CE-SECCION TERCERA-18001-23-31-000-2009-00131-01(53156)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Aprueba conciliación. Caso: Privación injusta de la libertad que sufrió ciudadano ACUERDO CONCILIATORIO - Aprueba / ACUERDO DE CONCILIACIONAprueba. Normatividad. Requisitos / ACUERDO CONCILIATORIO - Monto aprobado 60% del valor total de la condena impuesta en primera instancia De conformidad con lo consagrado en el artículo 65 literal a) de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, cuyo parágrafo fue derogado por el artículo 49 de la Ley 640 de 2001, para la aprobación del acuerdo conciliatorio se requiere la concurrencia de una serie de presupuestos a saber: (1) que no haya operado la caducidad de la acción; (2) que las partes que concilian estén debidamente representadas, y que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar; (3) que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes; (4) que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación; y, (5) que no resulte abiertamente lesivo para las partes. (...) De este modo, dada la naturaleza de la conciliación, considera la Sala que el acuerdo logrado por las partes, en ejercicio libre y voluntario de la autonomía de la voluntady sin que se vulneren las garantías fundamentales, tiene la misma fuerza que una decisión judicial, en la medida que la voluntad expresada por ellas en la audiencia de conciliación surtida ante esta Corporación, fue libre y exenta de cualquier tipo de vicio que pudiera llegar a alterar el contenido del acuerdo. (...) en el caso sub lite, el patrimonio de la

Nación no se ve lesionado con el acuerdo conciliatorio logrado, pues, como consecuencia de éste, se compromete el pago de sumas que fueron pactadas en la audiencia de conciliación que tuvo lugar el día 18 de noviembre de 2015, evitando así prolongar el proceso contencioso administrativo, que pudiera causar una mayor onerosidad en caso de resultar confirmada la decisión de primera instancia por el Ad quem. Por lo tanto, es conveniente mencionar que el juez de lo contencioso administrativo debe limitarse a examinar simplemente: (I) si los términos del acuerdo conciliatorio pueden hallarse viciados de nulidad; o si (II) resultan lesivos para los intereses patrimoniales del Estado , de manera que descartadas esas hipótesis y como se han verificado en el caso sub examine las partes acordaron libremente ajustarse a el pago del 60% del total de la condena impuesta en primera instancia, y en consecuencia, no se configura vicio de nulidad alguno de lesividad patrimonial en contra del Estado. En consecuencia y en virtud de expuesto, la Sala aprobara la conciliación judicial celebrada.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 65 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 73 / LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 49

NOTA DE RELATORIA: Providencia con aclaración de voto del Consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 18001-23-31-000-2009-00131-01(53156)

Actor: JAIRO HERNANDEZ MEDINA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, FISCALIA

GENERAL DE LA NACION, RAMA JUDICIAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (AUTO) Asunto: Auto de aprobación o no aprobación de la conciliación Procede la Sala de Subsección C a resolver la aprobación o no aprobación del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes dentro de la audiencia de conciliación celebrada el 18 de noviembre de 20151 ante esta Corporación. ANTECEDENTES 1.- Jairo Hernández Medina actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijas Heidy Gireth Hernández Alvarado, Andrea Fernanda Alvarado Ortíz y Yuri Tatiana Hernández Alvarado, así como Luz Adriana Hernández Medina, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de Reparación Directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, mediante escrito presentado el día 17 de enero de 2008, instauraron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Fiscalía General de la Nación y Nación-Rama Judicial, solicitando se les declarara administrativamente responsables por los daños materiales e inmateriales causados con ocasión de la detención física e injusta de la que fue objeto el señor Jairo Hernández Medina, desde el 19 de mayo de 2003 y hasta el 18 de enero de 20062. Como consecuencia de la anterior declaración, los actores solicitaron se condenara a la parte demandada al pago de las siguientes sumas de dinero:

1.1.- Por concepto de perjuicios inmateriales:

A. Perjuicios morales.

1 Fls.452-454, C. Ppal. 2 Fls. 3-12, C.1. Demandantes Calidad Indemnización Jairo Hernández Medina Víctima directa 200 SMLMV Luz Adriana Hernández Medina Hermana 100 SMLMV Heidy Gireth Hernández Alvarado Hija 100 SMLMV Yury Tatiana Hernández Alvarado Hija 100 SMLMV Andrea Fernanda Alvarado Ortiz Hija 100LMV

B. Daños a la vida de relación.

Demandantes Calidad Indemnización Jairo Hernández Medina Víctima directa 200 SMLMV Luz Adriana Hernández Medina Hermana 100 SMLMV Heidy Gireth Hernández Alvarado Hija 100 SMLMV Yury Tatiana Hernández Alvarado Hija 100 SMLMV Andrea Fernanda Alvarado Ortiz Hija 100LMV 1.2.- Por concepto de perjuicios materiales:

A. Lucro Cesante: Se pretende la suma de Treinta y dos millones de pesos ($32.000.000.oo), por concepto de los salarios que dejó de percibir durante los treinta y dos (32) meses que estuvo detenido.

B. Daño emergente: Se pretende la suma de Siete millones de pesos ($7.000.000.oo), distribuidos así: - Dos millones de pesos ($2.000.000.oo), por los honorarios pagados al abogado que adelantó el proceso penal. - Cinco millones de pesos ($5.000.000.oo), por concepto de los gastos de transporte y alojamiento sufragados por su hermana Luz Adriana Hernández Medina durante todo el tiempo que permaneció detenido el demandante.

2.- Mediante sentencia de 27 de junio de 2013, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declarando administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los daños causados a los demandantes con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el señor Jairo Hernández Medina3; condenando a la entidad demandada al resarcimiento de los perjuicios sufridos por los actores, así: “a) Perjuicios Materiales (lucro cesante) 3 Fls.296-310, C. Ppal. A JAIRO HERNÁNDEZ MEDINA el equivalente a veinticinco millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil quinientos cincuenta y cinco pesos con noventa y nueve centavos mcte ($25.448.555,99), suma que deberá ser actualizada a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia b) Perjuicios morales NOMBRE Calidad s.m.l.m.v. JAIRO HERNÁNDEZ MEDINA Directo perjudicado 100

HEYDY GIRETH HERNÁNDEZ

ALVARADO Hija 50

YURI TATIANA HERNÁNDEZ

ALVARADO Hija 50

LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ

MEDINA Hermana 25

CUARTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda”. 3.- Contra lo así decidido se alzó el apoderado de la Fiscalía General de la Nación, mediante escrito presentado el día 26 de julio de 20134, manifestó el recurrente estar inconforme con el fallo de primera instancia, por cuanto “la actuación de la

Fiscalía en la fase de investigación e instrucción del proceso penal correspondió al ejercicio del ‘ius puniendi del Estado’, con base en los indicios graves de responsabilidad y con la diligencia requerida para lograr el esclarecimiento probatorio de la supuesta comisión del delito”. Expresó también el apoderado recurrente, que el hecho de que se haya absuelto finalmente al demandante por falta de acervo probatorio para proferir resolución no puede conducir a la conclusión de que fue injusta la medida de aseguramiento, porque, al momento de tomar la decisión la Fiscalía consideró que se reunían los requisitos legales y procesales. Estimó además que, en el caso materia de estudio, no se acreditó el daño antijurídico y mucho menos la ilegalidad de la medida, y que además no concurren los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para que se configure la falla en el servicio, ni tampoco los requeridos para el error judicial. De otro lado, reiteró que las funciones que cumple la Fiscalía General de la Nación, están establecidas en el artículo 250 constitucional, y que su actuación al investigar al demandado se realizó en ejercicio de las mismas. Igualmente, precisó que para proferir medida de aseguramiento no es necesario que en el proceso existan pruebas que conduzcan a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, dado que este grado de convicción sólo se 4 Fls. 319-323, C.Ppal. requiere al momento de proferir sentencia condenatoria. Manifestó en este sentido que “al momento de resolver la situación jurídica en contra del demandante para la Fiscalía no era creíble o probable la responsabilidad penal del sindicado teniendo en cuenta las pruebas que aparecían en la investigación penal; pues cuando

existe suficiente mérito probatorio para proferir una medida de aseguramiento contra una persona, no es posible predicar una responsabilidad patrimonial del Estado con el simple hecho de que el sindicado haya sido absuelto…”. Por tal razón solicitó que se revocara la sentencia proferida el 27 de junio de 2013 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá. 4.- Mediante providencia de 20 de agosto de 20135 el Tribunal convocó a las partes a audiencia de conciliación para el día 10 de octubre de la misma anualidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 1395 de

2010. Dicha diligencia fue aplazada en reiteradas ocasiones6, y finalmente, en diligencia efectuada el día 31 de julio de 2014, el Magistrado Ponente del Despacho de Descongestión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, resolvió declarar fallida la audiencia de Conciliación en virtud de la serie de aplazamientos propuestos por la Fiscalía General de la Nación durante la ejecución de la diligencia, circunstancias que a consideración del Despacho pusieron en evidencia la carencia de ánimo conciliatorio de parte de esta entidad.

Igualmente el Tribunal decidió conceder el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada el 26 de julio de 2013. 5 Fl. 325, C.Ppal. 6 - En primer lugar, fue aplazada en virtud de renuncia al poder otorgado por la demandada – Fiscalía General de la Nación a Lucrecia Murcia Lozada (Fl. 330, C.Ppal) - Habiendo designado nuevo apoderado la demandada – Fiscalía General de la Nación, se fijó el 6 de febrero

de 2014 a las 10:30 a.m. para llevar a cabo la diligencia (Fl. 340, C.Ppal) - El 6 de febrero de 2014 el apoderado de la Fiscalía manifestó que no existían en tal fecha parámetros para presentar propuesta conciliatoria, por lo cual solicitó aplazar la diligencia; accediendo el Despacho a su solicitud, y fijando el 9 de abril de 2014 a las 4:00 p.m. para tales efectos (Fls. 344-345, C.Ppal). - Mediante proveído de 25 de marzo de 2014 se resolvió fijar el 6 de mayo de 2014 a las 10:30 a.m. para llevar a cabo la audiencia de conciliación, por encontrarse los funcionarios del Despacho invitados a la mesa de estudio sobre la implementación de Oralidad – Nuevo Código de Procedimiento Administrativo (Fl. 353, C.Ppal). - El 6 de mayo de 2014, estando presentes todas las partes citadas a la audiencia, el apoderado de la demandada – Fiscalía General de la Nación solicitó aplazamiento por cuanto el comité de conciliación no había expedido concepto a la fecha. El Despacho accedió a dicha solicitud fijando el 20 de mayo de 2014 a las 3:30 p.m. para realizar la diligencia (Fls. 359-360, C.Ppal) - El 20 de mayo de 2014 no pudo llevarse a cabo dicha audiencia en razón a que ASONAL JUDICIAL impidió el ingreso de personal particular a las instalaciones del Tribunal Administrativo del Caquetá; por esta razón, dicho Despacho fijó el 29 de julio de 2014 a las 9:30 a.m. para llevarla a cabo (Fl. 366, C.Ppal).

• Mediante auto (Fl. 372, C.Ppal) el Magistrado Ponente del Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá dispuso aplazar la diligencia programada para el 29 de julio en virtud de solicitud de aplazamiento presentada por la apoderada de la demandada – Fiscalía General de la Nación. Fijó para tales efectos el 31 de julio de 2014 a las 3:00p.m.(Fl. 370, C.Ppal). 5.- En escrito del 1 de agosto de 20147 la apoderada de la parte demandante presentó APELACIÓN ADHESIVA contra el fallo de primera instancia, objetando el fallo en relación con los siguientes puntos: “1.- La tasación y cuantía realizada a favor de los demandantes por concepto de los perjuicios morales8. 2.- El no reconocimiento de daños a la vida de relación o alteración grave a las condiciones de existencia de los demandantes”. 6.- En auto de 7 de octubre de 20149 el A-quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la apoderada de la parte demandante, y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado. Esta Corporación admitió las impugnaciones referidas contra la sentencia de 27 de junio de 201310 por auto de 10 de marzo de 201511. A través de auto de 14 de abril del mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor12. El término de traslado corrió en silencio del señor agente del Ministerio Público. 6.1.- El 30 de abril de 201513, la apoderada de la parte demandante presentó

escrito descorriendo dicho traslado, reiterando lo manifestado en su escrito de apelación adhesiva en cuanto a su inconformidad con la tasación del perjuicio moral que realizó el A-quo y con el no reconocimiento de daños en la vida de relación. 6.2.- Por su parte, la entidad demandada –Fiscalía General de la Nación–, mediante escrito presentado el 6 de mayo de 201514, reiteró lo manifestado en la sustentación de su recurso de apelación, y afirma que en el presente caso no se configuran los presupuestos necesarios para estructurar ningún tipo de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto actuó en ejercicio de sus funciones y su actuación “se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos”. Reiteró así mismo que las funciones de la Fiscalía están contempladas en la 7 Fls. 375-378, C.Ppal. 8Al respecto la apoderada solicita un aumento del monto de la indemnización reconocida por concepto de perjuicios morales, de conformidad con lo establecido por esta Corporación mediante sentencia de 28 de agosto de 2013, “en la que se unificaron los criterios que sirven en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa y sus familiares en casos de privación injusta”. 9 Fl. 380, C. Ppal. 10 Fl. 189, C. Ppal. 11 Fl. 385, C.Ppal. 12 Fl. 387, C. Ppal. 13 Fls. 389-393, C.Ppal. 14 Fls. 394-398, C.Ppal. Constitución Política y que las facultades empleadas en el presente caso

responden a las facultades previstas en el Código de Procedimiento Penal. De igual manera manifestó que no hay lugar al reconocimiento de los perjuicios alegados por cuanto la Fiscalía General de la Nación actuó en consonancia con la obligación que tiene el Estado de procurar la convivencia y coexistencia pacífica de sus asociados, que puede materializarse mediante la investigación de conductas punibles y la aprehensión de los responsables de estas conductas. 7.- Mediante auto de 27 de julio de 201515, esta Corporación convocó a las partes a audiencia de conciliación judicial de conformidad con la facultad oficiosa prevenida en el artículo 43 de la ley 640 de 2001. El día 18 de noviembre de 2015, las partes acordaron la siguiente fórmula de arreglo, según consta en el acta suscrita en la misma fecha16: “(…) Seguidamente, se le otorgó el uso de la palabra a la apoderada de la Fiscalía General de la Nación quien manifestó: ‘En el Comité de Conciliación de la Fiscalía General de la Nación, en la sesión celebrada el día 28 de octubre de 2015, por decisión unánime de sus miembros, acoge la recomendación del (la) apoderado (a) de la Fiscalía y determina proponer una fórmula conciliatoria; en razón a ello, el (la) apoderado (a) de la Entidad queda facultado (a) para que proponga un pago del setenta por ciento (70%) del valor de la condena. Excluyendo de los perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante el 25% de prestaciones sociales, como quiera que no fue solicitado en la demanda y tampoco se acreditó que el actor para la fecha

de los hechos tuviera un vínculo laboral formal que le permitiera devengar prestaciones sociales; adicionalmente el reconocimiento generado en la sentencia objeto de conciliación surge a título indemnizatorio de perjuicios causados y no como un reconocimiento de derechos laborales17’. (…) Acto seguido, teniendo en cuenta que la apoderada de la parte actora manifiesta haber escuchado la propuesta hecha por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación y conocer el texto que la contiene, se le concede el uso de la palabra para que manifieste lo oportuno: ‘En uso de las facultades legales conferidas en el poder obrante dentro del proceso, me permito aceptar la propuesta realizada por la Fiscalía General de la Nación’. Pese a que el suscrito Magistrado conoce el concepto del Ministerio Público en el que acepta la viabilidad de la conciliación, en aras de garantizar su participación plena en esta audiencia, se le concede el uso de la palabra: ‘Como lo entendió en forma clara el señor Magistrado para el Ministerio Público es viable el acuerdo al que han llegado las partes, puesto que no supera los parámetros referidos en nuestro concepto No. 215 de 2015. En consecuencia lo pertinente es que la Sala estudie la viabilidad de impartirle aprobación’”. 15 Fl. 421, C. Ppal. 16 Fls. 452-454, C. Ppal. 17 Fls. 470-473, C.Ppal. Visto el trámite que antecede, y no habiendo causal que invalide lo actuado hasta ahora, la Sala procede a resolver el asunto sometido a su decisión, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

1.- COMPETENCIA Decide la Sala la aprobación o no aprobación del acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en esta instancia, dentro del proceso de reparación directa que cursa, y en el que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá profirió sentencia de primera instancia el 27 de junio de 2013 en la que declaró responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación-Fiscalía General de la Nación por los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por la injusta privación de la libertad de que fue objeto el señor JAIRO HERNÁNDEZ MEDINA. Lo anterior, teniendo en cuenta que esta Sala de Subsección es competente para conocer del asunto según lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 597 de 1988, la Ley 446 de 1998, la Ley 640 de 2001 (artículos 43 a 45), y en atención a la cuantía de las pretensiones. 2.- LA CONCILIACION EN MATERIA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos, mediante el cual las partes que integran un conflicto procesal solucionan sus diferencias18, con la intervención de un tercero calificado y neutral, el cual llevará y dirigirá la 18 Corte Constitucional, sentencia C-165 de 29 de abril de 1993. “La conciliación es no solo congruente con la Constitución del 91, sino que puede evaluarse como una proyección, en el nivel jurisdiccional, del espíritu pacifista que informa a la Carta en su integridad. Porque, siendo la jurisdicción una forma civilizada y pacífica de solucionar conflictos, lo es más aún el entendimiento directo con el presunto contrincante, pues

esta modalidad puede llevar a la convicción de que de la confrontación de puntos de vista opuestos se puede seguir una solución de compromiso, sin necesidad de que un tercero decida lo que las partes mismas pueden convenir”. Corte Constitucional, sentencia C-598 de 2011. “La conciliación como mecanismo de resolución extrajudicial de resolución de conflictos se ha definido como ‘un procedimiento por el cual un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica, se reúnen para componerla con la intervención de un tercero neutral –conciliadorquién, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo y [sic] imparte su aprobación. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concilian’. La nota característica de este mecanismo de resolución de conflictos es la voluntariedad de las partes para llegar a la solución de su controversia, pues son ellas, ayudadas por el conciliador que no tiene una facultad decisoria, quienes presentan las fórmulas de acuerdo con las que se espera poner fin a sus divergencias. Es, entonces, un mecanismo de autocomposición porque son las partes en conflicto y no un tercero, llámese juez o árbitro, quienes acuerdan o componen sus diferencias”. celebración de la audiencia de conciliación. Son conciliables19 todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y todos aquellos que de manera expresa determine la ley de conformidad con los artículos 64 y 65 de la Ley 446 de 1998. Así mismo, se advierte que la conciliación tiene cabida, entre otros asuntos, en los

de naturaleza cognoscitiva, cuyo objeto radica en terminar el proceso, total o parcialmente, antes de que se profiera sentencia, tal como lo dispuso el legislador en el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998. Así: “ARTÍCULO 59.- Modificado ley 446 de 1998, artículo 70. Asuntos Susceptibles de Conciliación. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo”. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional son varios los elementos característicos de la conciliación como mecanismo de solución de conflictos: (1) la autocomposición de acuerdo con la cual “las partes pueden abordar la solución del conflicto, ya sea comunicándose e intercambiando propuestas directamente –y en este caso estamos ante una negociación-, o bien con la intervención de un tercero neutral e imparcial que facilita y promueve el diálogo y la negociación entre ellas – y en ese evento nos encontramos ante la mediación, en cualquiera de sus modalidades”20; (2) que se vierta en “un documento que por imperio de la ley hace tránsito a cosa juzgada y, por ende, obligatorio para éstas”21; y, (3) tiene dos 19 “(…) En relación con las materias propias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la ley

igualmente precisa los supuestos a los cuales les es aplicable, en lo previsto en sus artículos 59 a 65, regulando igualmente la conciliación prejudicial y judicial. En efecto, se podrá conciliar, en las etapas prejudicial o judicial sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción contencioso-administrativa se ventilarían mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa, y sobre controversias contractuales (art. 59). A diferencia de las previsiones de la ley en asuntos laborales, en los contencioso-administrativos la conciliación prejudicial no es obligatoria, como requisito de procedibilidad (art. 60). En el artículo 65 de la ley 23, se dispone que cuando no se haya intentado conciliación prejudicial, sólo autorizada a partir de esa ley, "en el auto en que la admita" (la demanda), el Magistrado o Consejero ordenará al fiscal adelantar la conciliación. Luego se trata de los procesos contencioso-administrativos en ejercicio de las acciones contenidas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., y, que se inicien con posterioridad al 21 de marzo de 1991, en los que se surtirá, según el caso, en la etapa denominada judicial, la conciliación en este tipo de acciones”; Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 9 de junio de 1993. 20 Corte Constitucional, sentencia C-1195 de 2001. “[…] Si bien el término conciliación se emplea en varias legislaciones como sinónimo de mediación, en sentido estricto la conciliación es una forma particular de mediación en la que el tercero neutral e imparcial, además de facilitar la comunicación y la negociación

entre las partes, puede proponer fórmulas de solución que las partes pueden o no aceptar según sea su voluntad”. 21 Corte Constitucional, sentencia C-598 de 2011. acepciones: “una jurídico procesal, que lo identifica o clasifica como un mecanismo extrajudicial o trámite procedimental judicial que persigue un fin específico; y otra jurídico sustancial que hace relación al acuerdo en sí mismo considerado. Bajo estar dos acepciones son las partes las que en ejercicio de su libertad dispositiva deciden voluntariamente si llegan o no a un acuerdo, conservando siempre la posibilidad de acudir a la jurisdicción, es decir, a los órganos del Estado que constitucional y permanentemente tienen la función de administrar justicia para que en dicha sede se resuelva el conflicto planteado”22. En tanto que la jurisprudencia de la Sección Tercera la “decisión frente a la aprobación de la conciliación está íntimamente relacionada con la terminación del proceso; si se trata de una conciliación judicial y ésta es aprobada, el auto que así lo decide pondrá fin al proceso; si en el auto no se aprueba la conciliación esa providencia decide sobre la no terminación del proceso, dado que la no aprobación impide la finalización del mismo”23. A dicha posición se agrega por la jurisprudencia que de la “misma manera que la transacción, la conciliación es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. La validez y eficacia de ese negocio jurídico en asuntos administrativos, está condicionada a la homologación por parte

del juez quien debe ejercer un control previo de la conciliación con miras a verificar que se hayan presentado las pruebas que justifiquen la misma, que no sea violatoria de la ley o que no resulte lesiva para el patrimonio público en la medida en que la ley establece como requisito de validez y eficacia de la conciliación en asuntos administrativos la previa aprobación u homologación por parte del juez, hasta tanto no se produzca esa aprobación la conciliación no produce ningún efecto y por consiguiente las partes pueden desistir o retractarse del acuerdo logrado, no pudiendo por tanto el juez que la controla impartirle aprobación u homologarla cuando media manifestación expresa o tácita de las partes o una ellas en sentido contrario”24. Finalmente, la Sección Tercera considera en su jurisprudencia que “el sólo acuerdo de voluntades de las partes o el reconocimiento libre y espontáneo que alguna de ellas manifieste en torno de las razones de hecho y de derecho que 22 Corte Constitucional, sentencia C-598 de 2011. “[…] Entendida así, la conciliación debe ser asumida como un mecanismo que también hace efectivo el derecho a la administración de justicia, aunque sea ésta menos formal ni un dispositivo que tenga como fin principal la descongestión judicial, pues si bien ésta se convierte en una excelente alternativa para enviarla, no se le puede tener ni tratar como si ésta fuera su única razón de ser”. 23 Sección Tercera, auto de 24 de agosto de 1995, expediente 10971. 24 Sección Tercera, auto de 1 de julio de 1999, expediente 15721; de 3 de marzo de 2010, expediente 26675.

contra ella se presenten, si bien es necesario no resulta suficiente para que la conciliación sea aprobada en materia Contencioso Administrativa, puesto exige el legislador que, al estar de por medio los intereses y el patrimonio público, el acuerdo conciliatorio deba estar soportado de tal forma que en el momento en el cual se aborde su estudio, al juez no le quepan dudas acerca de la procedencia, la legalidad y el beneficio –respecto del patrimonio público– del mencionado acuerdo conciliatorio. Así las cosas, cualquier afirmación –por más estructurada y detallada que este sea– por medio de la cual se reconozca un derecho como parte del objeto del acuerdo conciliatorio y que genere la afectación del patrimonio público, debe estar debidamente acreditada mediante el material probatorio idóneo que produzca en el juez la convicción de que hay lugar a tal reconocimiento”25. 3.- EL CASO CONCRETO De conformidad con lo consagrado en el artículo 65 literal a) de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, cuyo parágrafo fue derogado por el artículo 49 de la Ley 640 de 2001, para la aprobación del acuerdo conciliatorio se requiere la concurrencia de una serie de presupuestos26 a saber: (1) que no haya operado la caducidad de la acción; (2) que las partes que concilian estén debidamente representadas, y que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar; (3) que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes; (4) que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación; y, (5) que no

resulte abiertamente lesivo para las partes. De acuerdo con estos presupuestos la Sala examina la concurrencia de los mismos en el caso en concreto. 3.1.- QUE NO HAYA OPERADO LA CADUCIDAD Para determinar la caducidad de la acción es necesario hacer referencia al numeral 8º27 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Con base en esta norma y tratándose de la responsabilidad del Estado por la privación injusta 25 Sección Tercera, auto de 3 de marzo de 2010, expediente 37644. 26 Sección Tercera, autos de 3 de marzo de 2010, expediente 37644; de 3 de marzo de 2010, expediente 37364; de 3 de marzo de 2010, expedie