CE-SECCION TERCERA-18001-23-31-000-2006-00058-01(48216)-2017

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Condena SINTESÍS DEL CASO: En inmediaciones a la vereda la estrella del municipio de Florencia en el departamento de Caquetá fue asesinado un menor de 17 años por parte de miembros del Ejército Nacional, quienes una vez cometieron el homicidio, estando en servicio y con armas de dotación oficial, procedieron a reportarlo como miembro de la guerrilla de las FARC y manifestar que murió en combate, se demostró que era un civil y que además era informante de la SIJIN de la Policía Nacional, lo cual configura este un caso de ejecución extrajudicial. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Caducidad de la acción / CADUCIDAD DE LA ACCION - Demanda presentada oportunamente De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de 2 años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. (…) Como en el presente asunto los actores pretenden la declaratoria de responsabilidad del demandado por los perjuicios ocasionados con la muerte de Gustavo Alberto Arias Kerguelén, en hechos ocurridos el 23 de enero de 2004, en la vereda La Estrella, de Florencia, Caquetá, se tendrá en cuenta esta fecha a efectos de contar el término de caducidad. (…) Así, conforme al artículo 136 del C.C.A., la caducidad de la acción operaba el 24 de enero de 2006 y, como la demanda se presentó el 16 de

enero de ese mismo año, ello ocurrió en término.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Ejecución extrajudicial / RESPONSABILIDAD DEL EJERCITO NACIONAL - Falso positivo / EJECUCION EXTRAJUDICIAL - Menor de edad quien era RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Muerte de menor de edad quien era informante de la SIJIN de la Policía Nacional / FALSO POSITIVO - Menor de edad reportado como guerrillero de las FARC por parte de miembros del Ejército Nacional Gustavo Alberto Arias Kerguelén: i) falleció el 23 de enero de 2004, en Florencia Caquetá, a manos de uniformados de la Agrupación de Fuerzas Especiales Urbanas de la Décimo Segunda Brigada AFUEUR 12 del Ejército Nacional, de quienes recibió 7 impactos de bala, ii) era informante de la Sijin de la Policía de Caquetá y iii) no les lanzó una granada a los militares provocando que le dispararan. Además, no se probó que hubiera disparado el arma que supuestamente tenía en su poder al momento de la muerte, ni que perteneciera a las Farc. En este punto, resulta del caso indicar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el manejo de armas de fuego comporta una actividad peligrosa, razón por la cual el demandante está obligado a demostrar el daño sufrido y la relación de causalidad entre éste y la actuación de la Administración, supuestos que en el presente caso se encuentran acreditados en el plenario,

conforme viene de exponerse. La misma jurisprudencia también ha señalado que, para exonerarse de responsabilidad, la demandada debe acreditar la presencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la culpa también exclusiva y determinante de la víctima, es decir, la entidad estatal puede ser declarada no responsable de los hechos imputados, cuando el daño causado se origine en la actuación de la propia víctima. El Ejército Nacional alegó a lo largo del proceso que la muerte del referido joven obedeció a su propia culpa, por pertenecer a la guerrilla de las Farc, lanzarles una granada y dispararles cuando fue sorprendido, en compañía de dos guerrilleros, instalando un artefacto explosivo en las antenas de telefonía celular del sector de La Estrella, de Florencia (Caquetá), situación ante la cual reaccionaron inmediatamente disparándole, afirmaciones éstas que –se reiteraresultaron desvirtuadas y que llevan a la inequívoca conclusión de que lo asesinaron y planearon todo para hacerlo ver como un guerrillero de las Farc dado de baja en combate. FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO - Uso injustificado de armas de dotación / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Graves violaciones a derechos humanos / GRAVE VIOLACION A DERECHOS HUMANOSHomicidio injustificado de menor de edad a manos de miembros del Ejército Nacional [E]l comportamiento de los uniformados que participaron en el “operativo” en el que perdió la vida Gustavo Alberto Arias Kerguelén denota la configuración de una

falla en la prestación del servicio, por cuanto aquéllos hicieron uso injustificado de sus armas de dotación. En el presente asunto, resulta obvio que los 7 disparos que recibió aquél fueron injustificados, pues tal proceder vulnera las obligaciones constitucionales y legales atribuidas a las autoridades públicas, como quiera que éstas fueron instituidas para proteger en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades a todas las personas residentes en Colombia y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y, por lo mismo, las autoridades públicas que incumplan las cargas impuestas por el ordenamiento jurídico y, adicionalmente, atenten contra los derechos de las personas, comprometen su responsabilidad y están obligadas a resarcir los perjuicios que causen con su comportamiento irregular. Como se vio, la demandada asumió y desarrolló un comportamiento que sobrepasó el normal cumplimiento de sus deberes, pues sólo en casos extremos y por excepción la Fuerza Pública está autorizada para hacer uso de las armas de dotación y, si lo hace, debe tomar todas la precauciones que sean necesarias para proteger la vida y la integridad de los ciudadanos. (…) el homicidio injustificado del menor Gustavo Alberto Arias Kerguelén configura una vulneración grave y flagrante de derechos humanos, pues se trataba de un humilde muchacho de escasos 17 años que fue vilmente asesinado con 7 disparos en su humanidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el compromiso del Estado de velar por la protección y garantía de derechos humanos, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 15739 y de la Corte Constitucional

sentencia C - 225 de 1995 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Ejecución extrajudicial. Falso positivo / GRAVE VIOLACION A DERECHOS HUMANOS - Homicidio en persona protegida / RESPONSABILIDAD AGRAVADA DEL ESTADO - Por grave violación de derechos humanos por parte del Ejercito Nacional La muerte infame del citado joven se enmarca dentro del fenómeno conocido como “falso positivo” y que, desde el punto de vista jurídico, corresponde a lo que técnicamente se denomina o conoce como “ejecución extrajudicial u homicidio en persona protegida” constitutiva de una muy grave violación de derechos humanos, pues se trató de la muerte de un civil (menor de edad) que no era partícipe de hostilidad alguna y que se hallaba, como se dejó dicho, en situación de inferioridad y aun así recibió 7 disparos. Tal conducta delictual es sancionada punitivamente por el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 (…) En un Estado Social de Derecho como el colombiano no son admisibles bajo ningún punto de vista las muertes selectivas, extrajudiciales o arbitrarias, pues la vida es un derecho fundamental de primer orden y, por tanto, nadie puede ser privado de ella, salvo que ocurra bajo causales de justificación, como en casos de legítima defensa o estado de necesidad, pues el uso de la fuerza y, concretamente, la posibilidad de atentar contra la integridad física de una persona se establece como un criterio de ultima ratio, esto es, como último recurso al que debe acudir la Fuerza Pública para neutralizar o repeler un delito o agresión, para lo cual deberán evaluarse las

condiciones reales de amenaza, a fin de que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema, pues la Constitución Política asigna a las autoridades públicas la protección genérica de la vida, honra y bienes de todos los asociados, sin distinciones de ninguna clase. Pues bien, teniendo en cuenta que, sin justificación alguna, los uniformados involucrados en los hechos usaron sus armas de fuego contra Gustavo Alberto Arias Kerguelén de manera excesiva, abusiva, premeditada y desproporcionada por completo, se evidencia la responsabilidad agravado del Ejército Nacional, por la violación grave de derechos humanos y del derecho internacional humanitario por el homicidio o “ejecución extrajudicial” de un menor de edad especialmente protegido por el Estado Colombiano, de modo que se confirmará la sentencia apelada, que lo condenó por estos hechos, si bien se actualizará la condena en ella impuesta.

FUENTE FORMAL: CODIGO PENAL - ARTÍCULO 135

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Perjuicios morales / PERJUICIOS MORALES - Confirma sentencia de primera instancia / PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Actualización Por la muerte de Gustavo Alberto Arias Kerguelén, la sentencia de primera instancia reconoció 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la madre de aquél. Como quiera que se acreditó tal parentesco y este aspecto no fue objeto de apelación, se impone confirmarla. (…) La sentencia de primera

instancia reconoció el lucro cesante (consolidado) a favor de la madre de la víctima, por valor de $65’119.599,29 (calculado teniendo en cuenta el salario mínimo, desde la fecha de la muerte hasta que la víctima hubiera cumplido 25 años). En vista de que esa condena se ajustó a los parámetros que para ese efecto utiliza la jurisprudencia del Consejo de Estado y de que este aspecto tampoco fue objeto de apelación, se impone confirmarla y actualizarla a la fecha de esta sentencia RESPONSABILIDAD AGRAVADA DEL ESTADO - Medidas de justicia restaurativa / MEDIDAS DE REPARACION INTEGRAL - Condena de oficio dada la gravedad de los hechos / REPARACION INTEGRAL - Disculpas públicas y publicación de la sentencia De otro lado, dada la gravedad de los hechos, la Sala, de oficio y a título de medida de reparación integral, ordenará al Ejército Nacional que ofrezca disculpas a los demandantes, por escrito y dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, por haber causado la muerte del menor Gustavo Alberto Arias Kerguelén. Adicionalmente, a título de medida de no repetición, se ordenará al Ejército Nacional divulgar la presente sentencia en la página web de la entidad, donde deberá permanecer por lo menos durante seis meses.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 18001-23-31-000-2006-00058-01(48216)

Actor: MIRIAM CRISTINA KERGUELÉN ARAÚJO Y OTROS

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 23 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal

Administrativo de Caquetá, en la que se decidió: “PRIMERO: Declarar responsable a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL por la muerte de GUSTAVO ALBERTO ARIAS KERGUELÉN, en hechos ocurridos el 23 de enero de 2004 en inmediaciones de la vereda la (sic) Estrella, en la carretera que conducía anteriormente a las torres de Comcel y Bellsouth hoy pertenecientes a las compañías Claro y Movistar, jurisdicción del Municipio de Florencia Caquetá. “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor de la actora los perjuicios causados con la muerte del joven GUSTAVO ALBERTO ARIAS KERGUELÉN, en las siguientes cuantías: A) Por concepto de perjuicios morales: - El equivalente de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES vigentes a la fecha en que se efectúe su pago, para la señora MIRIAM CRISTINA KERGUELÉN ARAUJO, en su condición de madre de la víctima, como indemnización por el

perjuicio moral que ha sufrido. B) Por concepto de perjuicios materiales – lucro cesante causado o debido, la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO DIECINUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($65.119.599,29) (sic), a favor de la señora MIRIAM CRISTINA KERGUELÉN ARAUJO, en su condición de madre del hoy occiso. “TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”1.

I. ANTECEDENTES

1. El 16 de enero de 2006, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, la señora Miriam Cristina Kerguelén Araújo

(actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Isabel Cristina, José Daniel, Jorge Mario y Juan Eduardo Chauz Kerguelén) solicitó que se declarara la responsabilidad patrimonial de la NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacional, por los perjuicios derivados de la muerte del menor Gustavo Alberto Arias Kerguelén (hijo y hermano de aquéllos), en hechos ocurridos el 23 de enero de 2004, en inmediaciones de la vereda La Estrella del municipio de Florencia, Caquetá. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a pagar, por perjuicios morales, 500 salarios mínimos mensuales para cada uno de los demandantes y, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, $300’000.000 para ella. Como fundamento de las pretensiones, narra la demanda que el joven Gustavo Alberto Arias Kerguelén trabajaba como informante de la Sijin - Policía Caquetá y

del Gaula, en la sección de inteligencia y que el 23 de enero de 2004, como a las 4 p.m., cuando éste se encontraba en su casa, recibió una llamada a la que él respondió que lo recogieran donde siempre y que a las 5:40 p.m., aproximadamente, salió a comprar una torta y a visitar a su novia pero no regresó, pues, a las 6:30 p.m., fue asesinado por el Grupo Fuerzas Especiales Urbanas de la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional, en la trocha que conduce a la vereda La Estrella, del municipio de Caquetá. Según la demanda, al muchacho lo mataron por haber presenciado cómo miembros del Grupo Gaula del Ejército Nacional asesinaron a sangre fría a un miembro activo de la Sijin Policía Caquetá, en días anteriores (folios 16 a 20 del cuaderno 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto del 29 de septiembre de 2006, únicamente respecto de la señora Miriam Cristina Kerguelén Araujo, por cuanto 1 Folios 126 y 127 del cuaderno principal. aquélla no fue subsanada y el apoderado de la parte demandante2 solicitó tener a dicha señora como única demandante. El auto en cita fue notificado en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público (folios 30 y 31 del cuaderno 1).

3. El apoderado del Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se acreditó la ocurrencia de un falla del servicio por parte de los miembros del Ejército Nacional.

Dijo que, por la delicada situación de orden público que atravesaba el país, no se

le podía exigir a las autoridades públicas seguridad y vigilancia absolutas, pues les resultaba imposible estar pendientes de cada una de las acciones criminales de los delincuentes. Sostuvo que no basta que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, puesto que probar la existencia de aquél le corresponde a la parte demandante, que no puede limitarse a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio. Aseguró que se configuró la causal eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto ésta falleció durante un enfrentamiento armado del Ejército con miembros de un grupo subversivo al que aquél pertenecía (folios 47 a 60 del cuaderno 1).

4. Mediante auto del 16 de octubre de 2007 se abrió el proceso a pruebas y, el 17 de julio de 2008, se corrió traslado para alegar de conclusión y rendir concepto

(Folios 62 a 64, 69, 70 y 76 del cuaderno 1).

5. En el término del traslado para presentar alegatos de conclusión, el apoderado de la parte demandante sostuvo que se demostró que miembros del Grupo Fuerzas Especiales Urbanas de la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional cegaron la vida del menor Gustavo Alberto Arias Kerguelén, de manera injusta y arbitraria, con el pretexto de que pertenecía a grupos al margen de la ley.

Se probó también que el supuesto combate no ocurrió y que el joven no pertenecía a ninguno de tales grupos (folios 77 a 80 del cuaderno 1). 2 Folio 28 del cuaderno 1.

El apoderado de la parte demandada, luego de hacer un recuento de las pruebas debidamente recaudadas, aseguró que no existe responsabilidad del Ejército por la muerte del joven Arias Kerguelén, como quiera que ella ocurrió como consecuencia de su propio actuar, pues pretendía cometer un acto terrorista, esto es, instalar un artefacto explosivo en unas antenas de telefonía celular; adicionalmente, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda (folios 82 a 97 del cuaderno 1). Por su parte, el representante del Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditada la eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima, quien pertenecía a un grupo armado al margen de la ley (folios 99 a 103 del cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia del 23 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrar que, por vía indiciaria, “se probó la anomalía en la prestación del servicio” por parte del Ejército Nacional, consistente en un defectuoso proceder en la misión oficial del Grupo de Fuerzas Especiales Urbanas, en la que resultó muerto el menor Gustavo Alberto Arias Kerguelén. Encontró acreditado que ese joven no pertenecía a ningún grupo al margen de la ley, sino que, por el contrario, era informante de la Sijin. Evidenció las contradicciones entre las versiones de los militares que participaron en el operativo y, a su vez, entre lo dicho por ellos y por los habitantes del sector

en el que ocurrieron los hechos. Puso de presente, además, que los militares no entregaron a la Fiscalía ningún informe del procedimiento, ni del material de guerra que supuestamente se le incautó a la víctima, de donde se deduce la inexistencia de la mencionada misión operativa. Reconoció a la madre de aquél, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 100 salarios mínimos y, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, $65’119.599,29 (folios 106 a 127 del cuaderno principal).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN En el término dispuesto por la ley, la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, con fundamento en que no se acreditó de manera plena y contundente que los miembros del Ejército Nacional incurrieron en una falla del servicio durante los hechos en los que perdió la vida

Gustavo Alberto Arias Kerguelén. Consideró que el Tribunal valoró las pruebas sin someterlas a un análisis crítico, requisito indispensable para construir con ellas una prueba indiciaria. Sostuvo que el operativo militar en el que perdió la vida aquel muchacho estuvo debidamente planeado y sustentado para la prevención de ataques terroristas y contra la organización criminal y que no existe contradicción entre las distintas declaraciones rendidas por los militares que en él participaron. Dijo también que el Tribunal valoró el testimonio del padrastro de la víctima, cuyo dicho pudo afectarse por parcialidad o interés en las resultas del proceso. Finalmente, aseguró que la actuación de la víctima influyó directamente en la

producción del daño, por cuanto pertenecía a las Farc (folios 131 a 139 del cuaderno principal).

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se concedió el 24 de julio de 2013 y se admitió en esta Corporación el 11 de septiembre del mismo año (folios 170 y 175 del cuaderno principal).

En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 178 del cuaderno principal).

V. CONSIDERACIONES Competencia Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en la ley 446 de 1998, de allí que, para que el asunto pueda ser tramitado en segunda instancia, la cuantía del proceso debe exceder de $204’000.0003.

Como quiera que la pretensión mayor corresponde a la suma de $300’000.000, reclamada por lucro cesante, esta Corporación es competente para conocer del recurso interpuesto. Oportunidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de 2 años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Como en el presente asunto los actores pretenden la declaratoria de responsabilidad del demandado por los perjuicios ocasionados con la muerte de Gustavo Alberto Arias Kerguelén, en hechos ocurridos el 23 de enero de 2004, en la

vereda La Estrella, de Florencia, Caquetá, se tendrá en cuenta esta fecha a efectos de contar el término de caducidad. Así, conforme al artículo 136 del C.C.A., la caducidad de la acción operaba el 24 de enero de 2006 y, como la demanda se presentó el 16 de enero de ese mismo año, ello ocurrió en término. Consideraciones previas

1. Previo a decidir el asunto puesto a consideración de la Sala, resulta pertinente señalar que, en este caso, el Ejército Nacional (aquí demandada) tiene la calidad de apelante único; por lo tanto, la Sala no podrá hacer más gravosa su 3 En virtud de que en la fecha de presentación de la demanda (16 de enero de 2006) era necesario que la pretensión mayor individualmente considerada superara los 500 salarios mínimos legales, es decir, $204’000.000, valor que se obtiene de multiplicar el valor del salario mínimo de 2006 ($408.000), por 500. situación, únicamente podrá mejorarla en el evento de que encuentre que hay lugar a ello, de conformidad con las pruebas debidamente decretadas y practicadas en el proceso.

2. Sobre los medios probatorios obrantes en el proceso, concretamente en lo que se refiere a la prueba trasladada, se ha dicho que aquélla que no cumpla con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, o que no haya sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aduce, o no haya sido practicada con audiencia de ésta no puede ser valorada en el proceso al que se traslada4. También ha dicho la Sala que, en los

eventos en los cuales el traslado de la prueba rendida dentro de otro proceso lo hayan solicitado ambas partes, dicha prueba puede ser tenida en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aún cuando se haya practicado sin su citación o intervención en el proceso original y no haya sido ratificada en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión5. En este caso, obra la copia de la investigación preliminar 419 del Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar, adelantada por el homicidio de Gustavo Alberto Arias Kerguelén6 (remitida mediante oficio 184/MDN-BR12-J66-IPM-790 del 28 de enero de 20087), prueba que fue solicitada por la parte demandante8, coadyuvada por la parte demandada9 (la cual, además, intervino en la práctica de las pruebas que en ella militan) y decretada por el Tribunal mediante auto del 16 de octubre de 200710. En este orden de ideas, dicha prueba se tendrá como tal en este proceso. Frente a lo anterior, es indispensable aclarar, sin embargo, que no se tendrá en cuenta la diligencia de versión libre rendida ante el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar por el Subintendente Johann Paul Castillo Fajardo11, por no encontrarse sometida a la formalidad del juramento. 4 Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300 5 Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789 6 Folios 3 a 247 del cuaderno 4

7 Folio 248 del cuaderno 4 8 Folio 21 del cuaderno 1 9 Folio 59 del cuaderno 1 10 Folio 62 del cuaderno 1 11 Folios 57 a 60 del cuaderno 4 En efecto, en relación con la práctica de las diligencias de indagatoria o versión libre, la Sala ha sostenido que, por regla general, no son objeto de valoración, toda vez que no tienen el alcance de una prueba testimonial ni pueden someterse a ratificación, dado que no se encuentran sujetas a la formalidad del juramento, como sí ocurre con la prueba testimonial. Así las cosas, siempre que dentro de este tipo de procesos se quiera hacer valer la declaración de una persona que ha rendido indagatoria o versión libre en un asunto penal, debe ordenarse la práctica de su testimonio12. El caso concreto

1. Gustavo Alberto Arias Kerguelén falleció el 23 de enero de 2004, en Florencia, Caquetá, según el registro civil de defunción 445726913 de la Registraduría de esa ciudad.

Según el acta del levantamiento e inspección del cadáver14, realizada el 24 de enero de 2004 por personal técnico de Criminalística de la Fiscalía General de la Nación, el “N.N. ALBERTO” falleció por múltiples heridas con arma de fuego, en la “Trocha que conduce a la vereda la Estrella Jurisdicción de Florencia”. En ella se indicó que la manera aparente de la muerte fue por “Enfrentamiento con el grupo Fuerzas Especiales Url (sic) de la Décima segunda Brigada”. También dice que vestía con “Pantalón (sic) Yin (sic) azul, camiseta blanca con amarillo, correa

en cuero color negro, interiores boxer blancos con letras, medias blancas y botas en material negras”. En el protocolo de necropsia 2004P-00013 realizado en esa misma fecha al cuerpo de Gustavo Alberto Querguelen (sic), por funcionarios del Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Unidad Local de Florencia, consta que recibió 7 impactos de arma de fuego y allí se lee: “HIPOTESIS PLANTEADA POR LA AUTORIDAD: - Manera Aparente (sic) de Muerte (sic): Homicidio (sic). - Causa o Mecanismo (sic) de Muerte (sic): Proyectil (sic) de Arma (sic) de Fuego (sic). 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2009, expediente 16.319 13 Folio 16 del cuaderno 3 14 Folios 18 a 20 del cuaderno 3 “CONCLUSION “Mecanismo de la muerte: shock traumático.

Causa de la muerte: lesiones de órganos vitales, secundario a múltiples heridas por proyectiles de arma de fuego.

Manera probable de la muerte: HOMICIDIO”15.

2. Verificada así la existencia del daño, se abordará el análisis de imputación tendiente a establecer si aquél es atribuible o no a la entidad pública.

Lo pretendido en este caso es que se declare la responsabilidad del Ejército Nacional, por los perjuicios derivados de la muerte de Gustavo Alberto Arias Kerguelén, en hechos ocurridos el 23 de enero de 2004, a manos de personal de esa institución. Sobre la situación de orden público en Caquetá, previa a los hechos, se tiene

que, el 1º de enero de 2004, el Comandante de la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional suscribió la orden de operaciones 02 “PEGASO”16, en la que consta que la misión principal de la Agrupación de Fuerzas Especiales Urbanas AFEUR de Florencia era neutralizar los actos terroristas en el departamento de Caquetá. “El día 15 de enero de 2004 se capto (sic) por inteligencia técnica una comunicación donde los miembros de cuadrilla 15 de las ONT-FARC expresaban que empezaran (sic) a enviar personal de jóvenes milicianos para iniciar plan pistoleo (sic) contra miembros de la Fuerza Publica (sic) y atentados contra la red eléctrica y de comunicaciones en la ciudad de Florencia y sus alrededores, (sic) inmediatamente se dio aviso al mando Superior (sic), quien (sic) a su vez informo (sic) esto (sic) a todas las unidades, para que tomaran medidas preventivas y desarrollaran operaciones ofensivas sobre los (sic) casco urbano del Departamento”, según consta en el oficio 127/DIV6-BR12-B2-061 del 5 de marzo de 2004, que el Oficial B2 de la Décima Segunda Brigada le dirigió a la Fiscalía. Así mismo, mediante el oficio 456/DIV6-BR12-B2-KDX-252 del 22 de abril de 2004, el Comandante de la Brigada 12 le comunicó a la Fiscalía que: “… para los días 18 al 22 de enero de los corrientes se venían recibiendo diversas informaciones por parte de la red de cooperantes, sobre la presencia de terroristas pertenecientes a la quince cuadrilla de la OAML (sic) FARC … donde se

15 Folios 25 y 29 del cuaderno 3 16 Folios 38 a 46 del cuaderno 4 ubican las antenas repetidoras de los diferentes gremios de comunicación móvil en la Capital (sic) del Caquetá. “Realizando un análisis a estas informaciones y estudiando las diversas marcaciones de Inteligencia (sic) Tecnica (sic) por parte de esta estructura en los sitios en mención, se logró determinar que la estructura terrorista venía planeando el desarrollo de acciones terroristas en la Ciudad (sic) de Florencia (Caq), dirigidas principalmente hacia los entes de seguridad del Estado, (sic) ante esto se inicia una operación de registro y control militar de área, logrando la baja de un terrorista de esta estructura”17. Ahora bien, sobre los hechos ocurridos el 23 de enero de 2004 en esa ciudad obra el informe de patrullaje suscrito en esa misma fecha por el Comandante AFEUR 1218, en el que consta: “A. ENEMIGO. “En la jurisdicción de la Décimo Segunda Brigada delinque el bloque sur de las ONT-FARC y sus milicias populares, A.U.I y la delincuencia común, los cuales están en capacidad de desestabilizar y alterar el orden publico (sic) del Departamento (sic) del (sic) Caquetá, mediante el terrorismo, secuestro y la extorsión, así mismo atacar unidades de la Fuerza Publica (sic) la cual se convierte en un obstáculo para sus objetivos, actualmente se viene (sic) presentando informaciones de presencia, (sic) de terroristas en el departamento del (sic)