CE-SECCION TERCERA-18001-23-31-000-2007-00190-01(41525)-2016

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CLAUSULAS DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado (…) Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta

desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003

DAÑO ANTIJURÍDICO / LIBERTAD INDIVIDUAL / DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / LÍMITES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD El derecho a la libertad individual (…) Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al

derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / SENTENCIA ABSOLUTORIA / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad (…) La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, - eventos aquellos en los cuales la víctima

debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 /

DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado. Sección Tercera.

Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA

DE UNIFICACIÓN / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad (…) En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y

4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado 68001-23-31-000-200202548-01(36149) consejero de Estado Hernán Andrade Rincón (E)

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / SENTENCIA ABSOLUTORIA / HURTO CALIFICADO / PORTE

ILEGAL DE ARMAS / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD

[L]a Sala procederá a determinar si en el caso de autos la Fiscalía General de la Nación es administrativa y patrimonialmente responsable de la privación de la libertad a la que se vio sometido el señor (…) como presunto autor de los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas. (…) la Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por (…) devino en injusta, en la medida que se

encuentra acreditado que el hoy actor fue absuelto de los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas por cuanto los medios probatorios que obraban en el plenario no otorgaban la suficiente certeza sobre su autoría o participación en los hechos acaecidos el día 15 de septiembre de 2006 y en consecuencia de la comisión de dichas conductas punibles por parte del hoy demandante. Por último, en cuanto al periodo durante el cual se extendió la privación de la libertad del demandante, (…), pudo constatar que el demandante estuvo efectivamente privado de la libertad por el término de 10 meses. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia y declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto (…), por el término de 10 meses.

PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO

MORAL / APELANTE ÚNICO / REFORMA EN PERJUICIO DE APELANTE

ÚNICO / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / MONTO DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / VÍCTIMA DIRECTA /

PROCEDENCIA DE MODIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / MODIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

[E]l apoderado de la parte demandada en el escrito contentivo del recurso de

apelación se opuso a las sumas de dinero reconocidas por el A quo por considerar que se encontraban sobre estimadas. En consecuencia, de conformidad con lo señalado por el apelante y los lineamientos expuestos en el punto 5 de estas consideraciones, la Sala procede a analizar si hay lugar a modificar el quantum reconocido por el Tribunal de Primera Instancia o si por el contrario, se debe confirmar lo decidido frente a los perjuicios morales reconocidos. En este sentido, la Sala encuentra acreditado que (…) comparece al proceso como víctima directa de la privación injusta de la libertad, de la que fue objeto por el término de 10 meses. Asimismo, se observa que el actor se encuentra en el primer nivel de cercanía afectiva reconocida por la tabla y primer rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación superior a 9 meses e inferior a 12 meses, cuya cuantificación se limita a 80 SMLMV. No obstante, la Sala confirmará lo otorgado por el A quo a favor de (…) esto es, 40 SMLMV toda vez que si bien la suma reconocida a él no se ciñe a los parámetros previstos por esta Corporación, en virtud del principio del principio de la no reformatio in pejus no es permitido agravar la situación del apelante único, esto es, de la Fiscalía General de la Nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 18001-23-31-000-2007-00190-01(41525)

Actor: LUIS ALFREDO BERNAL CRUZ Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda porque no se tuvo en cuenta que el demandante fue absuelto por cuanto no existía la suficiente certeza de la comisión del delito y ello constituye un caso de privación injusta de la libertad. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación2 contra la sentencia del 25 de noviembre de 20103 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: Declarar la falta de legitimación en la causa por activa con respecto de Luz Miryam Barrero, Camilo Alfredo Bernal Barrero, Yesica Yuliette Bernal Barrero y Leidy Karina Bernal Barrero.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Nación –

Fiscalía General de la Nación.

TERCERO: Declarar que la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación es administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y materiales causados al señor Luis Alfredo Bernal Cruz por la injusta privación de la libertad de que fue objeto desde el 15 de septiembre de 2006 al 13 de julio de 2007.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar con cargo a su presupuesto, por concepto de perjuicios así: a) Perjuicios morales Para Luis Alfredo Bernal Cruz, la suma de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la presente sentencia. b) Perjuicios materiales La suma de doce millones quinientos cincuenta y seis mil ochocientos noventa y nueve con veinte centavos, mcte ($12.556.899,20).

QUINTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 16 de agosto de 20074 por Luis Alfredo Bernal Cruz y Luz Myriam Barreto, obrando en nombre propio y además en representación de Camilo Alfredo Bernal Barrero, Yessica Yuliette Bernal Barrero y Leidy Karina Bernal, quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación de los perjuicios ocasionados con la privación 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con:

(i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de

Estado 2 Fls.156-158 C.P 3 Fls.138-153 C.P 4 Fls.47-56 C.1 injusta de la libertad de Luis Alfredo Bernal Cruz, y que, en consecuencia, sean condenados a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero: 1.1.- Por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 800 SMLMV para la víctima directa y 100 SMLMV para su compañera permanente y sus hijos. 1.2.- Por concepto de daño a la vida de relación, la suma de 800 SMLMV para Luis Alfredo Bernal5. 1.3.- Por concepto de perjuicios materiales a favor de Luis Alfredo Bernal: 1.3.1.- A título de daño emergente la suma de $10.000.000.oo equivalentes al pago de honorarios profesionales. 1.3.2.- Por concepto de lucro cesante el valor de $40.000.000.oo teniendo en cuenta que “al momento de su aprehensión, trabajaba en forma independiente como vendedor informal de repuestos automotrices, los cuales transportaba en el automotor de su propiedad, de placas WTF – 572” y devengaba la suma de $4.000.000.oo.

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos6: “PRIMERO: El señor Luis Alfredo Bernal fue privado de la libertad el día 15 de septiembre de 2006 por miembros uniformados de la Policía Nacional adscritos a la Estación de Policía de San José del Fragua Caquetá, profiriéndose en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por la Fiscalía Novena Local de Belén de Los Andaquíes, San José del Fragua y Morelia Caquetá, dentro del

proceso No. 42.409, mediante providencia calendada el día 22 de septiembre de 2006, sindicado de los presuntos delitos de hurto en la modalidad de calificado con circunstancias de agravación punitiva. (…) TERCERO: La Fiscalía Trece Seccional de Belén de Los Andaquíes, mediante providencia con calendada del 12 de enero de 2007, dentro del sumario 42.463 calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación contra mi representado, por los delitos de hurto en la modalidad de calificado en concurso con el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (…).

CUARTO: Una vez surtida la etapa de juicio y agotadas las diligencias de pruebas y nulidades, audiencia preparatoria y audiencia pública, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Los Andaquíes – Caquetá dentro de la correspondiente causa penal, mediante sentencia de fecha 12 de julio de 2007, absolvió a mi mandante de todos los cargos que se le sindicaban y dispuso su libertad inmediata, sentencia que cobró ejecutoria el día 30 de julio de 2007. (…)”. 5 El presente concepto fue adicionado, mediante escrito de reforma a la demanda presentado por la parte demandante el día 29 de agosto de 2007. (Fls.61-64 C.1)

6 Fls.48-49 C.1

3. El trámite procesal Admitida la demanda7 y noticiada la Fiscalía General de la Nación8 de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista. 3.1. El día 8 de mayo de 2008, la Fiscalía General de la Nación le dio respuesta la

demanda9 oponiéndose a las pretensiones por cuanto consideró que el señor Luis Alfredo Bernal se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial. Asimismo, el ente demandado propuso como excepciones la inexistencia del daño antijurídico y la ausencia de falla en la prestación del servicio en la medida que su actuación se fundamentó en cumplimiento del deber legal, competencias y misión institucional otorgadas por la Constitución y la Ley. Después de decretar10 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión11, oportunidad que fue aprovechada por este último12 quien solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que existía razón suficiente para detener a Luis Alfredo Bernal Cruz.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 25 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Caquetá decidió acceder a las pretensiones de la demanda13 por cuanto consideró que “no cabe duda de que a Luis Alfredo Bernal Cruz se le ocasionó un daño y este le es imputable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, tal como consta en la sentencia absolutoria, por encontrar que las pruebas recaudadas en el transcurso del proceso penal llevaron a la falta de certeza en relación con la comisión de la conducta por parte del sindicado”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La Fiscalía General de la Nación el día 6 de diciembre de 2010 presentó el recurso de apelación14 para que se revoque la providencia en cita por cuanto consideró que no se le puede endilgar responsabilidad administrativa y patrimonial a ella en virtud de la privación

de la libertad a la que estuvo sujeta la demandante por cuanto: 7 Fls.72-73 C.1 8 Fls.76 C.1 9 Fls.87-98 C.1 10 Fls.103-104 C.1 11 Fls.124 C.1 12 Fls.127-131 C.1 13 Fls.138-153 C.P 14 Fls.156-158 C.P “El proceso penal adelantado en contra del señor Luis Alfredo Bernal Cruz se puede extraer claramente que las providencias judiciales estuvieron debidamente fundamentadas y motivadas, realizándose una valoración probatoria razonada de la prueba así como una interpretación igualmente razonada de la normatividad penal, no pudiéndose señalar que se presenta una violación flagrante del ordenamiento penal vigente para la época, ni se aprecia que se presenta una actuación grosera ni subjetiva por parte de los fiscales investigadores (…)”. Asimismo, la entidad demandada consideró que “en cuanto a lo reconocido por concepto de perjuicios morales, Honorable Magistrado, se encuentran sobre estimados de conformidad con los presupuestos consagrados por el Consejo de Estado, en sentencia de 2 de mayo de 2007, el cual fijó el techo de los mismos en 100 salarios mínimos legales mensuales para los casos de mayor gravedad”.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público el día 1 de octubre de 2014 presentó el concepto No. 247 en el que consideró que la parte actora no probó que la privación de la libertad fue injusta, pues para ello era necesario demostrar que el proveido por medio del cual se absolvió la instrucción a su favor hubiese adquirido firmeza15.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado procede la Sala a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 15 Fls.253-257 C.P El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”16. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico

se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo17 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de 16 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 17 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial18. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”19. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o

deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”20 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,21-22 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 21 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se

encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 22 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”23 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de

la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domic