CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-1995-01004-01(15997)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / MATRIMONIO / PRUEBA DEL PARENTESCO / ACREDITACIÓN

DEL PARENTESCO / SISTEMA DE REGLAS DE EXPERIENCIA /

BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MATERIAL / LUCRO

CESANTE / CALIDAD DE DAMNIFICADO / REPARACIÓN DEL DAÑO /

MUERTE DE CIVIL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PARENTESCO EXTRAMATRIMONIAL / PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL /

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA / DEBER DE ASISTENCIA ALIMENTARIA /

PRESUNCIÓN DEL DAÑO MORAL / PERJUICIO MATERIAL / OBLIGACIÓN ALIMENTARIA La demostración del vínculo matrimonial y de consaguinidad en el primero y segundo grados entre la víctima y de los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquel. De la existencia de la obligación alimentaria que tenía la víctima con su cónyuge e hijos menores se infiere el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, que les causó la muerte de su esposo y padre. En efecto, los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que se deben alimentos, entre otros, al cónyuge y a los hijos hasta el día anterior al cumplimiento de la mayoría de edad. En consecuencia, si bien el derecho a la reparación de los perjuicios morales y materiales que se cause a una persona por la muerte de otra no se deriva de su condición de heredero sino de damnificado, cuando existe la obligación alimentaria

se infiere que la existencia del perjuicio material, dará derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la obligación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 411 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 422

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la obligación alimentaria, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de marzo de 2000, rad. 12489 y del 25 de julio de 2002, rad. 13744.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ALCANCE DEL DEBER DE

PROTECCIÓN DEL ESTADO / DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD A

FORFAIT Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMA DE FUEGO / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / ORGANISMOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / FALLA DEL SERVICIO / RIESGO EXCEPCIONAL / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA / NEXO CON EL SERVICIO En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que éstos deben soportar los daños que sufran como consecuencia de los riesgos inherentes

a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. (…) [E]n relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, el Estado sólo debe responder por

los daños antijurídicos que le sean imputables y en el caso de los miembros de los cuerpos armados, como ya se señaló, le son imputables los daños causados por terceros cuando se produzcan como consecuencia de una falla del servicio o cuando se someta al agente estatal a sufrir un riesgo superior al que se somete a los demás miembros del cuerpo armado al que pertenece.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de los daños causados a miembros de los órganos de seguridad del Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, rad. 12799; de 12 de febrero de 2004, rad. 14636; de 14 de julio de 2005, rad. 15544; de 7 de septiembre de 1998, rad. 10921; de 20 de febrero de 2003, rad. 14117 y de 3 de abril de 1997, rad. 11187.

INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA / FUNCIONES DEL AGENTE DE POLICÍA /

ACTIVIDAD PELIGROSA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO /

INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LA POLICÍA

NACIONAL

[L]as pruebas aducidas por el recurrente no acreditan que el Estado hubiera

incurrido en una falla del servicio en el caso concreto, ni que hubiera sometido a la víctima a una carga excepcional, diferente a la que debía soportar como miembro de la Policía Nacional. La muerte del Agente (…) según se infiere del de la narración del hecho realizada en el informativo prestacional por muerte, fue causada por terceros, al parecer miembros de un grupo subversivo, quienes atacaron al grupo de policías cuando se dedicaban a cumplir sus funciones de agentes de vías en la carretera panamericana. (…) [E]n el proceso obra prueba suficiente que acredita que los agentes contaban con la dotación en armas que usualmente deben portar los miembros de la policía de carreteras. (…) el Agente (…) falleció como consecuencia de la realización del riesgo inherente a su actividad, por lo cual su familia tenía derecho a reclamar las prestaciones laborales establecidas en la ley (decreto 1213 de 1990), pero no una indemnización por un hecho imputable al Estado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 19001-23-31-000-1995-01004-01(15997)

Actor: OTONIEL ARTEAGA Y OTROS

Demandado: NACION-MININSTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 17 de septiembre de 1998, mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas por Otoniel Arteaga y otros, en contra de la Nación-Ministerio de DefensaPolicía Nacional. Sentencia que será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 28 de marzo de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código

Contencioso Administrativo, OTONIEL ARTEAGA, PACÍFICA DEL ROSARIO

PANTOJA, ANTONIO HUMBERTO ARTEAGA PANTOJA, OMAR LIBARDO

ARTEAGA PANTOJA, JOSÉ GERMÁN ARTEAGA PANTOJA, MERCEDES ARTEAGA PANTOJA, ALBA ROCÍO ARTEAGA PANTOJA, DIEGO LUCIO ARTEAGA PANTOJA, MARÍA DEL SOCORRO MONTILLA, ésta última en representación de sus hijos menores ÁLVARO EFRÉN, RICARDO ANDRÉS, VÍCTOR JAVIER Y DANIEL EDUARDO ARTEAGA MONTILLA, formularon demanda en contra de la NaciónMinisterio de Defensa-Policía Nacional, para que se le declarara responsable de los perjuicios materiales y morales que sufrieron con motivo de la muerte violenta de JESÚS EFRÉN ARTEAGA PANTOJA, causada por la guerrilla en zona de alto riesgo.

2. Fundamentos de hecho

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: el 20 de febrero de 1995 Jesús Efrén Arteaga Pantoja se desplazaba en compañía de otros dos agentes desde la población de El Bordo (Cauca) hacia Popayán en cumplimiento de misión oficial de la Policía Nacional, institución en la que laboraban en calidad de agentes de carreteras, “movilizándose en un vehículo campero de propiedad de la mencionada institución y pintado con los distintivos verde y blanco de la misma, automotor que fue fácil blanco para subversivos que se encontraban emboscados a lado y lado de la vía panamericana en número aproximado de sesenta (60), en la vereda Loma Grande perteneciente al municipio de Rosas (Cauca), quienes una vez se acercó el carro, procedieron a atacarlo con disparos de fusil y granadas de fragmentación, ocasionando la muerte instantánea de los tres agentes que se desplazaban por la vía, quienes no pudieron dar respuesta de ninguna naturaleza frente al ataque pues se encontraban en un estado de completa indefensión y prácticamente desarmados, a pesar de tener conocimiento la institución que representaban que se trataba de zona roja, y que ese mismo día se había visto movimiento de personal insurgente por la zona” (fls. 1 a 11 c. 1).

3. La oposición de la demandada En el escrito de respuesta a la demanda, la Nación-Ministerio de DefensaPolicía Nacional señaló que no se configuró falla del servicio, ya que la patrulla que fue emboscada por los sediciosos se encontraba desarrollando una comisión rutinaria de vigilancia por la vía panamericana, para lo cual se les

dotó del armamento normal para ese tipo de operaciones. Añadió que la víctima era un agente armado, al servicio del Estado y en consecuencia expuesto a los riesgos y peligros de su profesión. Concluyó que el decreto 1213 de 1990 establece para estos sucesos desafortunados la manera de reconocer las indemnizaciones a que haya lugar (fls.46 a 50 c. 1).

4. Actuación procesal Por auto de 12 de abril de 1996 se abrió el proceso a pruebas (fls. 55 a 58 c.

1). En la audiencia de conciliación, realizada el 20 de octubre de 1997, las partes no llegaron a un acuerdo conciliatorio, razón por la cual se declaró fracasada (fls. 73 y 74 c. 1). Por auto de 27 de octubre de 1997 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 76 c. 1). La parte demandada manifestó que se trató de un desplazamiento rutinario de agentes de la Policía Nacional asignados al control de las carreteras de Colombia, cuyas zonas de patrullaje y turnos están previamente establecidos por los Comandantes de las respectivas unidades policiales. Señaló que no es posible retener a los policías en los cuarteles cada vez que hay rumores de presencia de la guerrilla “pues esto llevaría a la parálisis total del servicio de seguridad ciudadana que presta la policía nacional”. Precisó que los agentes se desplazaban con su arma de dotación oficial consistente en sub-ametralladoras automáticas con sus respectivos

proveedores, lo cual significa que no se encontraban inermes ante un posible ataque de la delincuencia. Concluyó que se estaba frente al denominado ‘hecho de un tercero’, causal de exoneración de la responsabilidad administrativa (fls. 78 y 79 c. 1). El Ministerio Público y la entidad demandante guardaron silencio.

5. La sentencia recurrida El Tribunal consideró que la muerte de los agentes se dio como consecuencia del accionar de terceros delincuentes “y no puede atribuirse directamente a la Administración, no solamente porque se acreditó que se encontraban debidamente armados, sino por cuanto se dedicaban a cumplir con una de sus funciones constitucionales como lo es la de velar por la vida, honra y bienes de los ciudadanos que se transportaban diariamente por la vía panamericana que debían patrullar, sin que se hubiera evidenciado falla en el servicio”.

Anotó que cuando uno de los servidores armados del estado encuentra la muerte en actos propios del servicio y con ocasión del mismo, el Decreto 1213 de 1990 arts. 100, 103 y 122 prevé la forma de reconocer la indemnización por muerte a sus beneficiarios “y por ello , en el presente caso, la Policía Nacional expidió las Resoluciones 2704 de 26 de marzo de 1992 y 6719 de 12 de agosto de 1992, con lo cual dio cumplimiento a los reconocimientos prestacionales previstos por la ley”. Resaltó que la jurisprudencia administrativa tiene determinado que sólo es posible reconocer indemnización en procesos de reparación directa cuando el deceso del servidor público se produce por fallas del servicio que excedan los riesgos propios de la actividad (fls. 84 a 95 c.1).

6. Razones de la apelación La parte demandante concreta su desacuerdo con la sentencia en los siguientes aspectos: 6.1. Insistió en que a los policiales no se les había dotado de armas adecuadas para hacer frente a una situación semejante. 6.2 La falla del servicio viene a estar constituida por el hecho de que a los agentes se les impuso una carga laboral extrema e injusta, al enviárselos a una misión de servicio a una zona de alto riesgo en un número escaso de agentes, sin material de guerra adecuado y sin los medios de comunicación adecuados

(fls. 109 a 115 c. 1).

7. Actuación en segunda instancia Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 12 de marzo de 1999 (fl. 120 c. 1), por auto de 9 de julio de 1999 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 125 c. 1).

La entidad accionada, a más de reiterar lo expuesto a lo largo del proceso, señaló que no sólo el sitio por donde se desplazaban los agentes es de alto riesgo “sino que todo el departamento del Cauca en general es de alto riesgo. En consecuencia, no es cierto que a los agentes fallecidos se les haya impuesto una carga laboral extrema y excesiva.” Frente a la ausencia de comunicación entre la patrulla y los comandos, indicó que era una circunstancia general pata todas las patrullas en servicio “y no únicamente para la patrulla en que viajaban los agentes fallecidos”. Agregó que

a las Fuerzas Armadas en muchas ocasiones les corresponde desarrollar su actividad dentro de las limitaciones propias de nuestro Estado y “la falta de comunicación no era, ni puede constituirse en óbice para que la Policía Nacional cumpliera y cumpla con su cometido constitucional, es decir, el de salvaguardar la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Lo contrario, conllevaría a que a falta de algún elemento logístico, la Policía Nacional no cumpla con su deber constitucional anteriormente referido, situación totalmente absurda” (fls. 128 a 130 c. 1) El Ministerio Público solicitó la confirmación del fallo apelado en la medida en que en el plenario no apareció demostrada la omisión de la entidad demandada generadora de los hechos en que el actor funda su pretensión indemnizatoria que comprometa la responsabilidad patrimonial de la Policía Nacional, y por el contrario se demostró que los agentes asesinados estaban dotados de las armas que usualmente deben portar para este tipo de operativos. Para concluir advirtió que en eventos como este, el legislador ha considerado que la muerte de un miembro de la Fuerza Pública en actos propios del servicio amerita per se una indemnización que es reconocida a sus parientes, la que en este caso efectivamente fue tramitada y reconocida a la cónyuge e hijos (fls. 133 a 137 c. 1). La parte demandada guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La decisión adoptada por el a quo sobre la ausencia de responsabilidad patrimonial de la entidad estatal demandada por la muerte de JESÚS EFRÉN ARTEAGA PANTOJA, habrá de mantenerse, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

1. Está demostrado en el proceso que Arteaga Pantoja falleció el 20 de febrero de 1995 en la ciudad de Popayán, por “shcock hipovolémico”, tal como consta en el registro civil de la defunción (fl. 32 c. 1) y en el protocolo de necropsia No. 034-95 remitido al A Quo por la Seccional Cauca del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en donde se indica que dicho shock fue debido a“estallido de vasos arteriales (cayado aórtico tronco branquiocefálico, carótida y subclavia) perforaciones viscerales (riñón derecho, ileón, ciego) y fracturas de cúbito, radio y tibia derechos por proyectil de arma de fuego.

Manera de muerte: Homicidio” (fls. 142 a 146 c. 2).

2. Igualmente, está acreditado que la muerte de JESÚS EFRÉN ARTEAGA PANTOJA causó daños a los demandantes, quienes demostraron el vínculo que los unía con la víctima, en calidad de cónyuge, hijos, padres y hermanos o de terceros damnificados.

Dicha circunstancia se predica de MARÍA DEL SOCORRO MONTILLA PÉREZ quien acreditó la calidad de cónyuge del fallecido con la cual acudió al proceso, y de los menores ÁLVARO EFRÉN, RICARDO ANDRÉS, VÍCTOR JAVIER Y DANIEL EDUARDO ARTEAGA MONTILLA, en relación con los cuales se acreditó su condición de hijos de JESÚS EFRÉN ARTEAGA PANTOJA, según

consta en los registros del matrimonio celebrado entre los primeros y los registros civiles del nacimiento de los segundos (fls. 27-31 C. 1). De igual manera, OTONIEL ARTEAGA Y PACÍFICA DEL ROSARIO PANTOJA acreditaron su calidad de padres, porque en el registro civil de matrimonio aparece que contrajeron matrimonio y en el registro civil del nacimiento del fallecido figura que es hijo de aquellos (fls. 23 y 19 c.1). A su turno, MERCEDES DEL ROSARIO, DIEGO LUCIO, ALBA ROCÍO HOMAR LIBARDO, ANTONIO HUMBERTO Y JOSÉ GERMÁN ARTEAGA PANTOJA demostraron ser hermanos, pues en los registros civiles de su nacimiento figura que son hijos de Otoniel Arteaga y Pacífica Pantoja (fls. 24 a 26 c. 1 y fls. 152 a 155 c.2). La demostración del vínculo matrimonial y de consaguinidad en el primero y segundo grados entre la víctima y de los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquel. De la existencia de la obligación alimentaria que tenía la víctima con su cónyuge e hijos menores se infiere el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, que les causó la muerte de su esposo y padre. En efecto, los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que se deben alimentos, entre otros, al cónyuge y a los hijos hasta el día anterior al cumplimiento de la mayoría de edad1. En consecuencia, si bien el derecho a la reparación de los perjuicios morales y materiales que se cause a una persona

por la muerte de otra no se deriva de su condición de heredero sino de damnificado, cuando existe la obligación alimentaria se infiere que la existencia del perjuicio material, dará derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la obligación. 1 Ley 27 de 1977, que modificó parcialmente el art. 422 C.C. En este sentido, sentencia proferida por la Sala el 9 de marzo de 2000, exp 12.489 y del 25 de julio de 2002, exp: 13.744.

3. Al momento de su fallecimiento, JESÚS EFRÉN ARTEAGA PANTOJA se desempeñaba como agente de la Policía en servicio activo “adscrito a la Estación de Policía de Carreteras del Cauca”, según consta en la certificación No. 0901 de mayo 27 de 1996 expedida por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Policía Cauca (fl. 39 c. 2); en Oficio No. 116 de 24 de mayo de 1996 suscrito por la Tesorera del Departamento de Policía de Cauca donde se relacionan los sueldos devengados por el agente fallecido (fl.s 130 y 131 c. 2) y en Oficio No. 4781 de julio 4 de 1996 donde se remite constancia de sueldos de noviembre de 1994 a diciembre de 1995 (fls. 168 a 172 c. 2).

4. La muerte del Agente se produjo en actos del servicio cuando el vehículo de la Policía de Carreteras fue atacado por subversivos que estaban apostados a

un lado de la vía panamericana, camuflados en el monte, de donde dispararon contra el vehículo y sus ocupantes, según consta en la copia del informativo de novedad fechado el 21 de febrero de 1995 suscrito por el Comandante de la Estación de Policía de Carreteras del Cauca (fls. 43-44 c. 2). El hecho, según consta en dicho informativo, se produjo en las siguientes circunstancias: “El día 200295, aproximadamente a las 13:40 horas, en la vía Popayán-Pasto, sitio Loma Grande, jurisdicción del municipio de Rosas, K. 39, cuando una patrulla de la Policía de Carreteras hacía su regreso a la Base, después de terminar comisión del servicio en la zona sur del Departamento por espacio de ocho (8) días, donde cumplían planes de antipiratería terrestre y funciones propias de la especialidad. Al llegar al sitio antes citado, la patrulla compuesta por los agentes ARTEAGA PANTOJA JESÚS EFRÉN, comandante de la misma, CHICA PUENTES CARLOS ALBERTO, conductor y CORREA LÓPEZ ALBEIRO, quienes se movilizaban en el vehículo campero marca Mitsubishi de siglas AI-5021, de placas OP-4726, de propiedad del Instituto Nacional de vías asignado a la estación de Policía de Carreteras del Cauca, fueron atacados por subversivos del E.L.N. y el 29 grupo de las F.A.R.C. con ráfagas de fusil y granadas de fragmentación, falleciendo en el acto los tres (3) agentes, los cuales presentan lesiones en diferentes partes del cuerpo.

El personal de la estación de policía de carreteras del Cauca portaba armamento de dotación oficial, revólveres calibre 38 largo, marca Smith Wesson tres (3) munición 38L (42); uzzis dos (2), proveedores para uzzi cuatro (4), munición calibre 9 mm cien (100) y escopeta mosberg una (1) munición calibre 12 (25) cartuchos, de los cuales únicamente apareció una uzzi, un proveedor y 25 cartuchos para la misma(…)” (fls. 43 y 44 c.2) Lo cual es corroborado por el informativo prestacional No. 016 adelantado por la Policía (fls. 42 a 108 c. 2), que acogió el concepto emitido por el funcionario investigador, según el cual la muerte de los agentes se produjo cuando“fueron objeto de emboscada por parte de grupos subversivos pertenecientes al E.L.N. cuadrilla Manuel Vásquez Castaño, el día 200295 a las 13:40 horas, en el sitio Loma Grande, K. 39 jurisdicción del Municipio de rosas en la Vía PopayánPasto, para lo cual se debe tener en cuenta el artículo 35 en su literal c del Decreto 0094 del 110189 ‘En servicio por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público’ ” (fl. 105 c. 2)

5. Con ocasión de su fallecimiento se expidieron las resoluciones 1141 de julio de 1995 y 1607 de 26 de marzo de 1996, por medio de las cuales la Policía

decidió el reconocimiento de cesantías definitivas, indemnización y pensión por muerte del agente Arteaga Pantoja (fls. 147 a 151 c. 2). La Policía también costeó los gastos funerarios según consta en la fotocopia del giro, de la orden de pago No. 01214 y de la factura No. 0951 remitidas al Q Quo por el Comandante del Departamento de Policía de Cauca (fls. 157 a 160 c.2)

6. En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que éstos deben soportar los daños que sufran como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait) 2.

Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como

consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. Por ejemplo en sentencia de 7 de septiembre de 1998, dijo la Sala: 2 Ver, entre muchas otras, por ejemplo, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.799; de 12 de febrero de 2004, exp. 14.636 y de 14 de julio de 2005, exp: 15.544. “Concluye esta Sala, entonces, que la muerte del agente Luis Alfonso Gutiérrez Pinilla resulta imputable a la Nación. En efecto, no obstante que altos mandos de la Policía Nacional tenían conocimiento de la inminencia de un ataque guerrillero a la Subestación de El Calvario, a la cual se encontraba adscrito dicho agente, aquéllos no tomaron medida alguna para garantizar que los miembros de la institución estuvieran preparados para afrontarlo; así, por ejemplo, no reemplazaron el armamento, ni los equipos de comunicaciones -a pesar de haber advertido que era necesario-, y no aumentaron el pie de fuerza, ni diseñaron mecanismos especiales para enviar refuerzos, en caso de urgencia. No puede la Sala establecer cuál era el plan específico o la estrategia que debía ejecutar la institución mencionada; es ella la que, en cada situación y con fundamento en labores de inteligencia, debe adoptar la decisión más adecuada; sin embargo, es claro que, en el caso objeto del presente proceso, su actitud fue omisiva, puesto que era evidente que la Subestación de El Calvario podía ser objeto de un ataque guerrillero en cualquier momento y, en las condiciones en que se encontraba, no estaba preparada para afrontarlo, y, por lo tanto, que el

comandante y los agentes a ella adscritos tendrían una alta probabilidad de resultar muertos o gravemente lesionados, sin que, por lo demás, su valerosa actuación sirviera, finalmente, para proteger a los habitantes del municipio. En estas condiciones, el hecho de las FARC no era imprevisible para la entidad demandada. Si bien a los uniformados por naturaleza se les exige... una exposición excepcional de su seguridad personal dadas sus funciones constitucionales, tal situación no habilita a los superiores a que impongan a los miembros de la fuerza pública cargas adicionales distintas de los riesgos que normalmente deben afrontar en el control o restablecimiento del orden público, pues se iría en contravía de tales principios colocando no solo en juego el respeto de los derechos humanos sino de paso la vida e integridad física de los agentes, los cuales por esa mera condición no significa que deban asumir a toda costa los riesgos derivados de la falta o falla del servicio imputable a la administración, pues la actividad profesional de agente de la policía o de militar reviste contornos especiales que tampoco deben sobreponerse a lo imposible”3.

7. La Sala ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” 4. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se 3 Exp. 10.921. En ese mismo sentido, ver, entre otras, sentencia de 20 de febrero de 2003, exp. 14.117, en la cual se

afirmó que. “Si bien los agentes de la Policía asumen los riesgos inherentes a su actividad y por lo tanto, deben soportar los daños que sufran como consecuencia del desarrollo de dicha actividad, su decisión tiene límites que no pueden llegar hasta el extremo de exigirles que asuman un comportamiento heroico, cuando de manera desproporcionada e irrazonable se los somete sin ninguna ayuda real a confrontar una situación de peligro que conducirá inexorablemente a lesionar su integridad física o la pérdida de su vida, como ocurrió en el caso concreto”. 4 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187. “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. Entratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común” predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan

llegar a sufrir. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, el Estado sólo debe responder por los daños antijurídicos que le sean imputables y en el caso de los miembros de los cuerpos armados, como ya se señaló, le son imputables los daños causados por terceros cuando se produzcan como consecuencia de una falla del servicio o cuando se someta al agente estatal a sufrir un riesgo superior al que se somete a los demás miembros del cuerpo armado al que pertenece.

8. Afirma la parte demandante que en el caso concreto el daño que sufren como consecuencia de la muerte de JESÚS EFRÉN ARTEAGA PANTOJA es imputable al Estado por no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitar el hecho, a pesar de que tenían conocimiento de que la zona representaba un grave riesgo p