicial, la detención como medida cautelar dictada en el curso de un proceso penal

propiamente dicho y, por último, las cuestiones relativas al régimen de libertad de la persona luego de dictarse una sentencia condenatoria, pues en cada una de tales circunstancias deben tomarse en cuenta diversos elementos de juicio para determinar el recto alcance de la esfera jurídica de protección de la libertad personal y los límites a la intervención de la autoridad judicial penal (…) Todo esto pone de presente que el actual criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera de esta Corporación es incompatible a la luz de los estándares convencionales en punto al derecho que tiene toda víctima de contar con un recurso judicial que le permita obtener una reparación de los daños causados con ocasión de la privación de la libertad, por cuanto tales instancias tienen bien averiguado el profundo contenido de lo “arbitrario”, estándar al cual no se aviene la jurisprudencia unificada en comento la que, pretextando un falso garantismo, no hace más que reparar daños al derecho de libertad personal que no se pueden calificar “antijurídicos” a la luz del artículo 90 constitucional o “arbitrarios” de acuerdo a los estándares convencionales ya examinados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 18001-23-31-000-2002-00410-01(46938)

Actor: LUIS ANÍBAL PEÑA SANDOVAL Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO “Lo condeno aunque no existan buenas razones para ello”11 o de cómo se ha banalizado el juicio de Responsabilidad por Privación Injusta de la Libertad Resumen: Necesidad de revisión urgente del criterio jurisprudencial unificado en punto a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad toda vez que, a partir del mismo, se asume la responsabilidad inclusive por daños que no revisten la connotación de antijurídicos al subsumir dentro de esa noción el solo hecho de la absolución del procesado y/o la aplicación de la presunción de inocencia. La revisión del criterio jurisprudencial debe orientarse hacia el examen de la antijuridicidad del daño en sentido material o sustancial, para lo cual es esencial tomar consciencia de los estándares convencionales que habilitan la limitación proporcional, temporal y excepcional de la libertad personal; el punto de partida para repensar ello demanda, también, comprender que la libertad personal, como ocurre con los demás derechos y libertades, no es absoluto. Contenido. 1.- Introducción; 2.- El criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera. Descripción. 3.- Crítica.

La ausencia de la antijuridicidad del daño. 4.- Los estándares convencionales de Derechos Humanos como parámetro de determinación de la injusticia de la privación de la libertad. 5.- Conclusiones. Con el respeto y consideración acostumbrada, presento la razón que me mueve a aclarar

el voto respecto del fallo proferido por la Subsección el 24 de mayo de 2017. Introducción. Aunque acompañé la decisión adoptada en el asunto de la referencia por la disciplina propia de un sistema de precedente judicial con tendencia vinculante y atendiendo el criterio sentado por el Pleno de la Sección Tercera12 en punto a la responsabilidad por 11 Frase tomada, con alguna ligera modificación, de ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2° ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2012, p. 209. El texto original es del siguiente tenor: “hay que decir que un fallo judicial como “en nombre del pueblo, se condena al señor N a diez años de privación de libertad, aunque no hay para ello buenas razones” es defectuosa no sólo por razones morales. (…) Por tanto, hay razones para opinar que la falta de la pretensión de corrección de una decisión no la priva necesariamente de su carácter de decisión judicial válida, pero la hace ser defectuosa en un sentido relevante no sólo moralmente”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de Sección Tercera. Sentencia de 17 de octubre de 2013, Exp. 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354). privación injusta de la libertad, presento las razones que me llevan a disentir del raciocinio que actualmente constituye ratio decidendi siendo imperativo ineludible de esa misma Plenaria volver sobre este asunto, modificar la actual tesis de responsabilidad fijada y emprender la construcción de criterios jurídicos que respondan a una lectura más

ajustada de la cláusula constitucional de responsabilidad conteste con las reglas, principios y valores convencionales y constitucionales que proveen sobre el derecho de libertad personal en el contexto de las causas penales y las medidas de detención preventiva dictadas en su marco. 1.- Estructura de la responsabilidad del Estado. Enunciación. 1.1.- En el actual estadio del derecho de la responsabilidad del Estado es verdad, a la luz del contenido normativo del artículo 90 constitucional y la doctrina que se ha elaborado a su alrededor, que son dos los presupuestos para su estructuración, a saber: i) un daño antijurídico que resulte ii) imputable al Estado. 1.2.- Esa apreciación, cuanto menos, supone que son esos dos elementos condiciones necesarias y concurrentes para predicar la configuración de la responsabilidad estatal13 y, esa misma circunstancia, observada desde una perspectiva analítica lleva a decir que ambos conceptos (daño antijurídico e imputación) deben contar con contenidos normativos propios y diferentes de modo que no pueda predicarse relación de implicatura y/o dependencia jurídica de uno u otro; así el estudio dogmático de lo que es un daño antijurídico no depende ni se puede ver condicionado por “lo imputable”, pues de ser así se incurriría en una protuberante e innecesaria confusión conceptual de esas nociones. 1.3.- Por lo demás, es del caso señ