CE-SECCION TERCERA-18001-23-31-000-2005-00513-01(32865)-2007

ACTO PRECONTRACTUAL - Control jurisdiccional. Efectos / ACTO PRECONTRACTUAL - Término de caducidad de la acción / ACTO PRECONTRACTUAL - Titularidad de la acción / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Término de caducidad. Actos precontractuales / INTERES DIRECTO - Nulidad del contrato De la anterior previsión legislativa (al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) se desprende que al control jurisdiccional de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, puede accederse mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo para el efecto un término de caducidad de 30 días que se contabiliza a partir del día siguiente a aquel en que el acto se comunique, notifique o publique, según el caso. Ahora bien, la interposición de cualquiera de estas acciones no interrumpe el procedimiento de licitación ni la celebración y ejecución del contrato, al punto que una vez celebrado la ilegalidad de los actos previos sólo puede invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, la cual podrá ser demandada por los terceros que demuestren un interés directo, quienes además pueden solicitar la nulidad absoluta del contrato con base en la ilegalidad de los actos previos. Por las mismas razones, el Ministerio Público también puede invocarla e incluso puede ser declarada de oficio por el juez administrativo. CONTRATO ESTATAL - Finalidad / DECLARATORIA DE DESIERTAConsecuencia / DECLARATORIA DE CADUCIDAD - Acto precontractual /

ACTO PRECONTRACTUAL - Término de caducidad. Cómputo En el caso de autos, de conformidad con los apartes que fueron transcritos de la Resolución No. 000374, confirmada por la No. 000542 de 2005, la Administración dio por terminado un proceso de selección de contratistas y ordenó la apertura de uno nuevo, hecho que, aunque no refiere en sentido estricto a la deserción de una licitación o concurso como quedó anotado, la consecuencia jurídica en uno y otro casos es la misma, esto es, que no se logró la finalidad de celebrar el contrato estatal y, por tanto, el plazo de caducidad a observar para controvertir la legalidad del acto administrativo así proferido es el de treinta días a que alude la norma en cita y no el de cuatro meses como lo sugiere el recurrente. Nota de Relatoría: Ver Auto de 2 de agosto de 2006, Exp. 2004-0377 (30141) Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia del 29 de junio de 2000. Exp: 16.602. Actor: Sociedad Baupres Limitada Pilotos Prácticos BPP. Demandado: ECOPETROL.

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. ) Auto que dictó la Sección Tercera el 23 de mayo de 2002. Exp. 22.049. Actor: Ansiscom. Demandado:

Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil (Fondo Rotatorio). Consejera

Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007) Radicación número: 18001-23-31-000-2005-00513-01(32865)

Actor: A.B.C. SISTEMAS LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAQUETA Referencia: INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 30 de marzo de 2006 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, a través del cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que formuló contra las Resoluciones Nos. 374 de 31 de mayo y 542 de 26 de julio de 2005, expedidas por el Gobernador del citado Departamento (fls. 266 y 267 cdno. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite a) Mediante escrito presentado ante el citado Tribunal el 25 de noviembre de 2005, la sociedad A.B.C. SISTEMAS LTDA., obrando mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Caquetá, e incoó las siguientes pretensiones: “PRIMERA. DECLARESE LA NULIDAD de la resolución No. 542 del 26 de julio de 2005, emitida por el Departamento del Caquetá, mediante la cual se confirmo (sic) en todas sus partes la resolución 374 del 31 de mayo de 2005 por medio de la cual se declara terminado un proceso de contratación directa, por las razones expuestas en la parte motiva de esa

providencia. SEGUNDA. DECLARESE LA NULIDAD de la resolución No. 374 de 31 de mayo de 2005, emitida por el Departamento del Caquetá, mediante la cual se declaró terminado el proceso de selección de la contratación directa SG-008-2005, CUYO OBJETO ERA EL SUMINISTRO, INSTALACIÓN y puesta en funcionamiento del cableado estructurado tipo UTP nivel 6.70 puntos dobles de voz, datos y regulado por seis (6) UPS trifásica On line de 3 KVA. TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho CONDENESE al Departamento del Caquetá a pagar al demandante o a quien represente sus derechos, los perjuicios causados por estos hechos traducidos en las utilidades dejadas de percibir por la no adjudicación del contrato de conformidad con la oferta presentada por mi mandante y las demás pruebas del proceso. CUARTA. Obligar a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el art. 176 del C.C.A., y reconocer los intereses de que trata el art. 177 ibídem, a partir del momento de la ejecutoria del fallo. (...)”. (fl. 239 cdno. 2 - mayúscula y negrilla fijas del original). b) Sometida la demanda a reparto, el Magistrado Ponente consideró que, previo a decidir sobre su admisión, era necesario, para efectos de despejar dudas respecto de la caducidad de la acción, ordenar la incorporación al expediente de copia auténtica de la Resolución No. 000542 de 2005 con sus constancias de notificación y ejecutoria, efecto para el cual se libró el respectivo

oficio a la entidad demandada, la cual, en su momento, allegó copia del acto administrativo (fls. 253 y ss. cdno. 2).

2. El auto apelado Para rechazar la demanda por caducidad de la acción, el Tribunal hizo el siguiente razonamiento: “A través de oficio No. 000125, radicado en la Secretaría de esta Corporación el 06 de febrero de 2006, se allegó copia auténtica del acto administrativo demandado y su respectiva constancia de notificación por edicto fijado el cinco (05) de agosto de la misma anualidad y se desfijó el 18 del mismo mes y año, por lo que la notificación quedó surtida en dicha fecha y a partir de allí corrió el término de caducidad de treinta (30) días que señala el artículo 87inciso 2º- Código Contencioso Administrativo; por tratarse de actos proferidos antes de la celebración del contrato, que son objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y tal término expiró el 18 de septiembre de 2005 sin que para ese momento la demanda se hubiere presentado pues lo fue el 25 de noviembre de 2005 cuando la caducidad había operado”. (fl. 266 cdno. ppal.)

3. El recurso de apelación Presentado oportunamente por el apoderado de la sociedad demandante, está encaminado a que esa decisión se revoque y, en su lugar, se admita la demanda.

Con esa finalidad, el recurrente manifiesta que erró el Tribunal al concluir que los actos administrativos demandados son precontractuales, dado que esa naturaleza jurídica se adquiere cuando el proceso de selección culmina

con la escogencia de quien celebrará y ejecutará el contrato estatal. Afirma que los actos que decretan la terminación de los procesos de selección en forma anormal, porque no escogen a ninguno de los contratistas o declaran desierto el proceso de selección, no son actos precontractuales que tengan una caducidad de 30 días, sino que se trata de actos administrativos que deben impugnarse dentro del término de los cuatro meses siguientes a su ejecutoria (fl. 281 cdno. ppal.). CONSIDERACIONES En orden a decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 30 de marzo de 2006, a través del cual fue rechazada la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por caducidad de la acción, la Sala advierte que el punto a dilucidar es el atinente a la naturaleza jurídica de los actos administrativos demandados, para entonces determinar el plazo de caducidad que debe observarse si de impugnar su legalidad se trata. Con ese propósito, el recuento cronológico de los hechos materia de demanda permite afirmar que mediante Resolución No. 000374 del 31 de mayo de 2005, el Gobernador del Departamento del Caquetá declaró terminado el proceso de selección de contratistas que inició con el propósito de celebrar, de conformidad con el procedimiento de contratación directa, el suministro, instalación y puesta en funcionamiento del cableado estructurado tipo UTP nivel 6,70 puntos dobles de voz, datos y regulado por seis (6) UPS trifásica on line de 3 KVA, para el edificio de esa Gobernación. Para arribar a esa decisión, en la parte considerativa de dicho

acto administrativo, el Gobernador del Departamento señaló: “Que el comité evaluador de la contratación directa SG-008-2005, se reunió el día 27 de mayo de 2005, en atención a ls observaciones realizadas al informe de evaluación presentadas por ABC SISTEMAS LTDA, quienes una vez realizado un estudio minucioso al proceso de selección, detectó que dentro del mismo, especialmente en la elaboración de los pliegos de condiciones y en general en los documentos que contienen las reglas de juego para la selección, se omitieron pautas y criterios contenidos en el numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, igualmente aclaran que en su momento tampoco fueron presentadas objeciones, ni solicitadas aclaraciones por parte de los oferentes, pero que por tratarse de yerros sustanciales no subsanables que impiden que se garanticen los principios de la contratación estatal es conveniente dar por terminado el proceso de selección, efectuando las correcciones necesarias a los pliegos de condiciones y convocando nuevamente al mismo.” (fl. 270 cdno. ppal.). Y en la parte resolutiva, decidió: “ARTICULO PRIMERO: Declarese (sic) terminado el proceso de selección de la contratación directa SG-008-2005, cuyo objeto es

‘SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DEL

CABLEADO ESTRUCTURADO TIPO UTP NIVEL 6.70 PUNTOS DOBLES DE VOZ, DATOS Y REGULADO POR SEIS (6) UPS TRIFÁSICA ON LINE DE 3 KVA’ por las consideraciones expuestas en la

parte motiva de esta resolución.

ARTICULO SEGUNDO: Ordénese la apertura de un nuevo proceso de selección de contratistas para el suministro, instalación y configuración de un cableado estructurado en el edificio de la Gobernación del Caquetá, una vez realizadas las correcciones necesarias a los pliegos de condiciones. (...)” (fl. 8 cdno. 2 – negrilla y mayúscula del original).

Ahora bien, con la Resolución No. 000542 de 26 de julio de 2005, la Administración resolvió el recurso de reposición que la sociedad aquí demandante interpuso contra la Resolución No. 00374, impartiéndole confirmación (fls. 272 a 276 cdno. ppal.). De acuerdo con la naturaleza de la decisión adoptada mediante los actos administrativos demandados y los efectos que produjeron, la Sala observa que para rechazar la demanda por caducidad de la acción, el Tribunal dio aplicación al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, cuyo texto dispone: “De las Controversias Contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el

caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes (...)” De la anterior previsión legislativa se desprende que al control jurisdiccional de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, puede accederse mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo para el efecto un término de caducidad de 30 días que se contabiliza a partir del día siguiente a aquel en que el acto se comunique, notifique o publique, según el caso. Ahora bien, la interposición de cualquiera de estas acciones no interrumpe el procedimiento de licitación ni la celebración y ejecución del contrato, al punto que una vez celebrado la ilegalidad de los actos previos sólo puede invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, la cual podrá ser demandada por los terceros que demuestren un interés directo, quienes además pueden solicitar la nulidad absoluta del contrato con base en la ilegalidad

de los actos previos. Por las mismas razones, el Ministerio Público también puede invocarla e incluso puede ser declarada de oficio por el juez administrativo. En el caso de autos, de conformidad con los apartes que fueron transcritos de la Resolución No. 000374, confirmada por la No. 000542 de 2005, la Administración dio por terminado un proceso de selección de contratistas y ordenó la apertura de uno nuevo, hecho que, aunque no refiere en sentido estricto a la deserción de una licitación o concurso como quedó anotado, la consecuencia jurídica en uno y otro casos es la misma, esto es, que no se logró la finalidad de celebrar el contrato estatal y, por tanto, el plazo de caducidad a observar para controvertir la legalidad del acto administrativo así proferido es el de treinta días a que alude la norma en cita y no el de cuatro meses como lo sugiere el recurrente. En efecto, sobre este tema en particular, la Sala1, en reciente providencia, hizo las siguientes precisiones: “Por lo tanto para la Sala no resulta acertada la interpretación del recurrente debido a que, como en reiteradas oportunidades se ha establecido2, la ley es clara en señalar que todos los actos precontractuales, que se expidan con ocasión de la actividad contractual, son susceptibles de ser atacados a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del C. C. A. cuyo término de caducidad es de 30 días. Por consiguiente, el acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad

contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del C. C. A., razón por la cual la Sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo era demandable en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2, es decir, de 4 meses. En efecto, la posición anterior de la Sección Tercera aseveraba que el artículo 87 del C. C. A. solo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la actividad contractual y excluía al que declaraba desierta la licitación, a pesar de ser precontractual, porque dicho acto manifiesta la voluntad de la Administración de frustrar el procedimiento licitatorio o concursal, impidiendo la celebración del contrato, y por lo tanto no se profería con ocasión de la actividad contractual. Para la Sala esa tesis resulta contraria al verdadero sentido de la ley, pues de la interpretación armónica de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 87 del C. C. A., se evidencia que la 1 Auto de 2 de agosto de 2006, Exp. 2004-0377 (30141) Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra 2 Ver, entre otros: ) Sentencia del 29 de junio de 2000. Exp: 16.602. Actor: Sociedad Baupres Limitada Pilotos Prácticos BPP. Demandado: ECOPETROL. Consejera Ponente: Dra. María Elena

Giraldo Gómez. ) Auto que dictó la Sección Tercera el 23 de mayo de 2002. Exp. 22.049. Actor: Ansiscom. Demandado: Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil (Fondo Rotatorio).

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. intención del legislador no fue crear diversos términos de caducidad o acciones diferentes a la contractual para demandar los actos producidos durante la formación del contrato.

Si esto fuera así, el acto de adjudicación del contrato también tendría un término de caducidad diferente, pues el artículo 24 citado anteriormente lo incluye como aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el que declara desierto el proceso de escogencia. Además es precisamente la actividad contractual la que da origen al acto de declaratoria de desierto de un proceso licitatorio o concursal pues si no fuera así, dicho acto no existiría toda vez que no habría lugar a su expedición porque qué se haría frustrar o finalizar? Entonces, no existe una razón legal de la cual se deduzca que el acto que declara desierto el proceso licitatorio o concursal tenga un término de caducidad diferente al consagrado en el artículo 87 del C. C. A., toda vez que se trata de un acto expedido durante la actividad contractual y con ocasión de ella, que precisamente finaliza el proceso por las razones previstas en la ley 80 de 1993. Por consiguiente, se analizará si la demanda que pretende la nulidad del acto de adjudicación de contrato se presentó dentro del término de caducidad de 30 días previsto en el artículo 87 del C. C. A.”.

Despejada entonces cualquier inquietud respecto del término de caducidad que debe aplicarse para controvertir la legalidad de la Resolución No. 000542 del 26 de julio de 2005, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición que la firma ABC Sistemas propuso contra la No. 00374 de la misma anualidad, por la cual se dio por terminado el referido proceso de selección de contratistas, se tiene que dicho término debe contabilizarse de conformidad con lo previsto en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, en cuanto establece que: "En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.. De acuerdo con esa previsión legislativa y con las constancias que obran a folios 261 a 263 del cuaderno 2, se tiene que dicha Resolución fue notificada por edicto del 5 de agosto de 2005 que se desfijó el día 18 del mismo mes y año, luego es fácil concluir que el plazo de treinta (30) días de caducidad se cumplió entre los días 19 de agosto y 29 de septiembre del mismo año y, por tanto, la demanda presentada por la sociedad actora el 25 de noviembre de 2005 es extemporánea. En las condiciones descritas, la Sala confirmará el auto por medio del cual el Tribunal rechazó la demanda por caducidad de la acción, no sin

antes aclarar que no es el 18 de septiembre de 2005 la fecha en que venció el plazo para impetrar esta demanda como lo señaló el Tribunal en la providencia recurrida, sino el día 29 como quedó anotado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, esto es, el proferido el 30 de marzo de 2006 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, de conformidad con las motivaciones expuestas.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ RUTH STELLA CORREA

PALACIO Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA