CE-SECCION TERCERA-18001-23-31-000-2011-00414-01(55866)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / DAÑO ESPECIAL / APLICACIÓN DEL

RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE

LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

RAMA JUDICIAL / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO En el presente proceso al no existir otro régimen de responsabilidad por el cual se puede estudiar el objeto de la controversia la Sala procederá a su estudio por el régimen objetivo de daño especial. […] [L]a Sala encuentra que si bien existían elementos materiales de prueba que en un principio hacían creer que el aquí actor cometió el delito -y que incluso llevaron al juez penal de primera instancia a dictar sentencia condenatoria-, estos perdieron fuerza durante el debate del juicio oral. El señor [demandante] no se encontraba llamado a soportar la privación de su libertad, pues al final se evidenció que no existían elementos de juicio suficientes que evidenciaran su participación en el delito imputado. En otras palabras, el Estado, con independencia de que su actuación fuere legítima, rompió el principio

de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano, al generársele al aquí demandante un daño anormal, especial y grave, pues al no poderse desvirtuar su presunción de inocencia y ante la ausencia de pruebas que permitieran atribuir su responsabilidad penal en la conducta investigada, no existe ningún título jurídico que pueda justificar la privación de su libertad, por lo que el daño antijurídico alegado debe ser reparado. […] Tratándose de los casos de privación injusta de la libertad en los procesos seguidos bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, la Sala ha considerado que la responsabilidad recae principalmente en la Nación - Rama Judicial pues son los jueces de control de garantías quienes determinan la legalidad de la captura e imponen la medida de aseguramiento. […] Se infiere que en el nuevo procedimiento penal la decisión de la privación de la libertad es ordenada por la autoridad judicial y por tanto los daños que se llegaren a causar son imputables únicamente a la Rama Judicial. De lo indicado anteriormente se tiene que existe responsabilidad de la Rama Judicial a través del juez con función de control de garantías que impuso una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario en contra del demandante […].

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

[L]a sentencia absolutoria a favor del [demandante] fue proferida el 20 de octubre

de 2009 por el Tribunal Superior de Florencia, la solicitud de conciliación prejudicial fue formulada el 14 de octubre de 2011 y declarada fallida el 30 de noviembre de 2011 […], mientras que la demanda se interpuso el 2 de diciembre de 2011 […] por lo que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 136

NUMERAL 8

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, en el presente caso no se evidenció conducta alguna del [demandante] digna de reproche y que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de las autoridades de capturarlo y mantenerlo privado de su libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los eximentes de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y sentencia C-037 de 1996, M. P.

Vladimiro Naranjo Mesa.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD En relación con la indemnización reclamada por perjuicios morales se advierte que en sentencia de unificación de jurisprudencia el Consejo de Estado manifestó que en casos de privación injusta de la libertad la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y compañeros permanentes en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda. Si la privación de la libertad fue superior a seis meses e inferior a nueve meses, para la persona que la sufrió, su cónyuge, compañero permanente y parientes en el primer grado de consanguinidad les corresponderá una indemnización por daño moral equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que para sus parientes en segundo grado el monto será de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Respecto de lo anterior la Sala ha considerado que el máximo de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes se otorga cuando la persona estuvo privada de la libertad durante nueve meses y, cuando la detención fue menor, la indemnización se otorgará en forma proporcional al tiempo de detención. En el presente caso toda vez que el señor […] fue la persona privada de la libertad tiene derecho a una indemnización por los

perjuicios morales derivados de la misma al igual que […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, rad.

36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e). LUCRO CESANTE / PRESUPUESTOS DEL LUCRO CESANTE / ACREDITACIÓN DE LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE LAS PRESTACIONES SOCIALES En lo que tiene que ver con la indemnización por lucro cesante, la Sala advierte que el tribunal reconoció el valor de […] a favor del [demandante], para lo cual presumió que desempeñaba una labor productiva y liquidó el perjuicio teniendo como base el salario mínimo para la época en que se profirió la sentencia por no haberse acreditado el monto de sus ingresos mensuales, de igual forma, a la liquidación le incrementó el 25% por concepto de prestaciones y calculó la indemnización conforme el tiempo de la privación de la libertad. No obstante, no hay lugar a tener en cuenta la adición del 25% por concepto de prestación sociales toda vez que de conformidad con los parámetros de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 18 de junio de 2019, expediente número 44572, para hacer tal reconocimiento debió haberse solicitado en la demanda y además cuando el privado de la libertad tuviese una vinculación laboral subordinada o dependiente, lo que no ocurrió en el caso concreto. En

virtud de lo anterior no se actualizará el perjuicio sino que se procederá a liquidarlo nuevamente […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en caso de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial de 18 de julio de 2019, rad. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano

Barrera. DAÑO AL BUEN NOMBRE / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN / ATRIBUTOS DE LA PERSONA / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / OBLIGACIONES DEL DEMANDADO / REDACCIÓN DE ESCRITO / DISCULPA PÚBLICA / DAÑO A LA VÍCTIMA Al encontrarse que existió una incriminación contenida en una providencia judicial por la cual se le endilgó al [demandante] la participación en un punible, que dio lugar a la imposición de una medida restrictiva de la libertad, cuando finalmente finalizó el proceso por absolución, la Sala evidencia una afectación al buen nombre del demandante, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados. […] En este asunto la Sala estima que la privación de la libertad que sufrió el demandante, que fue injusta, trajo como consecuencia necesaria la afectación al derecho al buen nombre en el seno de su familia y de su círculo social o laboral, por esto la Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través

de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Nación - Rama Judicial exprese disculpas al [demandante] por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto mediante de una misiva dirigida al demandante. Se ordenará, en consecuencia, a la Nación - Rama Judicial que emita un comunicado en el que se disculpen con la víctima por el perjuicio causado y reconozcan que él no era responsable del delito que se le imputó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o sí, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado. De no hacerse ninguna manifestación durante este lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, por lo que así se cumplirá de manera seguida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá D. C., quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 18001-23-31-000-2011-00414-01(55866)

Actor: EDUARDO ROJAS NÚÑEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (LEY 906 DEL 2004) DAÑO ESPECIAL Síntesis del caso: el demandante fue vinculado a una investigación penal por su presunta participación en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Finalmente fue absuelto. La Sala analiza la responsabilidad patrimonial del Estado por el título de daño especial y modifica la sentencia de primera instancia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Rama Judicial (fls. 193 a 197 cdno. apelación) en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 18 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Caquetá (fls. 172 a 186 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la señora MERCEDES NÚÑEZ DE ROJAS, RUTH JENNY ROJAS NÚÑEZ y ALEIDA ROJAS NÚÑEZ, por los argumentos señalados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los argumentos señalados en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: DECLARAR que la NACIÓN-RAMA JUDICIAL es administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales y morales, causados al señor EDUARDO ROJAS NÚÑEZ y su núcleo familiar, conforme

a lo probado y expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL a pagar con cargo a su presupuesto, por concepto

de perjuicios las siguientes sumas de dinero: a. Perjuicios inmateriales - Daño moral: EDUARDO ROJAS NÚÑEZ directo perjudicado 70 SLMV YASMINA FAJARDO VÁZQUEZ compañera permanente 70 SLMV

CRISTIAN EDUARDO ROJAS FAJARDO hijo 70 SLMV

YÉSICA FERNANDA ROJAS FAJARDO hija 70 SLMV

b. Perjuicio material - Lucro cesante: Para EDUARDO ROJAS NÚÑEZ el equivalente a CINCO MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($5.057.333), suma que deberá ser actualizada a la fecha de la ejecutoria de la presente decisión.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda (…)” (fls. 185 a 186 cdno. apelación - negrillas y mayúsculas sostenidas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1) Mediante escrito radicado el 2 de diciembre de 2011 (fl. 62 cdno. 1) los señores Eduardo Rojas Núñez, Mercedes Núñez de Rojas, Luz Aleida Rojas Núñez, Ruth Jenny Rojas Núñez y Yasmina Fajardo Vásquez quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Cristian Eduardo Rojas Fajardo y Yésica

Fernanda Rojas Fajardo por intermedio de apoderado judicial interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (fls. 62 a 76 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare que la NACIÓN-RAMA JUDICIAL y la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son responsables patrimonial y administrativamente de los perjuicios morales, materiales y daños a la vida de relación sufridos por los señores EDUARDO ROJAS NÚÑEZ, YASMINA

FAJARDO VÁZQUEZ, MERCEDES NÚÑEZ DE ROJAS, LUZ ALEIDA ROJAS

NÚÑEZ y RUTH JENNY ROJAS NÚÑEZ, y los menores CRISTIAN EDUARDO ROJAS FAJARDO y YÉSICA FERNANDA ROJAS FAJARDO, quienes actúan representados por su señora madre YASMINA FAJARDO VÁZQUEZ, causados con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor EDUARDO ROJAS NÚÑEZ, desde el día 15 de abril de 2009, por cuenta de la Fiscalía Quinta Seccional de Florencia, y por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia Caquetá, sindicado injustamente de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, proceso que concluyó con sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia Caquetá la que fuera apelada y despachada

absolutoria por el honorable Tribunal Superior de la ciudad de Florencia en fecha octubre 20/2.009. SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior se ordene a la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar como perjuicios morales a los peticionarios las siguientes sumas de dinero: A EDUARDO ROJAS NÚÑEZ, en calidad de directamente perjudicado con la acción del Estado, el equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para la fecha del auto que apruebe la conciliación. A YASMINA FAJARDO VÁZQUEZ, en su calidad de compañera permanente del señor Eduardo Rojas Núñez, el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para la fecha del auto que apruebe la conciliación. A los menores CRISTIAN EDUARDO ROJAS FAJARDO y YÉSICA FERNANDA ROJAS FAJARDO, quienes actúan representados por su señora madre YASMINA FAJARDO VÁZQUEZ, en calidad de hijos menores del señor EDUARDO ROJAS NÚÑEZ, el equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de ellos, y para la fecha del auto que apruebe la conciliación. A MERCEDES NÚÑEZ DE ROJAS en calidad de madre del señor EDUARDO ROJAS NÚÑEZ, el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha del auto que apruebe la conciliación. A LUZ ALEIDA ROJAS NÚÑEZ y RUTH JENNY ROJAS NÚÑEZ, en calidad de hermanas del señor EDUARDO ROJAS NÚÑEZ, el equivalente a 80

salarios mínimos mensuales legales vigentes, para la fecha del auto que apruebe la conciliación o se dicte sentencia. TERCERA. Que se ordene a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, y RAMA JUDICIAL, reconocer y pagar a los solicitantes, los daños a la vida de relación para cada uno de los peticionarios las siguientes sumas de dinero: A EDUARDO ROJAS NÚÑEZ el equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para la fecha del auto que apruebe la conciliación. A YASMINA FAJARDO VÁZQUEZ el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para la fecha del auto que apruebe la conciliación. A los menores CRISTIAN EDUARDO ROJAS FAJARDO y YÉSICA FERNANDA ROJAS FAJARDO el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de ellos, y para la fecha del auto que apruebe la conciliación. A MERCEDES NÚÑEZ DE ROJAS el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para la fecha del auto que apruebe la conciliación. A LUZ ALEIDA ROJAS NÚÑEZ y RUTH JENNY ROJAS NÚÑEZ el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para la fecha del auto que apruebe la conciliación, para cada uno de ellos (…). Y los perjuicios materiales que pretende Eduardo Rojas Núñez, los cuales estimo en una suma superior a cuarenta y dos millones de pesos, y los perjuicios materiales pretendidos por los demás demandantes los cuales ya

están previamente y en el presente escrito determinados, una suma superior a diez millones de pesos para cada uno de ellos (…)” (fls. 62 a 65 cdno. 1mayúsculas sostenidas del original). 2) La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Caquetá quien avocó el conocimiento del asunto (fl. 77 cdno. 2).

2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 15 de abril de 2009 el señor Eduardo Rojas Núñez fue capturado por miembros de la Policía Nacional y puesto a disposición de las autoridades competentes. 2) El 16 de abril de 2009 el Juzgado Primero Penal Municipal de Florencia con Función de Control de Garantías legalizó su aprehensión e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3) El 27 de agosto de 2009 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia con Función de Conocimiento profirió sentencia de primera instancia mediante la cual lo condenó a la pena principal de setenta meses de prisión al encontrarlo responsable de la conducta punible endilgada. 4) El 20 de octubre de 2009 el Tribunal Superior de Florencia dictó sentencia de segunda instancia a través de la cual revocó la anterior decisión y en su lugar lo absolvió del cargo imputado. 5) La privación injusta de la libertad a la que estuvo sometido el señor Rojas Núñez entre el 15 de abril de 2009 y el 21 de octubre de 2009 le ocasionó tanto a

él como a su núcleo familiar perjuicios materiales, inmateriales y vulneración a su derecho a la honra, razón por la cual deben ser indemnizados.

3. Contestación de las entidades demandadas Por auto del 2 de marzo de 2012 el Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación y del Director Ejecutivo de Administración Judicial (fls. 79 a 81 a cdno. 2). 1) Mediante escrito radicado el 19 de junio de 2012 (fls. 88 a 93 cdno. 1) la Nación -Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: a) La medida de aseguramiento impuesta contra el señor Eduardo Rojas Núñez se decretó con fundamento en los requisitos contemplados por el ordenamiento jurídico y por ende el juez con función de control de garantías salvaguardó los derechos del imputado. b) El Estado no puede privarse de la posibilidad de investigar y detener a los individuos de manera preventiva porque se pondría en peligro la convivencia social y la seguridad ciudadana. c) Hay lugar a declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva en la medida que al ente instructor le correspondió desvirtuar la presunción de inocencia del actor. 2) Mediante escrito radicado el 21 de junio de 2012 (fls. 97 a 106 cdno. 1) la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: a) La entidad no dispuso la medida restrictiva de la libertad ni se encargó de

asegurar la comparecencia del procesado y en ese sentido debe ser eximida de responsabilidad. b) Sus actuaciones se ajustaron a la Constitución Política y a las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, por lo tanto, no puede predicarse una privación injusta de la libertad ni un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. c) Es el juez con función de control de garantías quien debe analizar las pruebas presentadas por el ente investigador para luego establecer si es viable y necesaria la imposición de una medida de aseguramiento. d) La absolución de responsabilidad penal en aplicación del principio de in dubio pro reo no da lugar al empleo del régimen objetivo de responsabilidad.

4. Sentencia de primera instancia Surtido el trámite de rigor, el 18 de junio de 2015 el Tribunal Administrativo del Caquetá profirió sentencia de primera instancia mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la responsabilidad extracontractual de la Nación - Rama Judicial.

Como argumentos de su decisión el a quo señaló que la privación de la libertad que soportó el señor Eduardo Rojas Núñez se tornó en injusta porque no se logró acreditar que tuviera participación en el delito imputado.

5. Recurso de apelación El 28 de julio de 2015 la Nación - Rama Judicial interpuso recurso de apelación

(fls. 193 a 197 cdno. apelación) y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) No se puede aducir que existió un funcionamiento anormal de la administración de justicia que produjera un daño antijurídico porque en contra del actor existían

indicios graves de responsabilidad y por tanto se encontraba en la obligación de soportar la privación de su libertad. 2) La titular de la acción penal es la Fiscalía General de la Nación y a dicha entidad le correspondía obtener la información suficiente para determinar la responsabilidad del investigado. 3) Sus providencias estuvieron ajustadas a derecho y fueron proferidas dentro de los términos establecidos por la ley. 4) El señor Eduardo Rojas Núñez fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo circunstancia que no se ajusta a los presupuestos de responsabilidad objetiva previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991.

6. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 13 de diciembre de 2017 (fls. 273 a 276 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 1 de marzo de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia (fl. 278 cdno. apelación) ante lo cual la Fiscalía General de la Nación expuso los mismos argumentos señalados en la contestación de la demanda (fls. 279 a 290 cdno. apelación)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas.

1. Objeto de la controversia

La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Eduardo Rojas Núñez constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la demandada y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores.

2. Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la Nación - Rama Judicial que integra la parte demandada. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3571 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, en principio la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible enmendar o resolver lo que no fue objeto del recurso.

Por lo anterior, la Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la sentencia absolutoria a favor del señor Eduardo Rojas Núñez fue proferida el 20 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior de Florencia2, la solicitud de conciliación prejudicial fue formulada el 14 de octubre de 2011 y declarada fallida el 30 de noviembre de 2011 (fls. 58 a 61 cdno. 1), mientras que la demanda se interpuso el 2 de diciembre de 2011 (fl. 62 cdno. 1) por lo que se satisface el

ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 1 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357. Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 2 De conformidad con la constancia expedida por la Secretaría del Tribunal Superior de Florencia el 9 de febrero de 2010 venció en silencio el término de 60 días de que disponían las partes para interponer recurso de casación, fl. 57 cdno. 1. 2) Modificará la tasación de perjuicios de la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación - Rama Judicial por lo que: i) se disminuirán los perjuicios morales, ii) se realizará una nueva liquidación del lucro cesante, iii) se reconocerá una medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre y iv) se negarán las demás pretensiones.

3. Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad

En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20183 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe 3 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño

Se encuentra debidamente acreditado que el señor Eduardo Rojas Núñez estuvo privado de su libertad entre el 15 de abril de 20094 y el 21 de octubre de 20095 como presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3.1.2 Legalidad de la medida Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El 16 de abril de 2009 el Juzgado Primero Penal Municipal de Florencia con Función de Control de Garantías legalizó la captura del señor Eduardo Rojas Núñez aceptó la imputación formulada por el ente investigador por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Los argumentos de la decisión tomada se resumen así: 4 De conformidad con lo expuesto en la audiencia preliminar celebrada el 16 de abril de 2009 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Florencia con Función de Control de Garantías el señor Eduardo Rojas Núñez fue capturado el 15 de abril de 2009 por funcionarios de la Policía Nacional (fl. 22A cdno. 1). 5 En la constancia suscrita por el director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia el señor Eduardo Rojas Núñez se tiene que el actor fue dejado en libertad el 21 de octubre de 2009 luego de que el Tribunal Superior de Florencia profirió sentencia absolutoria (fls. 25 a 53 y 15 cdno. 1.). a) El 15 de abril de 2009 el señor Rojas Núñez salió a correr una vez observó a

miembros de la Policía Nacional y sacó debajo de su chaqueta una bolsa plástica que arrojó al techo de una casa, en consecuencia, lo persiguieron y capturaron porque descubrieron que al interior del saco había una sustancia sólida con características similares a la marihuana. Al elemento se le realizó una prueba PIPH que arrojó resultado positivo para marihuana cuyo peso era