CE-SECCION TERCERA-18001-23-31-000-2011-00419-01(63071)-2019

ACCIÓN DE REPETICIÓN - No condena REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓNPor muerte de soldado / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Existencia de condena judicial, pago de la condena, calidad de agente estatal, culpa grave o dolo / FINALIDAD DEL CURADOR AD LITEM EN PROCESOS ADMINISTRATIVOS / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Porque los demandados estaban siendo representados por curador ad-litem / DOLO O CULPA GRAVE DE AGENTE DEL ESTADO - No acreditado SÍNTESIS DEL CASO: [E]el 9 de marzo de 1998 se abrió investigación disciplinaria en contra de los demandados por las irregularidades en las que incurrieron a la hora de adelantar la operación militar en la quebrada “El Billar” el 3 de marzo de 1998, donde resultó dado de baja el soldado (…) y otros (…) los familiares del señor Posso promovieron un proceso de reparación directa, el que fue resuelto por el Tribunal (…) a través de la cual se declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ejército Nacional por la muerte del señor (…) en el libelo introductorio se precisó que el actuar de los demandados fue a título de culpa grave, pues así se indicó en el proceso disciplinario que se les adelantó FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEMANDA EN TIEMPO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna [E]l término de caducidad se contabilizará a partir del día siguiente al pago de la suma de dinero derivada de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Caquetá, el 19 de abril de 2007, toda vez que este ocurrió antes de que se completaran los 18 meses previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (…) los dos años con los cuales contaba el Ejército para interponer la demanda de repetición vencían el 15 de mayo de 2010, y como la demanda se interpuso el 23 de abril del mismo año, se concluye que se hizo de manera oportuna (…) como lo que se le reprocha a los demandados –la muerte del soldado Gandeiro Antonioocurrió el 3 de marzo de 1998, antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 (4 de agosto de 2001), será el Código Civil el parámetro normativo que se tendrá en cuenta para valorar si su conducta se enmarca dentro de lo que se ha definido como dolo o culpa grave ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Presupuestos / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Por muerte de soldado / DOLO O CULPA GRAVE DE AGENTE DEL ESTADO - No acreditado

La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular que cumple funciones públicas y d) la culpa grave o el dolo (…) se demostró la existencia de la condena por cuyo pago se interpuso esta demanda de repetición (…) Resolución No. 1510 de 2008, por medio de la cual la entidad demandante liquidó la condena impuesta y dispuso pagar (…) se allegó al plenario original del certificado expedido por el Banco BBVA, del cual se desprende que el 14 de mayo de 2008, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público consignó (…) como los hechos sucedieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, será el Código Civil el parámetro que se tendrá en cuenta para determinar si la conducta puede catalogarse como culposa o no (…) sin embargo, la Sala advierte que al no obrar dentro del presente asunto las pruebas que fueron tenidas en cuenta para tomar esa decisión en contra de los señores (…) mal haría esta jurisdicción en valorar las consideraciones allí expuestas (…) la motivación de la sentencia proferida dentro del proceso disciplinario, per se, no constituye prueba de la conducta culposa que se les endilgó a los señores (…) pues si bien allá se demostró la violación de ciertas normas, lo cierto es que la parte demandante, en el proceso

de repetición, se encuentra obligada a demostrar fehacientemente la conducta que le endilga a los demandados, con otros medios de prueba, lo que aquí no ocurrió (…) para la Sala, las pruebas allegadas al plenario no dan cuenta de un actuar negligente o poco prudente por parte de los demandados a la hora de planificar y adelantar la operación (…) en la que resultó dado de baja el señor (…) la Sala revocará la sentencia objeto de consulta, esta es, la proferida por el Tribunal (…) dado que el Ejército Nacional no logró demostrar la culpa grave que le endilgó a los señores NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Por acción de repetición

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 18001-23-31-000-2011-00419-01(63071)

Actor: NACIÓN – EJÉRCITO NACIONAL

Demandado: ORLANDO GALINDO CIFUENTES Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA) Temas: DEMANDA DE REPETICIÓN – Se encontró acreditada la condena, la calidad de ex servidores públicos y el pago / FRENTE A LA CULPA GRAVE – Se advirtió que las pruebas que obran dentro del plenario no dan cuenta de un actuar negligente o imprudente de los demandados / VALOR PROBATORIO DE LAS DECISIONES JUDICIALES – No puede ser el único medio de prueba para

acreditar la culpa grave que se imputa en la demanda / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Porque los demandados estaban siendo representados por curador ad-litem. La Sala resuelve el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida el 6 de julio de 2018, por el Tribunal Administrativo del Caquetá, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLÁRESE patrimonialmente responsables a los señores ORLANDO GALINDO CIFUENTES y JHON JAIRO AGUILAR BEDOYA, a título de culpa grave por la condena impuesta a la NACIÓN – MNISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL en la sentencia del 19 de abril de 2007, proferida por esta Corporación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: CONDÉNASE solidariamente a los señores ORLANDO GALINDO CIFUENTES y JHON JAIRO AGUILAR BEDOYA a reintegrar a favor de la NACIÓN – MNISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL la suma de TREINTA Y TRES MILLONES

QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($33’579.538,00). “TERCERO: FÍJASE para el cumplimiento de esta sentencia, el plazo de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia o lo que las partes acuerden. “CUARTO: FÍJASE el equivalente a un (1) salario mínimo legal

mensual vigente, como honorarios del curador ad-litem doctor LEONTE CHÁVARRO HURTADO, a cargo de la parte demandante. “QUINTO: Sin condena en costas (…)”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda1

A través de apoderado, el Ejército Nacional formuló demanda de repetición el 23 de abril de 20102, en contra de los señores Orlando Galindo Cifuentes y Jhon Jairo Aguilar Bedoya, para que se les condenara a reintegrar la suma que asumió por la muerte del soldado Gandeiro Antonio Posso, en cumplimiento de una 1 Folios 1 del cuaderno principal. 2 Folio 17 del cuaderno 1. sentencia judicial proferida en su contra por el Tribunal Administrativo del Caquetá. 1.1. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró, en síntesis, que el 9 de marzo de 1998 se abrió investigación disciplinaria en contra de los demandados por las irregularidades en las que incurrieron a la hora de adelantar la operación militar en la quebrada “El Billar” el 3 de marzo de 1998, donde resultó dado de baja el soldado Gandeiro Antonio Posso y otros. El 27 de noviembre de 2000, el comandante de la Armada Nacional, en primera instancia, sancionó disciplinariamente a los señores Galindo Cifuentes y Aguilar Bedoya con la separación absoluta de las Fuerzas Militares al no haber adoptado “las medidas preventivas necesarias para la defensa de la base, puesto, repartición o buque a su cargo o para desplazamientos de tropa bajo su mando”, decisión que fue confirmada el 17 de julio de 2001 por el Comandante General de

las Fuerzas Militares. El 28 de febrero de 2000, los familiares del señor Posso promovieron un proceso de reparación directa, el que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 19 de abril de 2007, a través de la cual se declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ejército Nacional por la muerte del señor Gandeiro Antonio Posso. Además, en el libelo introductorio se precisó que el actuar de los demandados fue a título de culpa grave, pues así se indicó en el proceso disciplinario que se les adelantó.

2. Trámite de primera instancia 2.1. Admisión de la demanda y notificación La demanda se radicó ante los Juzgados Administrativos de Florencia el 23 de abril de 2010 y se admitió el 21 de septiembre de la misma anualidad3, providencia en la cual se emplazó a los demandados4 y se ordenó la notificación al Ministerio Público. 3 Folio 90 del cuaderno principal. 4 En la demanda se indicó que se desconocía la dirección de notificación de los demandados.

El 24 de noviembre de 2011, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia declaró su falta de competencia para adelantar el presente asunto, por lo que remitió el proceso al Tribunal Administrativo del Caquetá5. El 18 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Caquetá admitió nuevamente la demanda, ordenó emplazar a los demandados y notificar al Ministerio Público6. Ante la falta de comparecencia de los demandados, el 19 de mayo de 2017, el

mencionado tribunal les designó un curador ad litem7. 2.2. Contestación de la demanda El curador ad-litem contestó la demanda e indicó que se atenía a lo que resultara probado dentro del proceso; además, que no se adjuntó el “certificado expedido por la tesorera principal del Ministerio de Defensa”8. 2.3. Etapa probatoria y alegatos de conclusión El 14 de julio de 20179, el a quo decretó como pruebas los documentos allegados con la demanda; ordenó oficiar al Comando General de las Fuerzas Militares para que remitiera copia auténtica de las actuaciones disciplinarias adelantadas en contra de los demandados y del “documento denominado caso táctico ‘Billar’ 1998” y al Tribunal Administrativo del Caquetá para que remitiera copia del proceso de reparación directa promovido por María Ligia Posso Posso en contra de la Nación – Ejército Nacional. El 27 de febrero de 201810, el a quo le corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto de conformidad con el artículo 59 de la Ley 446 de 1998. Al respecto, la entidad demandante reiteró lo expuesto en la demanda y agregó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 5 Folios 117 a 122 del cuaderno principal. 6 Folio 193 del cuaderno principal. Se advierte que, el 8 de febrero de 2012, el mismo Tribunal admitió la demanda y que declaró la nulidad de todo lo actuado, a través de providencia del 26 de enero de 2016, al observar que el acápite de pruebas estaba incompleto (fl. 177 C. principal), en razón a ello, la entidad

demandante corrigió los yerros expuestos (fl. 180 a 191 del c. principal). 7 Folio 231 del cuaderno principal. El 9 de junio de 2017 se le notificó del auto admisorio de la demanda. 8 Folios 238 y 239 del cuaderno principal. 9 Folio 243 del cuaderno principal. 10 Folio 254 del cuaderno principal. “El anormal funcionamiento de la administración que se ha evidenciado, dio lugar a que se promoviera proceso disciplinario en contra del Coronel ORLANDO GALINDO CIFUENTES como comandante de la Brigada Móvil No 3 y del Mayor JHON JAIRO AGUILAR CIFUENTES como comandante del Batallón 52, dado el incumplimiento de las obligaciones que tenían asignadas como tales y que concluyó con sanción de primera instancia fechada el 27 de noviembre de 2000, en la cual el instructor es elocuente al señalar, en el análisis del acervo probatorio que: ‘puede concluirse a todas luces que los lamentables hechos acaecidos el día 2 de marzo de 1998, casi podría afirmarse, corresponde a una crónica de un fracaso operacional anunciado’ (fl. 159 id) ya que el abundante material probatorio que se recaudó lo conducen a señalar que se presentaron múltiples problemas al interior del Batallón de Contraguerrilla No 52, desde el momento mismo de su reentrenamiento y posterior en la emisión, ejecución y seguimiento de la orden de operaciones que ubicó a dichos soldados en manos del enemigo y que concluyen a ratificar lo consignado en el informe del caso táctico y dan plena credibilidad a los

informes periodísticos que se aportaron con cada una de las demandas” 11. Finalmente, insistió en que la conducta de los demandados fue a título de culpa grave, tal como se determinó dentro del proceso disciplinario adelantado en contra de ellos.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 6 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo del Caquetá accedió a las pretensiones de la demanda12, para lo cual indicó que dentro del plenario estaban demostrados todos los elementos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición, pues se acreditó la existencia de la condena judicial y su pago al beneficiario, la condición de ex agentes del estado de los demandados y, finalmente, que actuaron a título de culpa grave; en síntesis señaló que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Con fundamento en las pruebas que sirvieron de base para la sanción disciplinaria a lo demandados, se tiene que la conducta del Coronel ORLANDO GALINDO CIFUENTES y la del Mayor JHON JAIRO AGUILAR BEDOYA es constitutiva de culpa grave, porque el primero ordenó una operación militar desconociendo la situación crítica en la que se encontraba el Batallón de Contraguerrilla No. 52, y el segundo la dirigió desacatando las órdenes dadas por su superior, por lo que fue su conducta imprudente y negligente la que ocasionó los daños a los familiares del soldado POSSO GANDEIRO ANTONIO, a quienes se le canceló la indemnización por la que hoy se reclama en la presente acción de repetición (…)”. 11 Folios 255 a 261 del cuaderno principal. 12 Folios 264 a 270 del cuaderno del Consejo de Estado.

III TRÁMITE DE LA CONSULTA 3.1 A través de auto del 22 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Caquetá remitió el expediente a esta Corporación para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta previsto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, dado que ninguna de las partes apeló la decisión proferida en primera instancia y los demandados se encontraban representados por curador ad litem. 3.2. El 18 de febrero de 2019, esta Sección avocó el conocimiento del asunto y le corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto13. 3.3. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la decisión proferida por el a quo, toda vez que se demostró la condena judicial, el pago de la misma, la calidad de ex agentes de los demandados y, finalmente, que los señores Galindo Cifuentes y Aguilar Bedoya actuaron de manera negligente y no tuvieron un mínimo de cuidado en sus actuaciones, lo que a la postre generó el daño antijurídico que aquí se reclama. 3.4. Las partes guardaron silencio.

IV. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Procedencia y alcance del grado jurisdiccional de consulta El artículo 184 del Código Contencioso Administrativo14 prescribe dos eventos en los cuales, a pesar de que la sentencia dictada en primera instancia no fuera apelada, debe ser consultada por el superior: i) cuando se disponga una condena superior a los 300 SMLMV en contra de una entidad pública o ii) cuando el demandado haya sido representado por curador ad litem.

Lo anterior, en procura de los intereses de los referidos sujetos, dado que, por disposición legal, la consulta “se entenderá siempre interpuesta a favor de las (…) entidades o del representado por curador ad litem”15. 13 Folios 283 a 284 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 “Artículo 184. Consulta. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas (…)”. 15 Ibídem. Pues bien, descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que se cumplen los presupuestos requeridos para tramitar el grado jurisdiccional de consulta. En efecto, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá condenó a los señores Orlando Galindo Cifuentes y Jhon Jairo Aguilar Bedoya a reintegrar una suma de dinero, decisión que no fue apelada por ninguna de las partes y los demandados fueron representados por curador ad litem, así las cosas, resulta procedente el grado jurisdiccional de consulta en el sub lite. Ahora, en relación con el alcance de las facultades de la Sala para pronunciarse en este asunto, se precisa que tienen como finalidad la revisión oficiosa del fallo de primera instancia, en procura de los intereses de los representados por curador ad litem, por manera que no pueden adoptarse decisiones que agraven más su situación, sino solo aquellas que le resulten favorables16. Así las cosas, la Sala establecerá, en primer lugar, si la demanda se presentó o

no dentro del término dispuesto por el legislador y, luego, se analizarán los demás presupuestos que la ley señala para que prospere la acción de repetición.

2. Oportunidad de la acción La Corte Constitucional expuso en la sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, mediante la cual analizó si el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, se ajustaba a la Carta Política, que los dos años de la caducidad de las acciones de repetición se debían contabilizar a partir del pago de la condena, pero siempre y cuando esto hubiese ocurrido antes del vencimiento de los 18 meses de que trataba el artículo 177 del CCA. De no haber sido así, el término correría una vez transcurridos los 18 meses señalados (se transcribe de forma literal): “[S]i la entidad condenada, incumpliendo la normatividad anotada, desborda los límites de tiempo señalado para el pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable, razón por la cual, la norma será declarada exequible bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el 16 En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 2018, expediente 48.075, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo” 17

(se destaca). En esa misma línea, esta Subsección se pronunció de la siguiente manera (se transcribe de forma literal): “En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y artículo 11 de la Ley 678 de 2001-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo (…). “En vista de todo lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción”18 (se destaca). En este caso, el término de caducidad se contabilizará a partir del día siguiente al pago de la suma de dinero derivada de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Caquetá, el 19 de abril de 2007, toda vez que este ocurrió antes de que se completaran los 18 meses previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, la sentencia de segunda instancia referida quedó ejecutoriada el 4 de mayo de 200719; de tal manera que los 18 meses, contados desde el día

siguiente, se completaron el 5 de noviembre de 2008; por su parte, el 14 de mayo de 200820 el Ejército Nacional pagó la condena. Así las cosas, los dos años con los cuales contaba el Ejército para interponer la demanda de repetición vencían el 15 de mayo de 2010, y como la demanda se 17 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia con fecha de 10 de agosto de 2016. Proceso 23001 23 31 000 2006 00637 01 (37.265). Al respecto, además, se pueden consultar las siguientes decisiones: i) Sección Tercera, Subsección C, decisión del 27 de noviembre de 2017, expediente 59.151. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; ii) Sección Tercera, Subsección C, decisión del 29 de enero de 2018, expediente 57.264. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; iii) Sección Tercera, Subsección B, decisión del 7 de febrero de 2018, expediente 59.603. M.P. Ramiro Pazos Guerrero; IV) Sección Tercera, Subsección C, decisión del 21 de febrero de 2018, expediente 60.115. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, entre muchas otras. 19 De acuerdo con la constancia secretarial obrante a folio 34 del cuaderno principal. El edicto se fijó el 26 de abril de 2007 y se desfijó el 1 de mayo de 2007. 20 De acuerdo con la constancia emitida por el banco obrante a folio 96 del cuaderno principal.

interpuso el 23 de abril del mismo año21, se concluye que se hizo de manera oportuna.

3. La demanda de repetición. Consideraciones generales La demanda de repetición fue consagrada inicialmente en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo22 -algunas de cuyas expresiones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

Adicionalmente, como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”. Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, según la cual “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. La Sala precisa que esta disposición normativa se refiere únicamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sin perjuicio de lo establecido por el Código Contencioso Administrativo. De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual

se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex funcionario público, así como también 21 Folio 1 del cuaderno principal. 22 “Artículo 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. respecto de los particulares que ejercen función pública que, a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa, den lugar a un reconocimiento indemnizatorio proveniente de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencia en materia de la carga probatoria dentro del proceso. Para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban las demandas de repetición, la jurisprudencia de esta

Sección del Consejo de Estado ha sido reiterada en aplicar la regla general según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos. De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta un proceso de repetición sucedieron en vigencia de la Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado, “sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”23. En cambio, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil. 23 Sentencias proferidas por el Consejo de Estado: i) Del 8 de marzo de 2007 proferida por la Sección Tercera, Magistrado Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 250002326000200201304-01

(30.330) y ii) Del 16 de julio de 2015 proferida por la Sección Tercera, Subsección A, Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón (E), radicación número: 250002326000199902960-01 (27.561), entre muchas otras. Ciertamente, el artículo 63 del Código Civil definió los conceptos de culpa grave y dolo en los siguientes términos: “Artículo 63. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (resaltado por fuera del texto original). En cuanto al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los

preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”24. En este asunto, como lo que se le reprocha a los demandados –la muerte del soldado Gandeiro Antonioocurrió el 3 de marzo de 1998, antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 (4 de agosto de 2001), será el Código Civil el parámetro normativo que se tendrá en cuenta para valorar si su conducta se enmarca dentro de lo que se ha definido como dolo o culpa grave.

4. Las pruebas trasladadas 24 Artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Se debe aclarar que al caso sub examine, por petición de la parte actora, se trasladó el proceso ordinario de reparación directa dentro del cual se profirió la condena objeto de esta demanda de repetición. De conformidad con lo prescrito por el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil25, la Sala valorará los documentos allegados, pues estos han obrado a lo largo del proceso den