CE-SECCION TERCERA-18001-23-33-004-2015-00337-02(60880)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Revoca providencia que negó resolver la solicitud del llamamiento en garantía / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Requisitos, finalidad [D]e acuerdo al artículo 225 del CPACA, los requisitos para formular un llamamiento en garantía son: i) el nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por si al proceso, ii) la indicación del domicilio del llamado o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuera el caso, o la manifestación de que se ignora, lo único bajo juramento que se entiende prestado por la sola presentación del escrito, iii) los hechos en los que se basa el llamamiento y los fundamentos de derechos que se invoquen y iv) la dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. En otras palabras, en esencia la carga procesal de quien pretende formular el llamamiento en garantía reside en la necesidad de señalar y probar, si quiera de manera sucinta, la existencia del vínculo jurídico que une a la parte convocante con el tercero llamado y las razones de hecho para su procedencia. (...) la admisión del llamamiento en garantía debe ceñirse al cumplimiento de los requisitos formales del artículo 172 ibídem, toda vez que las valoraciones de fondo sobre dicho asunto, esto es, el vínculo legal o contractual, deben efectuarse en la sentencia que ponga fin al respectivo litigio, por lo que de aceptarse un llamamiento en garantía se deberá correr el respectivo traslado a aquellos. (...) el llamamiento en garantía permite hacer la citación en garantía para todos los casos en los que se

evidencie una obligación contractual con el fin de que se garantice el reembolso del pago o la indemnización de perjuicios que eventualmente resuelva la sentencia, resolviéndose la relación jurídica entre garante y garantizado en el mismo proceso, en virtud de lo preceptuado en el artículo 225 del CPACA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 18001-23-33-004-2015-00337-02(60880)

Actor: NUBIA AMPARO ESPAÑA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL MARIA INMACULADA - ASMET SALUD E.P.S.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA (AUTO) Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Asmet Salud EPS contra la decisión adoptada en audiencia celebrada el 12 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante el cual se negó a resolver el llamamiento en garantía solicitado por la mencionada EPS demandada.

ANTECEDENTES 1.- Mediante escrito del 10 de diciembre de 2015, el apoderado de la señora Nubia Amparo España López y otros, procedió a instaurar el medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Hospital María Inmaculada E.S.E. y la Asociación Mutual La Esperanza - ASMET SALUD ESS EPS-S, por los daños y

perjuicios ocasionados a los demandantes con la posible falla en la prestación del servicio médico en que incurrieron, al no remitir al ciudadano José Reinaldo Espinosa Arias a un centro asistencial o de medicina de IV nivel a efecto de ser sometido a manejo integral de neurocirugía, consistente en realizar resonancia cerebral simple y contrastada. 2.- Mediante memorial de 16 de septiembre de 2016, el apoderado de la demandada Asociación Mutual La Esperanza ASMET SALUD ESS, procedió a solicitar la vinculación de la ESE Hospital María Inmaculada, en calidad de llamada en garantía, anexando documentación para soportar dicho requerimiento. 3.- En providencia del 17 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo del Caquetá, resolvió sobre el llamamiento en garantía solicitado por la demandada Hospital María Inmaculada E.S.E. respecto de la Compañía Aseguradora Allianz Seguros S.A., omitiendo resolver sobre el llamamiento realizado por la demandada Asociación Mutual La Esperanza ASMET SALUD ESS. 4.- Seguidamente, en audiencia de pruebas, la cual se llevó a cabo el día 12 de septiembre de 2017, en el acápite de intervenciones de las partes en el proceso, la parte demandada, ASMET SALUD ESS – EPS, solicitó de forma principal que se resolviera la solicitud de llamamiento en garantía a la ESE HOSPITAL MARIA INMACULADA, teniendo en cuenta el vínculo contractual que se aportó junto con la solicitud de llamamiento. En la misma audiencia, el Magistrado Ponente consideró que: “debido a que en la fase del saneamiento surtido en la audiencia inicial no se solicitó el

pronunciamiento frente al llamamiento en garantía, por lo tanto, tal irregularidad ya quedo saneada conforme al art. 207 del CPACA y art. 132 del CGP y demás normatividad. Frente a la solicitud de nulidad se rechaza de plano de conformidad y no se resolverá de fondo”, con los argumentos expuestos por el Magistrado Ponente que quedaron registrados en medio magnético. 5.- Por lo que, a raíz de lo anterior, el apoderado de ASMET SALUD ESS – EPS, presentó recurso de apelación contra la decisión preliminar. La cual se rechazó por improcedente, teniendo en cuenta que no hay pronunciamiento de fondo del llamamiento en garantía. A continuación, el apoderado presentó recurso de reposición y en forma subsidiaria el recurso de queja, argumentando que ASMET SALUD ESS – EPS puede llamar en garantía a la ESE HOSPITAL MARIA INMACULADA, teniendo en cuenta el vínculo contractual, por lo cual se debe resolver de fondo. 6.- Por último, en auto de 14 de noviembre de 2017, esta Corporación concedió el recurso de apelación interpuesto por ASMET SALUD ESS – EPS. Frente a lo cual el Tribunal de instancia procedió a remitir el proceso en proveído de 15 de enero de 2018. CONSIDERACIONES 1.- Normativa vigente. Sea lo primero precisar que la normativa procedimental que rige el trámite y decisión del presente asunto es la dispuesta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) – Ley 1437 de 2011, comoquiera que el escrito de demanda fue radicado el 10 de diciembre de 2015 y,

de acuerdo al artículo 308 del CPACA “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia (…)”. 2.- Trámite de la apelación de autos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sobre este punto debe señalarse que la Ley 1437 de 2011 concibió un trámite más expedito en materia de apelación de autos, pues, siguiendo las reglas dispuestas en el artículo 244 i) la oportunidad para interponerse el recurso de apelación difiere según si se trata de una decisión pronunciada en audiencia, caso en el cual deberá formularse la impugnación “en el transcurso de la misma”, dado que el auto se entiende notificado por estrados; o si se trata de una decisión dictada fuera de audiencia, caso en el cual se notificará por estado y el recurso deberá interponer y sustentarse en los tres (3) días siguientes a la notificación; ii) el ejercicio del derecho de contradicción, se surte, tratándose de autos proferidos en audiencia, inmediatamente se formula el recurso, de manera que el juez “dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien”, mientras que en relación a las decisiones escriturales la contradicción se surte por traslados de tres (3) días “sin necesidad de auto que así lo ordene”. Por último, en lo que se refiere a iii) la decisión del a-quo sobre la concesión del recurso, es claro que en el trámite por audiencias el Juez, inmediatamente, se

pronunciará sobre la concesión del recurso, caso contrario cuando se trata de una decisión adoptada fuera de audiencia. Ahora, en lo que tiene que ver con el trámite en segunda instancia de la apelación de autos, la norma no estableció tratamiento diferenciado entre la impugnación de aquellos autos que se profieren en el curso de una audiencia y los que no, limitándose a señalar que “3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.”, de lo cual se deriva que el Código suprimió el trámite previo de la admisión del recurso, confiando que la verificación de los aspectos procesales pertinentes (v.gr. verificar si la decisión es pasible del recurso o existe una falta de competencia funcional) para la procedencia de la apelación se salvaguardaban con la concesión por parte del aquo. Aun así, advierte el Despacho que esto no implica que el superior funcional no tenga competencia para revisar estos aspectos procesales, de manera que si se llega a configurar un evento de estos, que en últimas, impiden resolver el recurso de apelación formulado, deberá ponerlo de presente mediante auto que determine la inadmisión de la impugnación formulada por una de las partes, tal como lo deja ver, como mayor claridad la afortunada redacción del artículo 326 del Código General del Proceso, en donde se indica que “si el juez de segunda instancia lo considera inadmisible [el recurso], así lo decidirá en auto; en caso contrario resolverá de plano y por escrito el recurso.” En el presente caso correspondería al Despacho decidir acerca del recurso de apelación interpuesto por la demandada Asociación Mutual La Esperanza ASMET

SALUD ESS en contra de la decisión de 12 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que se negó a decidir respecto de la vinculación como llamada en garantía de Hospital María Inmaculada E.S.E. Dicha decisión se notificó en estrados, por lo que se podía recurrir en la misma audiencia, como en efecto sucedió. A efectos de cumplir con tal cometido, se verifica que el artículo 226 del CPACA señala que: “el auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que la niega en el suspensivo”, por lo que se entiende que la Corporación es competente para conocer y resolver sobre la apelación interpuesta, al entenderse que se negó la oportunidad de adoptar alguna decisión respecto del llamamiento en garantía solicitado por una de las demandadas. 3.- Problema jurídico Resulta necesario determinar si existe razón para vincular a la demandada ESE HOSPITAL MARIA INMACULADA al sub judice como llamada en garantía de la demandada Asociación Mutual La Esperanza ASMET SALUD ESS. 4.- Llamamiento en garantía Resulta menester, en primer lugar, establecer que al existir una norma especial que regula la temática correspondiente al sub lite, siendo ésta la contenida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la que no se procederá a hacer referencia a lo establecido en la ley procesal – Código General del Proceso. En lo concerniente a la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada en el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone:

“Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.” Ahora, de acuerdo al artículo 225 del CPACA, los requisitos para formular un llamamiento en garantía son: i) el nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por si al proceso, ii) la indicación del domicilio del llamado o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuera el caso, o la manifestación de que se ignora, lo único bajo juramento que se entiende prestado por la sola presentación del escrito, iii) los hechos en los que se basa el llamamiento y los fundamentos de derechos que se invoquen y iv) la dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. En otras palabras, en esencia la carga procesal de quien pretende formular el llamamiento en garantía reside en la necesidad de señalar y probar, si quiera de manera sucinta, la existencia del vínculo jurídico que une a la parte convocante con el tercero llamado y las razones de hecho para su procedencia1.

Por otro tanto, el Despacho considera pertinente precisar que la admisión del llamamiento en garantía debe ceñirse al cumplimiento de los requisitos formales del artículo 172 ibídem, toda vez que las valoraciones de fondo sobre dicho asunto, esto es, el vínculo legal o contractual, deben efectuarse en la sentencia que ponga fin al respectivo litigio2, por lo que de aceptarse un llamamiento en garantía se deberá correr el respectivo traslado a aquellos. 5.- Caso concreto Se evidencia que en el caso en cuestión, la demandada Asociación Mutual La Esperanza ASMET SALUD ESS, manifestó el día 16 de septiembre de 2016, que llamaba en garantía a la demandada ESE Hospital María Inmaculada, toda vez que en el contrato suscrito por ambas partes accionadas en este proceso, se dispuso en la cláusula décima la responsabilidad en la prestación de los servicios, de la siguiente forma: “La presente relación contractual excluye cualquier tipo de responsabilidad solidaria entre las partes contratantes frente a reclamaciones de terceros. En el evento de que EL CONTRATANTE sea demando judicialmente y condenado solidariamente a pagar una suma determinada de dinero el CONTRATISTA, este se obliga a reintegrar dicha suma de dinero dentro de los 30 días hábiles siguientes a la reclamación que le hiciera el CONTRATANTE, caso contrario podrá 1 Al respecto el precedente de la Corporación señala: “Sobre la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación

sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. En consonancia con lo anterior, es preciso señalar que la demostración del derecho legal o contractual en que se funda la petición de llamamiento tiene como razón de ser el derecho que surge para el llamante de exigir la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que se profiera en su contra, de manera que en la misma litis principal se defina la relación que pueda existir entre llamante y llamado.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de 24 de enero de 2007. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 31015. 2 Al respecto esta Corporación ha sostenido con anterioridad: “Por otra parte, cuando se trata de aceptar o no el llamamiento en garantía, el juez sólo examina si se reúnen los requisitos de carácter formal señalados por la ley porque la responsabilidad que eventualmente les asista a los llamados, sólo es posible definirlo al momento de dictar sentencia, por ende, el examen de responsabilidad o el alcance del derecho contractual (o legal) del llamante, es un asunto de fondo que se examina y resuelve al momento de dictar sentencia, pues sólo en caso de que el llamante resulte condenado, en cuando debe examinarse el contenido de la relación

legal o contractual, para ver si da derecho efectivo a la solicitud del llamante.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 19 de febrero de 2004. C.P.: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Radicado: 26048. repetir judicialmente contra el CONTRATISTA, por el monto que fuera obligado a pagar, sin que se exija más documento que la constancia de pago y copia de la sentencia como título. PARÁGRAFO 1°: EL CONTRATISTA deberá constituir una póliza de seguro de responsabilidad civil por “práctica médica” con una vigencia igual a la del contrato. En el evento de que las indemnizaciones excedan el valor asegurado, la diferencia será cubierta por el CONTRATISTA.”3 Junto al escrito de solicitud de llamamiento en garantía, se allegó como pruebas (i) la copia auténtica del contrato No. A – 495 – 14 de vigencia 1 de enero de 2014 a 31 de diciembre de 2014, cuyo objeto contractual era la prestación de servicios de salud de mediana y alta complejidad por actividad o evento y del Otrosí No. 001, a través del cual se incluye el servicio de necropsia clínica, (ii) el acta de posesión del Gerente del Hospital María Inmaculada y (iii) la ordenanza No. 14 de agosto 5 de 1994, a través de la cual se definió el Hospital Departamental María Inmaculada de Florencia (Caquetá) como una Empresa Social del Estado, los cuales obran a folios 48 a 94 del cuaderno del llamamiento en garantía. Ahora bien, el Tribunal de instancia omitió no resolver de fondo respecto del

llamamiento en garantía considerando que había quedado saneada dicha irregularidad como quiera que la parte solicitante no lo requirió en el saneamiento del proceso que se realizó en la audiencia inicial, sino que procedió a hacerlo en la audiencia de pruebas, venciendo así la oportunidad para hacerlo. Ahora bien, precisa el Despacho que el llamamiento en garantía permite hacer la citación en garantía para todos los casos en los que se evidencie una obligación contractual con el fin de que se garantice el reembolso del pago o la indemnización de perjuicios que eventualmente resuelva la sentencia, resolviéndose la relación jurídica entre garante y garantizado en el mismo proceso, en virtud de lo preceptuado en el artículo 225 del CPACA. Al respecto el tratadista Hernán Fabio López, señaló: “Es muy frecuente el caso de la persona que contrata un seguro que ampara los perjuicios que puedan deducírsele por responsabilidad civil. Cuando hay lugar a indemnizar a causa de una acción u omisión generadora de responsabilidad civil extracontractual o contractual, surgen dos relaciones jurídicas claramente determinadas: la existente entre el asegurador y el asegurado, y la que se presenta entre el asegurado y la persona perjudicada. La persona perjudicada puede iniciar un proceso contra quien le ocasionó el daño, a fin de obtener la indemnización del perjuicio sufrido, y éste, a su vez, tiene que realizar un desembolso y luego tratar de recuperar lo pagado por cuanto, en últimas, ese pago podría hacerlo quien se comprometió a garantizarlo, Mas el garante, caso de ser condenado el garantizado, no siempre está en la obligación

de reembolsar. 3 Fl. 97 Cuaderno de llamamiento en garantía El llamamiento en garantía lo puede realizar tanto el demandante como el demandado, aun cuando en la casi totalidad de los eventos se efectúa por éste último, lo cual no significa como algunos juzgados lo han estimado, que únicamente sea el demandado el llamado a hacerlo. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de seguro que garantiza el pago de los perjuicios que se deriven del incumplimiento de un contrato, perfectamente puede formularse la demanda en contra del contratante incumplido para que se declare el monto de los perjuicios y, junto con la demanda, llamar en garantía a la aseguradora para que se le obligue a la indemnización del perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual del demandado, pues de no existir esta posibilidad, sería necesario esperar al resultado del proceso para luego demandar a la aseguradora, que es la actuación que, precisamente, y en desarrollo del principio de la economía procesal, se quiere evitar.”4 Es menester anotar que en efecto con la prueba allegada junto con el escrito de llamamiento en garantía, se evidencia el vínculo jurídico existente entre ambas demandadas - la ESE Hospital María Inmaculada y la Asociación Mutual la Esperanza “ASMET SALUD ESS”, que hasta este momento puede quedar probado con la cláusula décima del contrato por prestación de servicios de salud de mediana y alta complejidad por actividad No. A-495-14 suscrito por ambas partes, en el cual se evidencia que su expedición data del 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de dicha anualidad.

Ahora bien, conforme los hechos relatados en la demanda, se indica que los mismos datan entre los días 27 de junio y el 7 de agosto de 2014, y que al encontrarse dentro del período de tiempo en que se encontraba vigente el contrato y la cláusula de responsabilidad en la prestación de servicios, la misma es susceptible de dar vinculación a la demandada ESE Hospital María Inmaculada como llamada en garantía de la demandada Asociación Mutual la Esperanza “ASMET SALUD ESS”, motivo por el cual se revocará la decisión referente a dicho llamamiento en garantía de la decisión adoptada en audiencia celebrada el 12 de septiembre de 2017, por el Tribunal de instancia. Finalmente, se precisa que no necesariamente la condena de alguna de las partes en la decisión de fondo, el llamado en garantía a su vez, esté obligado a indemnizar o responder, toda vez que las relaciones jurídicas que los ligan son diferentes. Lo que se determina en esta oportunidad procesal, debe señalarse, que se atiende únicamente a requerimientos formales y per se no implica la prosperidad y condena del llamado en garantía. En mérito de lo expuesto, RESUELVE 4 LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Décima Edición, Bogotá, Editores Dupré, 2009, pág. 349-350

PRIMERO: REVOCAR la decisión concerniente al llamamiento en garantía solicitado por la Asociación Mutual la Esperanza “ASMET SALUD ESS”, adoptada en audiencia de pruebas del 12 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo del Caquetá.

SEGUNDO: TÉNGANSE a la ESE Hospital María Inmaculada como llamada en garantía de la Asociación Mutual la Esperanza “ASMET SALUD ESS”.

TERCERO: CONCEDER el término legal previsto en la normatividad vigente para efectos de dar contestación al llamamiento en garantía. Decisión que deberá ser cumplida por el Tribunal de instancia.

CUARTO: ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la apoderada Natalia

Quintero Perdomo identificada con C.C. No. 1.117.515.209 de Florencia y con T.P. No. 219.157 del C.S. de la J., como apoderada de la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia.

CUARTO: ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la apoderada Natalia

Quintero Perdomo identificada con C.C. No. 1.117.515.209 de Florencia y con T.P. No. 219.157 del C.S. de la J., como apoderada de la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia.

QUINTO: NO RECONOCER como apoderado de la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia, al abogado Álvaro Andrés Lopera Pinto, identificado con

C.C. No. 1.136.884.273 de Bogotá D.C. y con T.P. No. 267.068 del C.S. de la J., toda vez que no se acreditaron las facultades de quien confirió poder, por tal motivo se indica al Tribunal de instancia con el fin de que REQUIERA a dicha parte para que allegue los soportes necesarios.

SEXTO: TENGASE como dependiente judicial de la llamada en garantía ALLIANZ

SEGUROS S.A. a Jessica Acosta Ramírez, identificada con C.C. No. 1.031.134.840 de Bogotá D.C., conforme el memorial suscrito el 7 de febrero de 2018.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA