CE-SECCION TERCERA-18001-23-33-000-2015-00044-01(60473)-2018

PROCESO EJECUTIVO – Auto que declaró no probada la excepción previa de no integración de litisconsorcio necesario / LITISCONSORCIO NECESARIO – Del Fondo Nacional de Regalías Síntesis del caso: En audiencia de que trata el artículo 372 del Código General del Proceso, por remisión expresa del artículo 299 de la Ley 1437 de 2011, adelantada el 2 de noviembre de 2017, el a quo declaró no probado el medio exceptivo de “no comprender la demanda todos los litis consortes necesarios”, previo decreto de pruebas, en el que ordenó, por un lado, al Fondo Nacional de Regalía en liquidación certificar la asignación de recursos para la ejecución del contrato de obras n°. 123 de octubre de 2007 y por otro, a la Alcaldía de Florencia para hacer constar el giro de los recursos asignados y aportar copia del decreto n°. 0293 del 31 de mayo de 2013 que fusionó el Institución Municipal de Obras Civiles; consideró que de lo aportado se observa el recibo de los recursos, máxime cuando el mismo municipio presentó fórmula conciliatoria fundado en la urgencia de ejecutar el dinero girado por el Fondo, a fin de evitar la devolución de recursos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 299 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO – ARTÍCULO 372

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para desatar la apelación que declaró no probada excepción previa La Sala es competente para resolver la alzada interpuesta contra una decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Caquetá que

declaró no probada la excepción propuesta por el municipio de Florencia, como lo disponen los artículos 125, 150, 180.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 372 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6

EXCEPCIONES PREVIAS – En trámite del proceso ejecutivo / EXCEPCIONES PREVIAS EN PROCESO EJECUTIVO - Oportunidad / EXCEPCIONES PREVIAS – Regulación normativa Dada la remisión del artículo 299 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 3 artículo 442 del Código General del Proceso establece que la oportunidad para alegar la presencia de hechos que configuren excepciones previas se concreta con la interposición del recurso de reposición en contra del mandamiento de pago, cuyo trámite lo prescribe el 372 del Estatuto en mención. Por su parte, conforme al artículo 180.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, una vez vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención, según el caso, el juez o magistrado, de oficio o a petición de parte, resolverá, entre otros asuntos las excepciones previas, decisión susceptible de ser recurrida en apelación. (…) la formulación de esta excepción previa no corresponde a la oportunidad reseñada en la ley, esto es dentro del término de ejecutoria del mandamiento de pago, inconformidad que debe resolverse a

manera de reposición. No obstante, también es cierto que, en tratándose de la necesidad de vincular a quienes puedan resultar afectados con la decisión de fondo, es menester procurar su concurrencia, a fin de evitar un fallo inhibitorio, de manera que se abordará el estudio de la censura a la providencia dictada en audiencia inicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 299 NUMERAL 3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 442 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 372 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6

LISTISCONSORCIO NECESARIO – Regulación normativa [L]a necesaria vinculación a los procesos de las entidades públicas y particulares presuntamente involucrados en la relación contractual y en particular, los habilitados para concurrir a la ejecución, en los términos de la norma antes transcrita, pues no se comprende cómo resolver lo pretendido sin determinar la participación de todas las entidades públicas y particulares a quienes les pueda ser oponible el reclamo de una obligación expresa, clara y actualmente exigible.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 61

LITISCONSORCIO NECESARIO – El cumplimiento de la obligación no depende del tercero / LITISCONSORCIO NECESARIO – El tercero no es parte de la obligación contenida en el acto de liquidación bilateral [L]e asiste razón al a quo comoquiera que se pretende ejecutar la obligación contenida en acto de liquidación bilateral, suscrito por el representante del

municipio de Florencia y la Unión Temporal Florencia 2011, de donde se tiene el documento proviene del deudor, sin que se condicione el cumplimiento de la obligación de pago al giro o aprobación por un tercero, en este caso el Fondo Nacional de Regalías –en liquidación. Ahora, si en gracia de discusión se admitiese la presunta demora en el giro de recursos dio lugar al incumplimiento de la obligación materia de ejecución, la administración cuenta con los mecanismos legales en procura de satisfacer lo acordado y, de ser el caso, acudir a la administración de justicia. De manera que, conforme lo estudiado, la Sala confirmará la decisión recurrida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 18001-23-33-000-2015-00044-01(60473)

Actor: UNIÓN TEMPORAL FLORENCIA 2011

Demandado: MUNICIPIO DE FLORENCIA Referencia: EJECUTIVO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Florencia, contra la decisión del 3 de noviembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caquetá negó la excepción previa de falta de conformación del litis consorcio necesario, dentro del trámite de la audiencia que trata el artículo 372

del Código General del Proceso. ANTECEDENTES La demanda El 27 de enero de 2015, la unión temporal Florencia 2011, a través de apoderado

judicial, presentó demanda ejecutiva contra el municipio de Florencia, fundada en el acta de liquidación bilateral del contrato de obra n°.123 de 2017, suscrita por las partes. Así, mediante auto del 5 de marzo de 2015 el Tribunal a quo libró mandamiento de pago por la suma de mil ochocientos noventa y cinco millones quinientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y ocho pesos ($1.895’584.448).

Como argumento fáctico señaló: i) El 9 de octubre de 2007, la unión temporal La Perdiz y el Instituto Municipal de Obras Civiles de Florencia suscribieron contrato n°. 123 para la “construcción de obras de mitigación y control de inundaciones en las zonas bajas fase I del municipio de Florencia”; posteriormente cedido a la unión temporal Florencia 2011. ii) Por otrosí de 30 de diciembre de 2011 se amplió el plazo de ejecución y el 30 de agosto de 2012, se suscribió contrato adicional. iii) Mediante decreto n°.0293 del 31 de mayo de 2013, la Alcaldía de Florencia absorbió al Instituto Municipal de Obras Civiles, siendo aquella la encargada de continuar y vigilar la ejecución de contratos y convenios suscritos. iv) El 2 de septiembre de 2014, la unión temporal Florencia 2011 y la Alcaldía de Florencia firmaron acta de liquidación final del contrato de obra n°. 123 del 9 de octubre de 2007.

Intervención pasiva El municipio de Florencia propuso, entre otras, la excepción previa de “no comprender la demanda todos los litis consortes necesarios”, por cuanto los

recursos que se destinaron para la ejecución del proyecto fueron provistos por el Fondo Nacional de Regalías, de donde se torna imperiosa su vinculación. Providencia impugnada En audiencia de que trata el artículo 372 del Código General del Proceso, por remisión expresa del artículo 299 de la Ley 1437 de 2011, adelantada el 2 de noviembre de 2017, el a quo declaró no probado el medio exceptivo. Previo decreto de pruebas, en el que ordenó, por un lado, al Fondo Nacional de Regalía en liquidación certificar la asignación de recursos para la ejecución del contrato de obras n°. 123 de octubre de 2007 y por otro, a la Alcaldía de Florencia para hacer constar el giro de los recursos asignados y aportar copia del decreto n°. 0293 del 31 de mayo de 2013 que fusionó el Institución Municipal de Obras Civiles; consideró que de lo aportado se observa el recibo de los recursos, máxime cuando el mismo municipio presentó fórmula conciliatoria fundado en la urgencia de ejecutar el dinero girado por el Fondo, a fin de evitar la devolución de recursos1. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el municipio de Florencia interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Puso de presente que el acta de liquidación data del año 2014, momento para el cual el Fondo Nacional de Regalías –en liquidación no había girado los recursos, ya que estos fueron aportados solo hasta el año 2017, según da cuenta la certificación emitida por el tesorero del municipio. Reitera que para la fecha de liquidación del contrato no se disponía de los

recursos para solventar la obligación, de donde la posible causación de intereses deviene de la omisión del Fondo por la tardía asignación de recursos2.

CONSIDERACIONES

1. Competencia 1 Según da cuenta el audio de audiencia adelantada el 2 de noviembre de 2017 –min 9:59 a 10:01-. Visible a folio 141 del cuaderno principal. 2 Ibídem min 10:02 -10:03

La Sala es competente para resolver la alzada interpuesta contra una decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Caquetá que declaró no probada la excepción propuesta por el municipio de Florencia, como lo disponen los artículos 125, 150, 180.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 372 del Código General del Proceso.

2. De las excepciones Dada la remisión del artículo 299 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 3 artículo 442 del Código General del Proceso establece que la oportunidad para alegar la presencia de hechos que configuren excepciones previas se concreta con la interposición del recurso de reposición en contra del mandamiento de pago, cuyo trámite lo prescribe el 372 del Estatuto en mención.

Por su parte, conforme al artículo 180.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, una vez vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención, según el caso, el juez o magistrado, de oficio o a petición de parte, resolverá, entre otros asuntos las excepciones previas, decisión susceptible de ser recurrida en apelación. Dispone la norma: “Artículo 180. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de

reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se resolverá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta en incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (…)” Negrillas fuera del texto.

3. Del litisconsorcio necesario El artículo 61 del Código General del Proceso, sobre el litisconsorcio necesario dispone: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda,

ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”. Al respecto ha sostenido la Corporación: “El litisconsorcio necesario corresponde a una figura procesal que consiste en la existencia de una pluralidad de sujetos –en la parte activa o pasiva del procesoy se configura en todos los eventos en los cuales el objeto del proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos, para cuya definición resulte indispensable la comparecencia de los titulares o las personas que se encuentren vinculadas por esa relación y/o acto jurídico. Lo anterior comoquiera que en la medida en que se trata de una única relación sustancial o un mismo acto jurídico, respecto del cual son titulares o se encuentran vinculados varias personas, la decisión que deba proferirse debe ser uniforme, en tanto puede perjudicar o beneficiarlos a todos y no sea posible proferirla sin la comparecencia de todos ellos; de ahí que su vinculación al proceso resulte ineludible tanto para garantizarles de manera efectiva la posibilidad de que hagan valer sus derechos y puedan defender sus intereses, como para asegurar que resulten cobijados por igual respecto de los efectos de la sentencia que finalmente se profiera”3. De lo anterior huelga concluir, la necesaria vinculación a los procesos de las entidades públicas y particulares presuntamente involucrados en la relación contractual y en particular, los habilitados para concurrir a la ejecución, en los términos de la norma antes transcrita, pues no se comprende cómo resolver lo

pretendido sin determinar la participación de todas las entidades públicas y particulares a quienes les pueda ser oponible el reclamo de una obligación expresa, clara y actualmente exigible. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 17 de julio de 2013, Exp 46626, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

4. El caso concreto En el asunto de la referencia, el ejecutado interpone recurso de apelación contra el auto que estimó no probada la excepción de no comprender la demanda a la totalidad de los litis consortes necesarios, comoquiera que, a su decir, debe vincularse al Fondo Nacional de Regalías –en liquidación en tanto era de su resorte la aportación de los recursos que fundaron la actividad contractual, misma que dio origen al título del cual se pretende ejecución.

Primeramente, es de advertir que la formulación de esta excepción previa no corresponde a la oportunidad reseñada en la ley, esto es dentro del término de ejecutoria del mandamiento de pago, inconformidad que debe resolverse a manera de reposición. No obstante, también es cierto que, en tratándose de la necesidad de vincular a quienes puedan resultar afectados con la decisión de fondo, es menester procurar su concurrencia, a fin de evitar un fallo inhibitorio, de manera que se abordará el estudio de la censura a la providencia dictada en audiencia inicial. Así las cosas, debe la Sala considerar que le asiste razón al a quo comoquiera que se pretende ejecutar la obligación contenida en acto de liquidación bilateral, suscrito por el representante del municipio de Florencia y la Unión Temporal

Florencia 2011, de donde se tiene el documento proviene del deudor, sin que se condicione el cumplimiento de la obligación de pago al giro o aprobación por un tercero, en este caso el Fondo Nacional de Regalías –en liquidación. Ahora, si en gracia de discusión se admitiese la presunta demora en el giro de recursos dio lugar al incumplimiento de la obligación materia de ejecución, la administración cuenta con los mecanismos legales en procura de satisfacer lo acordado y, de ser el caso, acudir a la administración de justicia. De manera que, conforme lo estudiado, la Sala confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, R E S U E L V E: CONFIRMAR el auto del 3 de noviembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Caquetá que declaró no probada la excepción propuesta por el ejecutado. En firme ésta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para continuar con el trámite.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Presidenta de la Sala