CE-SECCION TERCERA-18001-23-31-000-2010-00019-01(54348)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Eventos. Regla general /

PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE

LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO ADMINISTRATIVO /

OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos ocurridos durante la prestación del servicio militar obligatorio (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). NOTA DE RELATORÍA: Referente a la procedencia de la acción de reparación directa, consultar providencias de 17 de junio de 1993, Exp. 7303, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, 8 de marzo de 2007, Exp. 16421, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE

DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta

Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, consultar providencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / SERVICIO MILITAR / SOLDADO DE LAS FUERZAS MILITARES / DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO CONSCRIPTO - Naturaleza de su vinculación / SOLDADO VOLUNTARIO - / SOLDADO PROFESIONAL - Profesionales que aceptan voluntariamente el riesgo / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO CONSCRIPTO / VINCULACIÓN OBLIGATORIA DEL SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO REGULAR / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO - Relación de especial sujeción con el Estado / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La jurisprudencia tiene determinado que el estudio de la responsabilidad del Estado por los daños causados a miembros de la fuerza pública impone distinguir entre aquellos que ingresan al servicio de manera voluntaria de los que lo hacen en cumplimiento del deber previsto en el artículo 216 de la Constitución, es decir, entre los miembros profesionales y los conscriptos. Así, mientras los primeros asumen voluntariamente los riesgos inherentes a la defensa y seguridad de la Nación, sobre los segundos existe la obligación a cargo del Estado de devolverlos al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresaron al servicio, por la relación de especial sujeción que surge entre el Estado y quien presta el servicio militar obligatorio. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la

responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados conscriptos, consultar providencias de 1 de marzo de 2006, Exp. 16528, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 15 de octubre de 2008, Exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216

DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO - Títulos de imputación aplicables / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RIESGO EXCEPCIONAL - Eventos / ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMAS DE FUEGO / DAÑO ESPECIAL / CARGAS PÚBLICAS / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En los eventos de daños causados a conscriptos, la Sala ha acudido a diferentes títulos de imputación de acuerdo con las particularidades de cada caso. Ha invocado la falla del servicio, cuando el daño proviene de irregularidades en la actividad de la administración, el riesgo excepcional, que puede tener origen en el riesgo de la actividad o el riesgo de la cosa, como el uso de armas de fuego de dotación oficial y el daño especial cuando el daño antijurídico ha sido consecuencia del rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados a soldados conscriptos o regulares, consultar providencias de 25 de

febrero de 2009, Exp. 15793, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; y de 23 de abril de 2009, Exp. 17187, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FUERZA MAYOR / CULPA DE LA VÍCTIMA / HECHO EXCLUSIVO DE UN TERCERO / CASO FORTUITO - No tiene entidad para exonerar de responsabilidad / ACTIVIDAD PELIGROSA En todos los casos es posible que el Estado se exonere para lo cual debe acreditar que el daño tuvo origen exclusivo en una causa extraña, como la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero. En estos eventos, la demostración de la diligencia y cuidado y el caso fortuito, no tiene la entidad para exonerar de responsabilidad a la administración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del caso fortuito como causal eximente de responsabilidad patrimonial del Estado por daños producidos en el ejercicio de actividades peligrosas, consultar providencia de 22 de agosto de 1996, Exp. 10220, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO - Después de desertar del servicio / LESIONES

DE SOLDADO CONSCRIPTO / EXPLOSIÓN DE ARTEFACTO EXPLOSIVO /

EXPLOSIÓN DE GRANADA / DAÑO CAUSADO A INTEGRANTE DE LA

FUERZA PUBLICA POR ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL O ARTEFACTOS EXPLOSIVOS / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / CULPA DE LA VÍCTIMA / HECHO EXCLUSIVO DE LA VÍCTIMA - Se expuso voluntariamente al riesgo Como las lesiones auto infringidas por el soldado (…) no fueron consecuencia del incumplimiento por parte de la entidad demandada de los deberes de cuidado, protección y atención que le eran exigibles por la conscripción a que fue sometido, no se acreditó la falla del servicio del deber de protección y seguridad, porque el soldado, al decidir accionar un artefacto explosivo contra su propia vida, salió de la órbita de protección de la entidad demandada. En consecuencia, las lesiones del soldado (…) no son imputables a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional sino a su culpa exclusiva, pues se expuso voluntariamente al riesgo que conlleva la activación de una granada y, por ello, se confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 18001-23-31-000-2010-00019-01(54348)

Actor: EDWIN ALEXANDER BALLÉN Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. CONCILIACIÓN PREJUDICIAL-Suspende el término de caducidad. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. CONSCRIPTOS-Los daños se imputan por falla del servicio o mediante un título objetivo de responsabilidad. CONSCRIPTOS-No se acreditó la falla del servicio. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un soldado conscripto sufrió lesiones cuando atentó contra su propia vida al activar un artefacto explosivo. Alegan falla del servicio. ANTECEDENTES 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. El 15 de enero de 2010, Edwin Alexander Ballén y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable de las lesiones sufridas por aquel, cuando prestaba el servicio militar obligatorio. Solicitaron 38 SMLMV por perjuicios morales; 582 SMLMV por daño fisiológico y 388 SMLMV por lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la demandante afirmó que atentó contra su propia vida al activar una granada de mano. Adujo falla del servicio por la omisión en el deber legal de prevención respecto de las conductas de sus compañeros.

El 21 de septiembre de 2010 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima. El 10 de mayo de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante alegó que el Estado era garante de su salud y que los testigos del maltrato fueron trasladados. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional reiteró lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 18 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Caquetá en la sentencia negó las pretensiones, porque el soldado se suicidó y no se acreditó que tuviera problemas con sus compañeros, ni que presentara trastornos mentales. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 15 de mayo de 2015 y admitido el 13 de julio siguiente. La recurrente esgrimió que su servicio militar superó el tiempo previsto por la ley, que ingresó al Ejército Nacional en perfectas condiciones de salud y que los testigos no declararon, pues fueron trasladados intempestivamente por la entidad. El 22 de enero de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público conceptuó que el suicidio fue imprevisible e irresistible y no se acreditó la falla del servicio. .

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 123 y 132 del CCA, modificados por la Ley 446 de 1998, norma vigente al momento de la interposición del recurso de apelación – 5 de febrero de 2015-. A la fecha de presentación de la demanda -15 de enero de 2010la pretensión mayor individualmente considerada debía superar los 500 salarios mínimos legales, es decir, $257.500.0002. Como la pretensión mayor individualmente considerada por los demandantes es de $299’730.000, este proceso tiene vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos ocurridos durante la prestación del servicio militar obligatorio (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2

años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -15 de enero de 2010porque el hecho dañoso acaeció el 19 de diciembre de 2007 [hecho probado 7.2]. En efecto, como el 16 de octubre de 2009 se presentó solicitud de conciliación prejudicial (f. 25, c. 1), el término de caducidad se suspendió hasta el 15 de enero de 2010, conforme 2 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo legal mensual vigente de 2010, esto es, $515.000 por 500. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que la audiencia fue declarada fallida, según da cuenta copia simple de la constancia expedida (f. 25-26, c. 1). Al día siguiente se reanudó el conteo por dos meses y un día faltantes, que vencían el 16 de marzo siguiente. Legitimación en la causa

4. Edwin Alexander y Yeraldin Ballén Daza, Pedro Antonio Ballén y Carmen Elisa Daza son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en

este proceso, ya que el primero es la persona que sufrió las lesiones cuando prestaba el servicio militar obligatorio y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 7.5]. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional está legitimada en la causa pues fue la entidad responsable del servicio de reclutamiento y movilización.

II. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a las lesiones que sufrió mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación4, consideró que tenían mérito probatorio.

7. De conformidad con los medios probatorios legalmente allegados al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 Edwin Alexander Ballén ingresó al Ejército Nacional como soldado regular y prestó el servicio militar por un año, nueve meses y 28 días, hasta el 3 de octubre de 2008, según da cuenta copia auténtica de la certificación suscrita por el Jefe de Atención al Usuario del Ejército Nacional (f. 29, c. 3). 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge.

Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22

de octubre de 2015, Rad. 26.984. 7.2 El 19 de diciembre de 2007, el soldado conscripto Edwin Alexander Ballén recibió esquirlas de granada en todo el cuerpo, pues accionó intencionalmente una granada, según da cuenta copia simple del informe administrativo por lesión nº. 4 de 10 de febrero de 2008 (f. 22, c. 1). 7.3 Edwin Alexander Ballén sufrió un “politraumatismo por activación de arma de fragmentación, trauma craneoencefálico, trauma torácico abdominal, lesiones múltiples de tejidos blandos en miembros inferiores”, que le dejó como secuelas “hemiparesia derecha, depresión reactiva, defecto óseo región frontal, hipoacusia oído izquierdo de 25 decibeles, cicatrices con defecto estético moderado sin limitación funcional en todo el cuerpo, cicatrices en cráneo con defecto estético moderado sin limitación funcional”, según da cuenta copia auténtica del acta nº. 34640 del 25 de enero de 2010 de la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional (f. 18-23, c.3). 7.4 El 20 de abril de 2012, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá dictaminó que Edwin Alexander Ballén sufrió un 70,75% de pérdida de capacidad laboral, según da cuenta original del formulario del dictamen (f. 100105, c. 3). 7.5 Edwin Alexander Ballén Daza es hijo de Pedro Antonio Ballén y Carmen Elisa Daza y hermano de Yeraldin Paola Ballén Daza, según da cuenta copia auténtica

de los registros civiles de nacimiento (f. 12 y 36, c. 1). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad

8. El daño está demostrado porque el soldado conscripto Edwin Alexander Ballén sufrió lesiones en su cuerpo por la activación de una granada [hecho probado 7.2].

9. La jurisprudencia tiene determinado que el estudio de la responsabilidad del Estado por los daños causados a miembros de la fuerza pública impone distinguir entre aquellos que ingresan al servicio de manera voluntaria de los que lo hacen en cumplimiento del deber previsto en el artículo 216 de la Constitución, es decir, entre los miembros profesionales y los conscriptos. Así, mientras los primeros asumen voluntariamente los riesgos inherentes a la defensa y seguridad de la Nación, sobre los segundos existe la obligación a cargo del Estado de devolverlos al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresaron al servicio, por la relación de especial sujeción que surge entre el Estado y quien presta el servicio militar obligatorio5.

En los eventos de daños causados a conscriptos, la Sala ha acudido a diferentes títulos de imputación de acuerdo con las particularidades de cada caso. Ha invocado la falla del servicio6, cuando el daño proviene de irregularidades en la actividad de la administración, el riesgo excepcional7, que puede tener origen en el riesgo de la actividad o el riesgo de la cosa, como el uso de armas de fuego de dotación oficial y el daño especial8 cuando el daño antijurídico ha sido consecuencia del rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas. En todos los casos es posible que el Estado se exonere para lo cual debe

acreditar que el daño tuvo origen exclusivo en una causa extraña, como la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero. En estos eventos, la demostración de la diligencia y cuidado y el caso fortuito, no tiene la entidad para exonerar de responsabilidad a la administración9.

10. El soldado conscripto Edwin Alexander Ballén accionó una granada de mano para quitarse la vida, mientras se desempeñaba como miembro del Batallón nº. 35

Héroes de Guepi en la vereda de Los Morros [hecho probado 7.2]. Como consecuencia de la activación de la granada, sufrió lesiones en casi todo su cuerpo y tuvo una disminución de la capacidad laboral del 70.75% [hechos probados 7.3 y 7.4]. Aunque la demanda afirmó que el soldado conscripto Edwin Alexander Ballén intentó suicidarse por los constantes abusos por parte de sus compañeros durante la prestación del servicio militar obligatorio, este hecho no se acreditó en el proceso. Como las lesiones auto infringidas por el soldado Edwin Alexander Ballén no fueron consecuencia del incumplimiento por parte de la entidad demandada de los deberes de cuidado, protección y atención que le eran exigibles por la conscripción a que fue sometido10, no se acreditó la falla del servicio del deber de protección y 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de marzo de 2006, Rad. 16.528 [fundamento jurídico II.5], sentencia del 15 de octubre de 2008, Rad. 18.586 [fundamento jurídico 2.3].

6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, Rad. 15.793 [fundamento jurídico IV]. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2009, Rad. 17.187 [fundamento jurídico 2.3]. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009 Rad. 15.793 [fundamento jurídico IV]. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 1996, Rad. 10.220. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2000, Rad. 13.329 [fundamento jurídico II] y sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 17.521 [fundamento jurídico 3]. seguridad, porque el soldado, al decidir accionar un artefacto explosivo contra su propia vida, salió de la órbita de protección de la entidad demandada. En consecuencia, las lesiones del soldado Edwin Alexander Ballén no son imputables a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional sino a su culpa exclusiva, pues se expuso voluntariamente al riesgo que conlleva la activación de una granada y, por ello, se confirmará la sentencia apelada.

11. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C,

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 18 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforma a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

AMR/MFR