CE-SECCION TERCERA-18001-23-31-000-2009-00110-01(58056)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada de los delitos de homicidio y lesiones personales / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA - Aplicación del principio in dubio pro reo / DAÑO ESPECIAL - Título de imputación de responsabilidad aplicable / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configuró Jhon Jairo Silva Garzón fue detenido preventivamente sindicado de los delitos de homicidio, lesiones personales y tentativa de homicidio con fines terroristas y lo absolvieron por in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta. (…) El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia impuso medida de aseguramiento a Jhon Jairo Silva Garzón, con fundamento en el informe del Ejército que hacía alusión a las declaraciones de los pasajeros de un autobús que sufrieron un atentado con armas y lo señalaban como la persona que se acercó al vehículo para matarlos. (…) Sin embargo, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia lo absolvió por in dubio pro reo, pues los testimonios dieron cuenta que el menor Jhon Jairo Silva para el momento de los hechos investigados se encontraba en la cancha de la vereda el Diamante y que buscó protección en la escuela, lugar en donde se resguardó hasta que fue detenido por el Ejército y, por ello, no había certeza sobre su participación. (…) Así las cosas, como la absolución de Jhon Jairo Silva Garzón se fundamentó en el principio de in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que

torna en injusta la privación de su libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Rama Judicial, por haber decretado la medida de aseguramiento y, por ello, se confirmará la sentencia apelada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES - Aplicación de criterios de sentencias de unificación / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALESSe infiere del vínculo parental o marital [L]a Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para su tasación de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. (…) Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho. (…) Demostrada la relación de parentesco, con base en los criterios arriba expuestos, se confirmaran los montos concedidos por el Tribunal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 18001-23-31-000-2009-00110-01(58056)

Actor: JHON JAIRO SILVA GARZÓN Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD POR ABSOLUCIÓN POR IN DUBIO PRO REO-Daño especial. PERJUICIO MORAL-Aplicación de criterios de sentencias de unificación.

PERJUICIO MORAL-Se infiere del vínculo parental o marital. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Jhon Jairo Silva Garzón fue detenido preventivamente sindicado de los delitos de homicidio, lesiones personales y tentativa de homicidio con fines terroristas y lo absolvieron por in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 8 de marzo de 2007, Jhon Jairo Silva Garzón; Jairo Silva y Luz Elena Garzón en su nombre y en representación de Jair, Nancy, María Ofelia, Jorge Iván, José Raúl y Luz Elena Silva Garzón, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Jhon Jairo Silva Garzón, entre el 25 de febrero y el 10 de abril

de 2006. Solicitaron 135 SMLMV para cada demandante, por perjuicios morales. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el Ejército capturó al menor de edad Jhon Jairo Silva Garzón y un juez le impuso detención preventiva por los delitos de homicidio, lesiones personales y tentativa de homicidio con fines terroristas. Resaltó que otro juez ordenó su libertad y, posteriormente, lo absolvió. Adujo que el régimen de responsabilidad es objetivo.

II. Trámite procesal El 20 de enero de 2011 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Rama Judicial, al oponerse a las pretensiones, señaló que actuó conforme a la ley penal y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. La Nación-Fiscalía General de la Nación guardó silencio.

El 9 de julio de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante y la Nación-Rama Judicial reiteraron lo expuesto. La Nación-Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio. El 28 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo del Caquetá en la sentencia accedió a las pretensiones porque el procesado fue absuelto por in dubio pro reo. La demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 11 de

marzo de 2016 y admitido el 3 de noviembre de 2016. La recurrente esgrimió que no es responsable porque era la autoridad competente para investigar los hechos. El 13 de febrero de 2017, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante reiteró lo expuesto. La Nación-Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. La Nación-Fiscalía General de la Nación adujó que no tuvo injerencia en la privación, pues el demandante para la época era menor de edad.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de

conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

La demanda se interpuso en tiempo -8 de marzo de 2007porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 23 de octubre de 2006, fecha en que quedó en firme la providencia que lo absolvió [hecho probado 6.8]. Legitimación en la causa

4. Jhon Jairo Silva Garzón, Jairo Silva, Luz Elena Garzón, Jair, Nancy, María Ofelia, Jorge Iván, José Raúl y Luz Elena Silva Garzón, son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero fue el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 6.9].

La Nación-Rama Judicial, está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad encargada de la investigación y dictar medida de aseguramiento. La Nación-Fiscalía General de la Nación no es la llamada a representar a la Nación en este asunto, pues no integra la jurisdicción de familia, de conformidad con el artículo 349 del Decreto 2737 de 1989 -Código de Menor vigente para la épocay del Decreto 2272 de 1989 por medio del cual se organizó la jurisdicción de familia.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la absolución por in dubio pro reo, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se

demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 25 de febrero de 2006, miembros del Ejército Nacional capturaron al menor Jhon Jairo Silva Garzón, según da cuenta copia auténtica de la providencia que le impuso medida de aseguramiento en centro de rehabilitación (f. 16 a 20 c. 2). 6.2 El 27 de febrero de 2006, el Ejército Nacional dejó a Jhon Jairo Silva Garzón a órdenes del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia en la estación de Policía de Puerto Rico-Caquetá, según da cuenta certificación de esa autoridad judicial (f. 2 c. 3). 6.3 El 28 de febrero de 2006, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia abrió investigación contra el menor Jhon Jairo Silva Garzón por los delitos de homicidio, lesiones personales y tentativa de homicidio con fines terroristas, según da cuenta copia auténtica de la providencia que le impuso medida de aseguramiento en centro de rehabilitación (f. 16 a 20 c. 2). 6.4 El 1º de marzo de 2006, Jhon Jairo Silva Garzón rindió diligencia de exposición de descargos, según da cuenta copia auténtica del acta de la diligencia de esa fecha (f. 6 a 12 c. 2). 6.5 El 6 de marzo de 2006, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia impuso medida de aseguramiento en el Centro de Recepción Nuevos Días en contra del menor Jhon Jairo Silva Garzón, según da cuenta copia autentica de la providencia de esa

fecha (f. 16 a 20 c. 2). 6.6 El 10 de abril de 2006, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia revocó la medida de aseguramiento en contra del menor Jhon Jairo Silva Garzón, según da cuenta certificación de esa autoridad judicial (f. 2 c. 3). 6.7 El 11 de abril de 2006, Jhon Jairo Silva Garzón recuperó su libertad provisional bajo el compromiso de su representante legal, según da cuenta certificación de esa autoridad judicial (f. 2 c. 3). 6.8 El 2 de octubre de 2006, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia absolvió a Jhon Jairo Silva Garzón por los delitos de homicidio, lesiones personales y tentativa de homicidio con fines terroristas y canceló la medida de libertad asistida, según da cuenta copia auténtica de la sentencia (f. 21 a 28 c. 2). La providencia quedó ejecutoriada el 23 de octubre de siguiente, según da cuenta copia auténtica del sello de ejecutoria del Juzgado Segundo Promiscuo de Florencia (f. 29 c. 2). 6.9 Jhon Jairo Silva Garzón es hijo de Jairo Silva y Luz Elena Garzón, hermano de Jair, Nancy, María Ofelia, Jorge Iván, José Raúl y Luz Elena Silva Garzón, según dan cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento (f. 11 a 17 c. 1). La privación de la libertad fue injusta porque se absolvió por in dubio pro reo

7. El daño antijurídico está demostrado porque Jhon Jairo Silva Garzón estuvo privado de

su derecho fundamental a la libertad personal, entre el 26 de febrero y el 11 de abril de 2006 [hechos probados 6.1 y 6.7] Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN7. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2].

7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8. En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta última en los términos del artículo 70, en consonancia con el artículo 67, de la Ley 270 de 1996.

9. El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia impuso medida de aseguramiento a Jhon Jairo Silva Garzón, con fundamento en el informe del Ejército que hacía alusión a las declaraciones de los pasajeros de un autobús que sufrieron un atentado con armas y lo señalaban como la persona que se acercó al vehículo para matarlos [hecho probado 6.5].

Sin embargo, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia lo absolvió por in

dubio pro reo, pues los testimonios dieron cuenta que el menor Jhon Jairo Silva para el momento de los hechos investigados se encontraba en la cancha de la vereda el Diamante y que buscó protección en la escuela, lugar en donde se resguardó hasta que fue detenido por el Ejército y, por ello, no había certeza sobre su participación. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: Además así como se predica a lo largo de la investigación los presuntos responsables del ataque a la aerovan son integrantes del grupo guerrillero de las FARC, las características físicas Jhon Jairo Silva Garzón bien puede coincidir con la de otros jóvenes miembros de ese grupo, que por lo general están constituidos por jóvenes de la región con rasgos similares a los del menor oriundo de este departamento. […] Por lo que habrá que recurrir al principio de in dubio pro reo (f. 27 a 28 c. 2). Así las cosas, como la absolución de Jhon Jairo Silva Garzón se fundamentó en el principio de in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Rama Judicial, por haber decretado la medida de aseguramiento y, por ello, se confirmará la sentencia apelada. Indemnización de perjuicios

10. La demanda solicitó el reconocimiento de 135 SMLMV para cada demandante, por

concepto de perjuicios morales. El Tribunal reconoció 35 SMLMV para la víctima y sus padres, 17.5 SMLMV para cada hermano. Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad9. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para su tasación de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho10. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149 [fundamento jurídico 7.1]. 10 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750. Jhon Jairo Silva Garzón fue privado de la libertad durante un periodo de 1.5 meses y está acreditado que es hijo de Jairo Silva y Luz Elena Garzón, hermano de Jair, Nancy, María Ofelia, Jorge, José Raúl y Luz Elena Silva Garzón [hechos probados 6.1, 6.7 y 6.9]. Demostrada la relación de parentesco, con base en los criterios arriba expuestos, se confirmaran los montos concedidos por el Tribunal.

11. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55

de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 28 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de conformidad con el estatuto procesal vigente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Ausente con excusa

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA DAÑO ANTIJURÍDICO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADPresupuestos para su configuración / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Revisión de criterio jurisprudencial / REPARACIÓN POR DAÑOS ORIGINADOS EN LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Alcance La hipótesis a la cual debe aproximarse la jurisprudencia de la Sección debe ser aquella según la cual en sede de valoración del daño antijurídico el Juez de la responsabilidad no solo debe examinar la existencia de una medida de detención

preventiva contra una persona, su materialización efectiva y el haberse dictado decisión absolutoria en firme; sino también, en orden a valorar el presupuesto de antijuridicidad, revisar si la detención preventiva sufrida se ajustó a los estándares convencionales y constitucionales que admiten excepcionalmente limitación al derecho de libertad personal, de donde se debe concluir que si la detención se dispuso de conformidad a ese marco normativo se estará en presencia de un daño jurídicamente permitido o, lo que es lo mismo, un daño al que le faltará el elemento de antijuridicidad, cuyo carácter preventivo se corrobora conforme a los estándares internacionales que, más abajo, se expondrán (…) En el mismo escenario del Sistema Interamericano no puede pasarse por alto el Informe sobre el uso de Prisión Preventiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, documento que, además de llamar la atención sobre el preocupante abuso del instrumento de la detención preventiva, consideró que (i) aun cuando la Convención Americana no prevé expresamente el deber estatal de reparar a quienes han sido ilegalmente detenidos, lo que si se encuentra en el artículo 9.5 del Pacto, este puede ser subsumido dentro del artículo 1.1 de la Convención, esto es, conforme al deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades y (ii) sin embargo, aclaró el alcance que tiene ese deber de reparación, así: “220. Conviene aclarar que el hecho de que una persona detenida haya sido posteriormente sobreseída o absuelta no implica necesariamente que la prisión preventiva haya sido aplicada en contravención de las normas de la Convención

Americana”, de donde se sigue la idea según la cual el surgimiento del deber de reparar ocurre siempre que la privación se haya adoptado con desconocimiento a los estándares desarrollados por el Sistema de Protección. MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Presupuestos para su imposición dentro de la legalidad / ESTÁNDARES CONVENCIONALES DE

MEDIDAS CAUTELARES DE DETENCIÓN Y PRISIÓN - Recurso judicial

efectivo / INCOMPATIBILIDAD DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL CON LOS ESTÁNDARES CONVENCIONALES Esta breve revisión de los estándares convencionales a los que está sujeto el régimen de adopción de medidas cautelares de detención y prisión preventiva de la libertad trae, además de los referentes objetivos y razonados para la limitación de ese derecho, una verdad incontestable cual es la necesidad de auscultar los diversos escenarios en que puede tener lugar una privación de la libertad, esto es, los contextos de captura y presentación “sin demora” ante la autoridad judicial, la detención como medida cautelar dictada en el curso de un proceso penal propiamente dicho y, por último, las cuestiones relativas al régimen de libertad de la persona luego de dictarse una sentencia condenatoria, pues en cada una de tales circunstancias deben tomarse en cuenta diversos elementos de juicio para determinar el recto alcance de la esfera jurídica de protección de la libertad personal y los límites a la intervención de la autoridad judicial penal (…) Todo esto pone de presente que el actual criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera de esta Corporación es incompatible a la luz de los estándares convencionales en punto al derecho que tiene toda víctima de contar con un

recurso judicial que le permita obtener una reparación de los daños causados con ocasión de la privación de la libertad, por cuanto tales instancias tienen bien averiguado el profundo contenido de lo “arbitrario”, estándar al cual no se aviene la jurisprudencia unificada en comento la que, pretextando un falso garantismo, no hace más que reparar daños al derecho de libertad personal que no se pueden calificar “antijurídicos” a la luz del artículo 90 constitucional o “arbitrarios” de acuerdo a los estándares convencionales ya examinados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

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Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 18001-23-31-000-2009-00110-01(58056)

Actor: JHON JAIRO SILVA GARZÓN Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) “Lo condeno aunque no existan buenas razones para ello”11 o de cómo se ha banalizado el juicio de Responsabilidad por Privación Injusta de la Libertad Resumen: Necesidad de revisión urgente del criterio jurisprudencial unificado en punto a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad toda vez que, a partir del mismo, se asume la responsabilidad inclusive por

daños que no revisten la connotación de antijurídicos al subsumir dentro de esa noción el solo hecho de la absolución del procesado y/o la aplicación de la 11 Frase tomada, con alguna ligera modificación, de ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2° ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2012, p. 209. El texto original es del siguiente tenor: “hay que decir que un fallo judicial como “en nombre del pueblo, se condena al señor N a diez años de privación de libertad, aunque no hay para ello buenas razones” es defectuosa no sólo por razones morales. (…) Por tanto, hay razones para opinar que la falta de la pretensión de corrección de una decisión no la priva necesariamente de su carácter de decisión judicial válida, pero la hace ser defectuosa en un sentido relevante no sólo moralmente”. presunción de inocencia. La revisión del criterio jurisprudencial debe orientarse hacia el examen de la antijuridicidad del daño en sentido material o sustancial, para lo cual es esencial tomar consciencia de los estándares convencionales que habilitan la limitación proporcional, temporal y excepcional de la libertad personal; el punto de partida para repensar ello demanda, también, comprender que la libertad personal, como ocurre con los demás derechos y libertades, no es absoluto. Contenido. 1.- Introducción; 2.- El criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera. Descripción. 3.- Crítica. La ausencia de la antijuridicidad del daño. 4.- Los estándares convencionales de Derechos Humanos como parámetro de determinación de la injusticia de la

privación de la libertad. 5.- Conclusiones. Con el respeto y consideración acostumbrada, presento la razón que me mueve a aclarar el voto respecto del fallo proferido por la Subsección el 19 de diciembre de 2017. Introducción. Aunque acompañé la decisión adoptada en el asunto de la referencia por la disciplina propia de un sistema de precedente judicial con tendencia vinculante y atendiendo el criterio sentado por el Pleno de la Sección Tercera12 en punto a la responsabilidad por privación injusta de la libertad, presento las razones que me llevan a disentir del raciocinio que actualmente constituye ratio decidendi siendo imperativo ineludible de esa misma Plenaria volver sobre este asunto, modificar la actual tesis de responsabilidad fijada y emprender la construcción de criterios jurídicos que respondan a una lectura más ajustada de la cláusula constitucional de responsabilidad conteste con las reglas, principios y valores convencionales y constitucionales que proveen sobre el derecho de libertad personal en el contexto de las causas penales y las medidas de detención preventiva dictadas en su marco. 1.- Estructura de la responsabilidad del Estado. Enunciación. 1.1.- En el actual estadio del derecho de la responsabilidad del Estado es verdad, a la luz del contenido normativo del artículo 90 constitucional y la doctrina que se ha elaborado a su alrededor, que son dos los presupuestos para su estructuración, a saber: i) un daño antijurídico que resulte ii) imputable al Estado. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de Sección Tercera. Sentencia de 17 de octubre de 2013, Exp. 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354).

1.2.- Esa apreciación, cuanto menos, supone que son esos dos elementos condiciones necesarias y concurrentes para predicar la configuración de la responsabilidad estatal13 y, esa misma circunstancia, observada desde una perspectiva analítica lleva a decir que ambos conceptos (daño antijurídico e imputación) deben contar con contenidos normativos propios y diferentes de modo que no pueda predicarse relación de implicatura y/o dependencia jurídica de uno u otro; así el estudio dogmático de lo que es un daño antijurídico no depende ni se puede ver condicionado por “lo imputable”, pues de ser así se incurriría en una protuberante e innecesaria confusión conceptual de esas nociones. 1.3.- Por lo demás, es del caso señalar que el concepto de daño antijurídico no se agota en el menoscabo, vulneración o aminoración de un derecho o interés jurídicamente tutelado (hecho material), pues falta allí el denotativo “antijurídico” que, también, tiene un contenido específico y es el de operar como calificativo normativo de ese daño, de ahí que deba ser considerado como aquel respecto del que no se puede predicar el deber jurídico de soportar (acentúese: no tener la obligación de) o aquel cuyo padecimiento no deviene admitido por el sistema jurídico. Se ha dicho que ese daño no es soportable, ora porque es contrario a la Constitución o la norma legal, ser irrazonable en clave de derechos e intereses