CE-SECCION TERCERA-18001-23-31-000-2006-00149-01(47786)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede parcialmente. Caso: Captura de persona sindicada del delito de rebelión / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA - Observancia de requisitos legales / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL - No se desvirtuó la presunción de inocencia /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configuró

[L]a investigación penal adelantada en contra de Salomón Perdomo Lizcano tuvo lugar como consecuencia de las declaraciones efectuadas por el presunto miembro de la guerrilla de las FARC Arquidio López, de quien se demostró que mintió dentro del proceso y además se retractó de su dicho, como se observa en la misma resolución de preclusión, en donde se dijo que “Arquidio López le miente hasta a su progenitor” manipula a las personas y manipuló la investigación a su antojo, pues al parecer, ni siquiera perteneció al grupo subversivo, (…) En consecuencia, Salomón Perdomo Lizcano fue puesto en libertad el 3 de marzo de 2004, según consta en la Boleta de Libertad No. 077. (…) Asimismo se observa que la investigación penal fue precluida en razón a que el sindicado no cometió el delito imputado, frente a lo cual, la jurisprudencia sostiene que, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales, la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad se configura porque no se desvirtuó la presunción de inocencia del sindicado o, en este caso se estableció que no cometió el delito, de manera que el proceso penal terminó con preclusión de

la investigación, por lo cual resulta desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que Salomón Perdomo Lizcano haya visto limitado su derecho a la libertad personal. Sin mediar una conducta que le sea reprochable. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación de criterio de unificación jurisprudencial / PERJUICIOS MORALES - Reconoce 50 smlmv a la víctima y su hijo y 25 smlmv a sus hermanos [L]a Sala procederá a examinar lo resuelto por el A quo, de conformidad con los lineamentos expuestos en el punto 4 de estas consideraciones en el que se estableció que la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. (…) Ahora bien, está demostrado que Salomón Perdomo Lizcano estuvo privado injustamente por el término de 5,07 meses. (…) En consecuencia, se observa que los demandantes se encuentran en el primero y segundo nivel de cercanía afectiva reconocida por la tabla y quinto rango indemnizatorio correspondiente a la privación superior a tres meses e inferior a seis, cuya cuantificación se limita a 50 y 25 SMLMV respectivamente. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Reconoce / LUCRO CESANTE - Quantum indemnizatorio o cuantía. Se acreditaron ingresos por labores de pesca / LUCRO CESANTE - Certeza sobre la cuantía.

Ingresos dejados de percibir por pescador / LUCRO CESANTE - Fórmula actuarial Al respecto, la Sala encuentra de conformidad con los testimonios de María Lindelia Hernández y Gerardo Ortiz Perdomo (conocidos del demandante desde hace 18 y 20 años respectivamente), que el señor Salomón Perdomo Lizcano se dedicaba a las labores de pesca y que de esta actividad se derivaban sus ingresos. (…) Así las cosas, la Sala encuentra acreditada la configuración del perjuicio material en cabeza Salomón Perdomo Lizcano ya que está demostrado que éste obtenía sus ingresos de la labores que desempeñaba como pescador pero observa que no existe certeza sobre la cuantía del mismo, en razón a lo cual se debe acudir equitativamente al salario mínimo, tal como lo liquidó el A quo. (…) En consecuencia, procede a efectuar el ajuste del valor de la condena impuesta por el Tribunal de Primera Instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A. y demás normas concordantes, mediante actualización efectuada con base en el índice de precios al consumidor.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

178

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 18001-23-31-000-2006-00149-01(47786) Actor: DARÍO PERDOMO LIZCANO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda porque la investigación penal adelantada en contra de Salomón Perdomo fue precluida en la medida que se encontró demostrado que él no cometió el delito indilgado. Restrictor: Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad / Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por cada una de las partes contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, en la que resolvió2. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls.280-293 del C. 1

“PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada falta de legitimación en “la causa por pasiva”, respecto de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probada las excepciones: “Actuación legal y constitucional exenta de antijuridicidad de la Fiscalía General de la Nación, culpa de un tercero e inexistencia de un daño antijurídico. Respecto a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR que la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por la injusta privación de la libertad de que fue objeto el señor SALOMON PERDOMO LIZCANO, conforme a lo demostrado en esta providencia.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar con cargo a su presupuesto y a favor de los demandantes a título de perjuicios morales y materiales, los valores que a continuación se discriminan:3 a) Perjuicios Morales Para SALOMON PERDOMO LIZCANO, el equivalente en pesos de veintinueve (29) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Para ENRIQUE PERDOMO LIZCANO, DARIO PERDOMO LIZCANO y MARIA ANTONIA PERDOMO LIZCANO, el equivalente en pesos de doce (12) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de ellos. Para JOSE NIDIO PERDOMO MONTIEL, el equivalente en pesos de catorce

punto cincuenta (14.50) salarios mínimos mensuales legales vigentes. b) Perjuicios económicos

• Lucro Cesante:

A SALOMON PERDOMO LIZCANO, la suma de CUATRO MILLONES

DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN PESOS CON

NUEVE CENTAVOS) $4.229.571,09.

QUINTO: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 3 de marzo de 20064 por Salomón Perdomo Lizcano (víctima), José Nidio Perdomo Montiel5 (hijo menor), Enrique Perdomo Lizcano (hermano), Darío Perdomo Lizcano (hermano) y María Antonia Perdomo Lizcano (hermana), quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 3 Este numeral fue modificado mediante corrección a la sentencia efectuada el 20 de Junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Caquetá. 4 Fls. 73 - 80 C1 5 Menor de edad representado por su padre Salomón Perdomo Lizcano. 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación y Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de que fue víctima Salomón Perdomo Lizcano desde el 8 de septiembre de 2003 hasta 3 de marzo de 2004, y que en consecuencia sean condenadas a pagar lo siguientes perjuicios:

1. Por concepto de prejuicios morales el equivalente a 300 SMLMV para Salomón Perdomo

Lizcano (víctima); 250 SMLMV para José Nidio Perdomo Montiel (hijo); y 160 SMLMV para cada uno de los demás demandantes - hermanos.

2. Por perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante, lo que corresponda teniendo en cuenta el salario mínimo y el porcentaje de prestaciones sociales.

3. Los ajustes e intereses de que tratan los artículos 176 y 177 del C.C.A.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así: El 8 de septiembre de 2003 Salomón Perdomo Lizcano fue privado de la libertad dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de rebelión, el cual fue precluido el 2 de marzo de 2004.

3. El trámite procesal Admitida la demanda por el Tribunal Administrativo de Caquetá6, el 19 de julio de 2006 se dispuso su remisión por competencia a los juzgados administrativos, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado 2º Administrativo de Florencia7, en donde fueron notificados la Policía Nacional8 y la Fiscalía General de la Nación9 y se tramitó la acción de reparación directa hasta llegar a sentencia de primera instancia.

Sin embargo, el 26 de noviembre de 2009, dentro del trámite de la segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Caquetá declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 19 de julio de 2006, con excepción de las pruebas que válida y legalmente se hayan recaudado en el interregno de lo anulado. Fueron nuevamente notificados el Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Fiscalía

General de la Nación. 6 Fl.67-68 del C. 1 7 Fl.70 del C. 1 8 Fl.76 del C. 1 9 Fl.77 del C. 1 El 25 de enero de 2011, El Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza suya. El 26 de enero de 2010 la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y manifestó que no le constan los hechos en los que se sustenta, por lo que dijo atenerse a lo que de ellos resulte probado, aunque se opuso a las pretensiones con fundamento en las excepciones de actuación legal y constitucional exenta de antijuridicidad, culpa del tercero e inexistencia del daño antijurídico; así como sostuvo que los perjuicios peticionados se encuentran sobreestimados. El 14 de febrero de 2012, El Tribunal Administrativo de Caquetá dispuso dar por superada la etapa probatoria y corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El 10 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Caquetá accedió parciamente a las pretensiones de la demanda, porque encontró configurados los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado10.

La sentencia fue corregida mediante auto de 20 de junio de 2012, a través del cual se modificó el monto de los perjuicios reconocidos11.

III. RECURSOS DE APELACION 1.- El 4 de Junio de 2012 la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación

en el que solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, porque considera errónea la aplicación de la responsabilidad objetiva aplicada por el A quo.12 2.- El 5 de junio de 2012 la parte actora presentó su recurso de apelación, en el que solicitó “MODIFICAR la sentencia recurrida a partir del numeral TERCERO de la parte resolutiva (INCLUSIVE), para que en su lugar se CONDENE A LA NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION a pagar a todos y cada uno de [los demandantes] las indemnizaciones de carácter material y moral, en los términos y cuantías que fueron solicitados en la demanda.”13 10 Fl.280-293 del C. 4 11 Fl.323-325 del C. 4 12 Fl.326-331 del C. 4 13 Fl.308-314 del C. 4 El 29 de mayo de 2013 se llevó a cabo la audiencia de conciliación citada por el Tribunal Administrativo de Caquetá14, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las partes15. El 21 de junio de 2013 el Tribunal Administrativo de Caquetá concedió los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación16

IV. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El 12 de agosto de 2013 este Consejero Ponente admitió los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación17 y el 2 de septiembre del mismo año corrió traslado a las partes por el término de 10 días, para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara el concepto de rigor18.

Alegaron de conclusión la Policía Nacional19, que insistió en la falta de legitimación en la

causa por pasiva en cabeza suya; la Fiscalía General de la Nación20, que reiteró lo expuesto en instancias anteriores. Guardaron silencio la parte actora y el Ministerio Público. El 23 de septiembre de 2015, se llevó a cabo audiencia de conciliación que fue citada por el Magistrado Ponente, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio21.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En atención a la audiencia de conciliación citada por el Magistrado Ponente, el 8 de abril de 2015 el agente del Ministerio Público presentó su concepto de rigor, en el que consideró que el fallo recurrido debería mantener la condena a cargo de la Fiscalía General de la Nación y modificar los perjuicios reconocidos.

VI. CONSIDERACIONES La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por el sub judice, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 14 Fl.338 del C. 4 15 Fl.355-356 del C. 4 16 Fl.362 del C. 4 17 Fl.366 del C. 4 18 Fl.368 del C. 4 19 Fl.376-380 del C. 4 20 Fl.381-386 del C. 4 21 Fl.452-454 del C. 4 1.- Aspectos procesales; 1.1. Legitimación en la causa; 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad; 2.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 3.- El derecho a la libertad individual; 4.-

Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad; 5.- Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad; 6. Caso Concreto y 7.- Liquidación de perjuicios. 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”22, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Salomón Perdomo Lizcano en calidad de privado de la libertad y su núcleo familiar conformado por José Nidio Perdomo23 (hijo) Enrique Perdomo Lizcano24, Darío Perdomo Lizcano25 y María Antonia Perdomo Lizcano26 (hermanos), quienes en su condición se encuentran legitimados en la causa por activa con los correspondientes registros civiles de nacimiento. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Delegadas en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a

lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 22 Corte Constitucional. Sentencia C – 965 de 2003. 23 Obra certificado expedido el 22 de mayo de 2000 por la Notaria Primera del Circulo de Florencia – Caquetá en el que consta que su padre es Salomón Perdomo Lizcano Fls.41 C.1 24 Obra registro civil de nacimiento de Luis Enrique Perdomo Lizcano en el que consta que sus padres son Hipolito Perdomo y María Dolores Lizcano (Fls.44 C.1). Padres a su vez de la víctima directa según consta en el registro civil de nacimiento de Salomón Perdomo (Fls.40 C.1) 25 Obra registro civil de nacimiento de Darío Perdomo Lizcano en el que consta que sus padres son Hipolito Perdomo y María Dolores Lizcano (Fls.43 C.1). Padres a su vez de la víctima directa según consta en el registro civil de nacimiento de Salomón Perdomo (Fls.40 C.1) 26 Obra registro civil de nacimiento de María Antonia Perdomo Lizcano en el que consta que sus padres son Hipolito Perdomo y María Dolores Lizcano (Fls.42 C.1). Padres a su vez de la víctima directa según consta en el registro civil de nacimiento de Salomón Perdomo (Fls.40 C.1) Por último, la Sala encuentra que la Fiscalía General de la Nación y la parte demandante limitaron su objeto de recurso de apelación frente a la declaratoria de responsabilidad del ente investigador y el reconocimiento de perjuicios hecho en primera instancia. En razón a lo anterior, la Sala no se pronunciará sobre la falta de legitimación en la causa

por pasiva de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional toda vez que no fue objeto del recurso de apelación27, de manera que su declaración se encuentra en firme. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la

jurisprudencia de esta Corporación. En el caso concreto, la Sala observa que la decisión que ordenó la preclusión del proceso en contra de la víctima directa quedó ejecutoriada el 15 de marzo del 200428 y la 27 Con relación al sustento fáctico y el objeto del recurso de apelación, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y lo señalado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 9 de febrero de 2012, exp.21.060, la Sala resalta que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por la apelante, por lo cual, en principio, los demás asuntos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 27 de febrero de

2015. Exp.: 27.183. 28 Fls.36 C.1 demanda de reparación directa tuvo lugar el 3 de marzo del 2006, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los

administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”29. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo30 que permita la mejora o la optimización en la

prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual 29 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 30 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial31. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”32. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este 31 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 32 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989.

extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”33 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,34-35 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”36 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser

consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. 33 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 34 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 35 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 36 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente:

10056. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C -037 de 1996 señaló que: “Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar