CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-1993-03000-01(15270)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA POLICÍA

NACIONAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE

LA PRUEBA

[L]a Sala encuentra claramente demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en: la muerte violenta de […]. La parte actora atribuyó el anotado daño a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en atención a que los disparos que lo causaron habrían sido efectuados por un agente de dicha institución, en ejercicio de sus funciones y con un arma de dotación oficial, por lo cual, el título de imputación aplicable al caso sería el objetivo de riesgo excepcional –a menos que se evidencie una falla del servicio-. A los actores les compete también la prueba del nexo causal existente entre el daño y una actividad peligrosa desplegada por la entidad pública demandada, para poder así deducir su responsabilidad patrimonial. Sin embargo, en el caso en estudio, no obra en el expediente ninguna prueba de la ejecución, por parte de la Administración, de una actividad peligrosa generadora de riesgo que al concretarse hubiera producido el daño. Es decir al no estar probada una conducta –activa u omisivade la Administración, no es posible pretender encontrar un nexo causal entre aquella y el daño. […] En consecuencia, considera la Sala que aunque se encuentra

demostrado el daño padecido por la parte actora, no existe ninguna prueba directa o indiciaria de una conducta –activa u omisivade la Administración y mucho menos de un nexo causal entre el mismo y aquella. Es decir, la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le imponía el artículo 177 del C.P.C., en tanto no aportó al expediente prueba alguna acerca de que el daño por ella alegado, hubiere tenido como causa una conducta desplegada por la demandada, a partir de lo cual habría sido posible declarar su responsabilidad patrimonial y en consecuencia, condenarla al pago de los perjuicios derivados del mismo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de presunción de responsabilidad por daños producidos por cosas o actividades peligrosas, como el uso de armas de fuego de dotación oficial, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 1999, rad. 10922, C.

P. Ricardo Hoyos Duque. Sobre el régimen de responsabilidad objetiva aplicable en casos de daños causados por miembros de la fuerza pública en orden a la teoría del riesgo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2004, rad. 14308, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 2005, rad. 13967, C. P.

Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad. 15441, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / NEXO DE CAUSALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA / FALLA DEL SERVICIO / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN En la actualidad, cuando se discute la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial –como el caso en estudioha entendido la Sala que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo excepcional. En efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las que están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S. o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda

deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez, la Administración para exonerarse de responsabilidad deberá acreditar que éste último elemento no existe o que es apenas aparente, mediante la comprobación de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sin embargo, se debe tener en cuenta que si en el expediente se encuentra acreditada una falla del servicio por parte de la Administración, ese es el título bajo el cual debe decidirse el caso concreto, por cuanto el juez de lo Contencioso Administrativo está en el deber de adelantar una labor de diagnóstico de las falencias en las que incurre la Administración y al mismo tiempo, una labor de pedagogía a fin de que aquellas no vuelvan a presentarse, para que los administrados recuperen así su confianza en la Administración. Ello permite además, que el Estado pueda repetir contra sus agentes, cuando con dolo o culpa grave hayan dado lugar a una condena en su contra.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber del juez de lo Contencioso Administrativo de adelantar una labor de diagnóstico de las falencias en las que incurre la Administración, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre del 2006, rad. 15835, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, rad. 25020, C. P.

Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3

de mayo de 2007, rad. 21511, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, rad. 15781, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

PRUEBA TRASLADADA / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA /

VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA En relación con las pruebas trasladadas, la Sección ha expresado en otras ocasiones que, cuando el traslado de pruebas, incluidos los testimonios, practicadas en otro proceso es solicitado o cuenta con la anuencia de ambas partes, tales pruebas pueden ser valoradas en el proceso contencioso administrativo, aunque hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no estén ratificadas en el contencioso administrativo, pues en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, de ser contraria a sus intereses, invoque formalidades legales para su admisión.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la admisibilidad de la prueba testimonial trasladada, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, rad. 9666, C. P. Ricardo Hoyos Duque; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2001, rad. 13254, C. P. Ricardo Hoyos Duque; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, rad. 12789, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Consejo de Estado,

Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre del 2006, rad. 15835, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 19001-23-31-000-1993-03000-01(15270)

Actor: GERARDO ORDÓÑEZ ESPINOSA Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de marzo 31 de 1998, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante la cual se dispuso lo siguiente: “1. Declárase a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL administrativamente responsable de las muertes de los Señores GERARDO ORDOÑEZ IMBACHI y HECTOR ALONSO RODRIGUEZ ESCOBAR, generada por los hechos del día 10 de julio de 1992, en la ciudad de Popayán, Cauca.

2. En consecuencia, CONDENESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar a título de indemnización por perjuicios morales a las personas que a continuación se relacionan, los siguientes

valores:

a. GERARDO ORDÓÑEZ ESPINOSA y MARIANGELA INBACHI, la

cantidad de mil gramos oro para cada uno. b. MARIA BETTY ORDOÑEZ IMBACHI, MIREYA ORDOÑEZ CAICEDO, MARIA EUGENIA ORDOÑEZ IMBACHI, la cantidad de Quinientos (500) gramos oro para cada una de ellas. c. CATALINA ESCOBAR QUIRA, la cantidad de mil gramos oro. d. MARIA CONSUELO RODRIGUEZ ESCOBAR, la cantidad de quinientos gramos oro. e. ISMAELINA TOBAR CHITO, la cantidad de mil gramos oro. f. ELIZABETH MONTILLA CHANGO y WILLIAM FERNEY MONTILLA, la cantidad de mil gramos oro, para cada uno de ellos. Los valores anteriores se entenderán como condena en concreto y se liquidarán conforme al certificado que sobre el precio del oro expida el Banco de la República, a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

3. CONDENESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar a título de indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE a las siguientes personas por las cantidades que a continuación se enuncian:

a. ELIZABETH MONTILLA CHANGO, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente la cantidad de DOS CIENTOS

CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS ($247.128).

Por concepto de perjuicios materiales modalidad lucro cesante la

cantidad de DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y

TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($17’453.893).

b. A WILLIAM FERNEY MONTILLA, por concepto de perjuicios

materiales modalidad lucro cesante, la cantidad, ONCE MILLONES

CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA

Y TRES PESOS ($11’498.793).

c. A ISMAELINA TOBAR CHITO, por concepto de perjuicios materiales modalidad lucro cesante, la cantidad, de TREINTA Y TRES MILLONES

SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA

PESOS ($33’699.370).

4. Absolver al llamado en garantía por las razones expuestas.

5. Se fija en la cantidad de OCHENTA MIL PESOS ($80.000) los honorarios del curador ad litem del Llamado en Garantía. (…).” (fls. 150 y 151 c.p.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda-.

Mediante demanda presentada el 30 de julio de 1993, el grupo familiar compuesto por los señores: Gerardo Ordóñez Espinosa, Mariangela Inbachi de Ordóñez, Maria Betty y Maria Eugenia Ordóñez Imbachi, Mireya Ordóñez Caicedo, Elizabeth Montilla Chango, en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad William Ferney Montilla y; el grupo familiar compuesto por los señores: Catalina Escobar Quira, María Consuelo Rodríguez Escobar e Ismaelina Tobar Chito, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitaron que se declarara administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios morales y materiales que sufrieron con la muerte de

los señores Gerardo Ordóñez Imbachi y Héctor Alonso Rodríguez Escobar, respectivamente, como consecuencia de los hechos ocurridos el 10 de julio de 1992 (fls. 23 a 33 c.p.). En consecuencia, pidieron que se condenara a la entidad pública demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, en atención al profundo dolor de perder a un ser querido a manos de la Policía Nacional, cuando de ella se espera máximo cuidado de la integridad y vida de los asociados (fl. 25 c.p.). Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, solicitaron para cada uno de los dos grupos familiares demandantes, la suma de $30’000.000, en virtud de la pérdida de la ayuda económica que les deparaban los señores Ordóñez y Rodríguez, a sus respectivos padres, hermanos, compañeras permanentes e hijos y que, a causa de su muerte ya no disfrutarán. En cuanto al daño emergente consolidado, demandaron un monto de $10’000.000 para la generalidad de los demandantes, por los gastos hospitalarios, funerarios, judiciales y de abogados, en los que incurrieron por la misma causa (fl. 24 c.p.). 1.1. Hechos de la demanda-. Se señalaron en síntesis los siguientes (fls. 25 a 27 c.p.):

1. El 10 de julio de 1992, en horas de la noche, los señores Gerardo Ordóñez Imbachi y Héctor Alonso Rodríguez Escobar, quienes se encontraban departiendo en una casa ubicada en el Municipio de Popayán (Cauca),

decidieron ir a comprar más licor a un establecimiento de comercio cercano.

2. Cuando se encontraban en tales gestiones, fueron objeto de un ataque por parte de miembros de la Policía Nacional, con sus armas de dotación oficial y en pleno ejercicio de sus funciones, sin mediar causa alguna que lo justificara.

3. Como resultado del referido ataque, falleció de manera instantánea el señor Héctor Alonso Rodríguez Escobar. Por su parte, el señor Gerardo Ordóñez Imbachi recibió múltiples heridas en su columna vertebral que lo dejaron parapléjico y con un deplorable estado de salud, que finalmente le ocasionó la muerte el 16 de enero de 1993.

4. El señor Gerardo Ordóñez Imbachi recibió, en su lecho de muerte, la visita de delegados de la Procuraduría Provincial de Popayán, entidad que adelantaba una investigación por los hechos del 10 de julio de 1992, radicada con el No. 110-92. En la referida diligencia, el señor Ordóñez Imbachi, identificó plenamente al agente de la Policía Nacional José Humberto Góngora Mahecha, como uno de los autores de los hechos relacionados.

2. Trámite procesal-.

Por auto de agosto 17 de 1993 se admitió la demanda, decisión que se notificó personalmente al Ministerio Público y a la demandada. El proceso se fijó en lista por el término de 5 días para el traslado de la demanda (fl. 36 a 38 y 41 a 44 c.p.).

3. Contestación de la demanda-.

El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, contestó oportunamente la demanda y

se opuso a su prosperidad, con fundamento en que los hechos deben ser fehacientemente probados. Adujo que los señores Héctor Alonso Rodríguez Escobar y Gerardo Ordóñez Imbachi, se encontraban en estado de alicoramiento cuando aquellos ocurrieron, lo que torna en inverosímil que el último de los nombrados, haya sido capaz de identificar, con nombre propio, a un agente que supuestamente fue el autor de sus lesiones y de la muerte de su compañero (fls. 45 a 47 c.p.). El Ministerio Público mediante escrito de noviembre 2 de 1993, solicitó que se vinculara al agente de la Policía Nacional José Humberto Góngora Mahecha, en calidad de llamado en garantía. Dicha solicitud fue aceptada mediante auto de marzo 15 de 1994 en el que se dispuso la vinculación del referido agente. Sin embargo, en atención a que no fue posible su notificación personal, se le nombró curador ad litem mediante auto de febrero 15 de 1995 (fls. 51 a 53, 61 a 83 c.p.). El llamado en garantía contestó la demanda y señaló que se atenía a lo que resultara probado en el proceso (fls. 84 a 86 c.p.).

4. Alegatos de conclusión-.

Una vez practicadas las pruebas decretadas mediante auto de mayo 9 de 19951, el Tribunal dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto por auto de julio 25 de 1996 (fls. 88 a 94 y 105 c.p.). El Ministerio de Defensa - Policía Nacional estimó que las pretensiones de la

demanda debían ser negadas en atención a que se probó que los hechos fueron cometidos por un tercero ajeno a la Administración, pues el tipo de municiones encontradas en las víctimas no concuerda con las que se emplean en las armas de dotación oficial de la Policía Nacional, además, los agentes de esa institución arribaron a lugar de los hechos con posterioridad a la ocurrencia de los mismos, con la finalidad de prestar auxilio al herido y apoyo a los miembros de la fiscalía en el levantamiento del cadáver del señor Rodríguez Escobar. Por otra parte, consideró la demandada que no se puede dar credibilidad al dicho del señor Ordóñez Imbachi, cuando sostuvo que su atacante era el agente de la Policía Nacional José Humberto Góngora Mahecha, pues el primero se encontraba en avanzado estado de embriaguez cuando fue herido y además, el referido agente no estaba de servicio en esos días (fls. 107 a 115 c.p.). El Ministerio Público en su concepto, manifestó que no había lugar a declarar la responsabilidad de la demandada en los hechos del 10 de julio de 1992, en tanto que no hay ninguna prueba que de cuenta que en los mismos participaron 1 No se celebró audiencia de conciliación al concluir el debate probatorio, las partes no la solicitaron y el a quo no la decretó de oficio. Tal audiencia fue decretada luego por auto de sep. 30 de 1996 y se celebró el 18 de nov. de ese año, sin embargo se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes (fls. 121 a 128). miembros de la Policía Nacional, por lo cual la demandada y el llamado en

garantía deben ser exonerados (fls. 116 a 118 c.p.). La parte actora y el llamado en garantía guardaron silencio (fl. 119 c.p.).

5. La sentencia de primera instancia-.

Mediante sentencia de marzo 31 de 1998, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por la muerte de los señores Héctor Alonso Rodríguez Escobar y Gerardo Ordóñez Imbachi, como consecuencia de los hechos acaecidos el 10 de julio de l992, en el Municipio de Popayán (Cauca) y, la condenó en los términos trascritos al inicio de esta providencia. Sostuvo que si bien no hay certeza acerca de la persona que disparó contra los señores Héctor Alonso Rodríguez Escobar y Gerardo Ordóñez Imbachi, causándole la muerte al primero y graves lesiones al segundo, que a su vez le produjeron posteriormente la muerte, las pruebas del expediente permiten inferir indiciariamente que fueron miembros de la Policía Nacional, los responsables de los hechos imputados a la demandada. Consideró que los miembros de la referida institución indagados, no fueron coherentes en señalar la forma cómo se enteraron de la ocurrencia del atentado y tampoco hay pruebas que corroboren dónde se encontraba una camioneta blanca, asignada a la demandada, en la que supuestamente se movilizaban los sicarios. Tales inconsistencias, dijo el a quo, permiten deducir que están ocultando información por lo cual es posible deducir la responsabilidad de la demandada por los perjuicios derivados de las referidas muertes (fls. 135 a 151 c.p.).

6. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia-.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, que fue concedido por el Tribunal en auto de junio 1° de 1998 y admitido por el Consejo de Estado por auto de noviembre 6 de 1998 (fls. 155, 157 y 186 c.p.). Solicitó revocar la sentencia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, dado que en el expediente no obra ninguna prueba de que los hechos hubieran sido perpetrados por miembros de la Policía Nacional y que las inferencias hechas por el a quo no son más que especulaciones ligeras sin fundamento probatorio alguno (fls. 166 a 169 c.p.). Por auto de marzo 10 de 1999, esta Corporación decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. El llamado en garantía guardó silencio. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación. La parte actora solicitó dejar sin efectos el auto admisorio de la apelación y declarar ejecutoriada la sentencia de primera instancia, pues en su criterio, el proceso no era de doble instancia (fls. 188, 191 a 194 y 196 a 199 c.p.). El Ministerio Público en su concepto solicitó la revocatoria de la sentencia apelada, con fundamento en que no existe ninguna prueba a partir de la cual se pueda inferir que fueron miembros de la Policía Nacional, quienes perpetraron el atentado contra Héctor Alonso Rodríguez Escobar y Gerardo Ordóñez Imbachi, y

que les causó la muerte inmediata al primero y meses después al segundo (fls. 201 a 214 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo dispuesto en el artículo 129 del C. C. A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca el 31 de marzo de 19982.

En atención a que la parte demandada es apelante única, la Sala despachará los cargos del recurso, sin agravar su condición, a fin de no vulnerar el principio de la no reformatio in pejus que opera a su favor3.

1. La responsabilidad patrimonial del Estado-. 2 En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicios morales a favor de cada demandante se estimó en 1000 gramos oro, que en la fecha de presentación de la demanda -julio 30 de 1993equivalía a $10’654.300, lo que supera el monto requerido en esa época -$6’860.000para que el proceso tenga doble instancia. 3 Aclara la Sala que pese a que el llamado en garantía estuvo representado en el proceso por curador ad litem, no se surte a su favor el grado jurisdiccional de consulta, en tanto no fue condenado en la sentencia de primera instancia, requisito necesario para su procedencia de conformidad con el art. 184 del C.C.A.

En la actualidad, cuando se discute la responsabilidad del Estado por daños

causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial –como el caso en estudioha entendido la Sala que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo excepcional4. En efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las que están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S. o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez, la Administración para exonerarse de responsabilidad deberá acreditar que éste último elemento no existe o que es apenas aparente, mediante la comprobación de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sin embargo, se debe tener en cuenta que si en el expediente se encuentra acreditada una falla del servicio por parte de la Administración, ese es el título bajo el cual debe decidirse el caso concreto, por cuanto el juez de lo Contencioso

Administrativo está en el deber de adelantar una labor de diagnóstico de las 44 Hasta 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado resolvió los casos relacionados con daños causados por armas de dotación oficial a través de la falla del servicio probada -sentencia de octubre 21 de 1982con alguna incursión en la presunción de culpa -sentencia de octubre 24 de 1975, Exp. 1631-. Pero en sentencia del 20 de febrero de ese año, Exp. 4655, el Consejo de Estado abordó la presunción de falla del servicio. En tal sentencia se dijo que el actor sólo debía acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el servicio y por su parte, la Administración solo podía exonerarse de toda responsabilidad si probaba que aunque el daño fue causado por un hecho a ella imputable, obró de tal manera prudente y diligente, que su actuación no puede calificarse como omisiva, imprudente o negligente, que dé lugar a comprometer su responsabilidad. Posteriormente se consideró que los daños producidos por cosas o actividades peligrosas, como el uso de armas de fuego de dotación oficial, debían analizarse bajo el régimen de presunción de responsabilidad -sentencias de agosto 24 de 1992, Exp. 6.754 y, de septiembre 16 de 1999, Exp. 10922en el entendido de que la falla sólo habrá de presumirse en los eventos de responsabilidad médico hospitalaria. Más adelante, la Sala señaló que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo, posición que se mantiene en la actualidad -sentencias de julio 14 de 2004, Exp. 14308; de febrero

24 de 2005, Exp. 13967 y; de marzo 30 de 2006, Exp. 15441-. falencias en las que incurre la Administración y al mismo tiempo, una labor de pedagogía a fin de que aquellas no vuelvan a presentarse5, para que los administrados recuperen así su confianza en la Administración. Ello permite además, que el Estado pueda repetir contra sus agentes, cuando con dolo o culpa grave hayan dado lugar a una condena en su contra. Bajo la anterior óptica, entra la Sala a determinar si en el caso bajo análisis se configura o no la responsabilidad de la Administración.

2. Lo probado en el caso concreto-.

En primer lugar la Sala señala que entre las pruebas obrantes en el plenario, se encuentra la copia auténtica del expediente correspondiente a la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Unidad de Delitos Contra la Vida, radicada con el No. 3163, por el punible de homicidio en las personas de Héctor Rodríguez y Gerardo Ordóñez, en contra del agente de la Policía Nacional: José Humberto Góngora Mahecha, que al momento de ser traslado al plenario se encontraba en la etapa de instrucción (fls. 345 a 522 c. pruebas 2. y 523 a 664 c. pruebas 3.). Así mismo, obra copia auténtica de la investigación disciplinaria No. 015-135666 seguida por la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada ante la Policía Judicial y Policía Administrativa, contra el agente José Humberto Góngora, por los hechos del 11 de julio de 1992. Tal investigación finalizó con providencia

de octubre 20 de 1993, en la cual se resolvió no abrir formalmente “averiguación disciplinaria” contra personal de la SIJIN-DECAU, especialmente contra el agente de la Policía Nacional: José Humberto Góngora Mahecha, por falta de mérito, en consecuencia la actuación se archivó (fls. 242 a 330 c. pruebas 3). En relación con las pruebas trasladadas, la Sección ha expresado en otras ocasiones que, cuando el traslado de pruebas, incluidos los testimonios, practicadas en otro proceso es solicitado o cuenta con la anuencia de ambas partes, tales pruebas pueden ser valoradas en el proceso contencioso administrativo, aunque hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el 5 En igual sentido ver: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de noviembre 27 de 2006, Exp. 15835, sentencia de 27 de noviembre de 2006, Exp. 16571, sentencia de mayo 3 de 2007, Exp. 25020, sentencia de 3 de mayo de 2007, Exp. 21511 y, sentencia de junio 6 de 2007, Exp. 15781 todas con ponencia del Consejero Ramiro Saavedra Becerra. proceso original y no estén ratificadas en el contencioso administrativo, pues en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, de ser contraria a sus intereses, invoque formalidades legales para su admisión6. En el caso bajo análisis, aunque el traslado de los mencionados expedientes no contó con la anuencia o ratificación del Ministerio de Defensa – Policía Nacional,

las pruebas practicadas en dichos procesos serán valoradas por la Sala, en tanto que su traslado fue solicitado en el escrito de la demanda y lo que con ellos se prueba no es desfavorable a la parte demandada sino, a la misma parte actora, que fue quien solicitó su traslado (fls. 28, 29, 88 a 94, 107 a 115, 166 a 169 y 191 a 194 c.p.). Con base en las pruebas practicadas en los referidos procesos y en el contencioso administrativo de la referencia, la Sala tiene como ciertos los siguientes hechos:

1. Aproximadamente a las 11:30 p.m. del 11 de julio de 1992, los señores Héctor Alonso Rodríguez Escobar y Gerardo Ordóñez Imbachi, se desplazaban a pié por una vía del Barrio Los Braceros del Municipio de Popayán (Cauca), con el objetivo de comprar aguardiente, cuando fueron abordados por un sujeto que accionó un arma de fuego en su contra en múltiples ocasiones (copia auténtica de: actas de constatación de 05-08-92, suscritas por el abogado visitador de la Procuraduría Provincial de Popayán e Informe de la Unidad Investigativa de la Fiscalía No. 004, de 13-07-92, fls. 250, 251, 351 y 352 c. pruebas 2).

2. Minutos después del referido incidente, arribó al lugar una patrulla de la Policía Nacional, que operaba en un CAI cercano y al percatarse de que el señor Ordóñez Imbachi se encontraba con vida, dispuso su traslado a un centro de

salud cercano. Seguidamente, por instrucciones del radio operador, llegaron al sitio miembros de la SIJIN en una camioneta blanca marca Nissan a prestar colaboración. En ese momento, los uniformados se encontraron con una señora en estado de embriaguez que los acusó de ser los autores de los hechos (copia auténtica de: actas de constatación de la Procuraduría Provincial de Popayán de 05-08-92, Informe de la Unidad Investigativa de la Fiscalía No. 004, de 1307-9