CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-1995-09007-01(16305)-2007

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO

DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO SEPARABLE / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Acerca de la acción procedente para impugnar el acto de adjudicación del contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha tenido diversas posturas que han sido coincidentes con las modificaciones que ha sufrido la ley en el transcurso del tiempo (…) La Ley 446 de 1998, en su artículo 32, al modificar el texto del artículo 87 del C.C.A., recogió el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala, según el cual distinguía entre los actos separables o previos al contrato y los actos contractuales propiamente dichos y, al efecto, determinó que los primeros serían acusables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho (…) Bajo los postulados de la citada ley, norma actualmente vigente, el acto de adjudicación es impugnable mediante la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento de derecho, la cual deberá ejercerse dentro del término perentorio de 30 días y antes de que se celebre el contrato, pero una vez que éste haya sido celebrado, dicho acto sólo será demandable mediante la acción contractual, la cual, inevitablemente, deberá tener como pretensión la nulidad absoluta del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / DECRETO-LEY 2304 DE 1989 - ARTÍCULO 17 / DECRETO-LEY 2304 DE 1989 - ARTÍCULO 23 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera postura frente a la acción procedente para impugnar el acto de adjudicación, bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984, ver: Sentencia de 7 de febrero de 1990, Expediente 5604. M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Sobre la segunda postura, bajo el Decreto-ley 2304 de 1989, ver: Sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp. 9807, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

Frente a la tercera postura, en vigencia de la Ley 80 de 1993, con algunas variantes, ver: Sección Tercera, auto de 10 de marzo de 1994, Exp. 9118, M.P. Juan de Dios Montes Hernández. Sección Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente 9118. Corte Constitucional, Sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992. Corte Constitucional, Sentencia T-469 del 17 de julio de 1992. LICITACIÓN PÚBLICA / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / REGLAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / ELEMENTOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / ETAPAS DE LA

LICITACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL /

PRINCIPIO DE IGUALDAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD PRECONTRACTUAL /

PRINCIPIO DE CONCURRENCIA La noción del procedimiento administrativo de licitación pública y los principios que lo informan. (…) El texto legal que regula la materia, contenido en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, define la licitación, para los efectos propios de la contratación estatal (…) La mencionada concepción de la licitación, (…), involucra o descansa sobre diversos elementos que a la vez caracterizan dicha institución, entre los cuales destacan los siguientes: -Unicidad en torno a las clases de licitación. (…) que en el ordenamiento actualmente vigente sólo es posible admitir, de manera formal y en estricto rigor legal, un solo tipo de licitación: la pública. (…) toda licitación que formalmente adelanten las entidades estatales, necesariamente debe dirigirse al público en general, de tal suerte que en ella puedan participar todos aquellos que deseen hacerlo, en cuanto estimen que se encuentran en condiciones de cumplir con las exigencias establecidas de manera concreta o especial para cada caso, con lo cual, además, se logra la realización efectiva del principio de libre concurrencia. (…) - Procedimiento administrativo reglado. La licitación, como vehículo para la escogencia de los contratistas colaboradores de las entidades estatales, constituye un verdadero procedimiento administrativo cuyos diversos pasos o etapas se encuentran debidamente reglados en las normas legales vigentes (…) - Regla general. Ha de agregarse que la licitación (…) constituye la regla general a cuya observancia y aplicación se encuentran obligadas las entidades estatales cuando pretendan seleccionar o escoger a los contratistas (…) - Realización

efectiva de diversos principios superiores. (…) importa destacar el carácter imperativo que acompaña a las normas legales que lo regulan, en cuanto en las mismas se encuentra interesado el orden público en razón tanto al interés general que aquellas involucran y a cuya satisfacción apuntan, como por los diferentes principios superiores que el procedimiento administrativo de licitación permite y garantiza realizar de manera efectiva, los cuales, a su turno, constituyen orientación fundamental para el propio desarrollo de tal procedimiento, sin que por ello puedan considerarse como patrimonio exclusivo del mismo, principios como el de libre concurrencia, el de moralidad, el de transparencia, el de selección objetiva, el de imparcialidad, el de igualdad, el de economía y el de eficiencia, entre otros. (…) - El principio de igualdad constituye la regla de oro de la licitación. (…) como quiera que sólo sobre la base de asegurar su efectividad real y material podrá entonces pregonarse la escogencia objetiva y transparente de la oferta más favorable, por manera que el desconocimiento o ruptura de la igualdad, en una o varias de las etapas que integran dicho procedimiento administrativo (definición del contenido del pliego de condiciones; determinación de exigencias y requisitos; suministro de información a los interesados; recepción de las propuestas; evaluación comparativa de las mismas; examen y resolución de las observaciones a los estudios comparativos, etc.), afectará de manera grave y directa la validez de la correspondiente actuación administrativa y, por consiguiente, de las decisiones que se adopten en desarrollo de la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 -ARTÍCULO 30 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 24 NUMERAL 5 / LEY 80 DE 1993 -ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA -ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA -ARTÍCULO 13

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sección Tercera, Sentencia de 19 de

julio de 2001, Exp. 12037, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

PLIEGO DE CONDICIONES / CONCEPTO DE PLIEGO DE CONDICIONES /

CONFIGURACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO

DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL

PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / NATURALEZA JURÍDICA DEL PLIEGO DE CONDICIONES Importancia y efectos del pliego de condiciones.(…) en cuanto constituye el marco normativo específico que la disciplina y, además, proyecta sus efectos durante la ejecución del respectivo contrato; dicha relevancia radica, entre otros fundamentos, en el carácter obligatorio que el contenido del pliego tiene tanto frente a la propia Administración –que en principio cuenta con un amplio margen para configurarlo-, como frente a los oferentes y, como resulta apenas obvio, frente a quien finalmente resulte contratista, razón por la cual al hacer referencia la pliego de condiciones, la doctrina suele identificarlo acertadamente como la “ley del contrato”. (…) La jurisprudencia de la Sección Tercera, en época reciente,

unificó el criterio acerca de la naturaleza jurídica del pliego de condiciones, puesto que unas veces lo había sido considerado como reglamento y otras como un acto administrativo de contenido general, para concebirlo entonces como de naturaleza mixta. (…) El pliego de condiciones debe incorporar reglas claras, completas y precisas, establecidas con anterioridad a la orden misma de apertura de la licitación, cuyo objeto debe estar orientado a garantizar, de manera efectiva, la selección objetiva y transparente del ofrecimiento más favorable, a lo cual cabe añadir que en la observancia de sus disposiciones y exigencias, por parte de la propia entidad estatal, se encuentra comprometido el principio general de buena fe.Desde un ángulo diferente, acerca del mismo punto que se viene comentando, cabe sostener entonces que en el pliego de condiciones no es posible incluir válidamente, en modo alguno, reglas o exigencias que lesionen la igualdad de los oferentes, la libre concurrencia o la imparcialidad de la entidad contratante. La Ley 80, expedida en el año de 1993 (…) consagró (…) el deber que tiene la Administración Pública de elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia en forma tal que contengan la regulación jurídica del contrato, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de modo tiempo y lugar que sean necesarias para garantizar reglas claras, justas y objetivas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, garanticen una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. (…) El pliego de condiciones, como ya se indicó, está llamado a jugar un papel

fundamental en la realización efectiva del principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la igualdad, por lo cual i).- las exigencias que se consignen en su contenido deberán dirigirse, sin distingo alguno, a todos los interesados, excluyendo cualquier clase de preferencia o ventaja que pudiere desvirtuar el carácter eminentemente neutral que, en el ordenamiento jurídico colombiano, debe acompañar y caracterizar a todo pliego de condiciones; ii).- así mismo, las previsiones del pliego de condiciones acerca de actuaciones, etapas o procedimientos específicos que deban adelantarse en el curso de cada licitación, deben recogerse a través de reglas generales, neutras e impersonales, que presidan la evaluación de las propuestas y la selección objetiva del contratista, sin que entre ellas haya cabida para disposiciones subjetivas o particulares que puedan reflejar motivaciones de afecto o interés; iii).- finalmente, es claro que a los aspectos que deben caracterizar el contenido del pliego, necesariamente deberá adicionarse la aplicación estricta, rigurosa e imparcial que del mismo efectúen las autoridades competentes, durante todo el procedimiento administrativo de selección, de lo cual dependerá, en buena medida, naturalmente, la realización efectiva del aludido principio y, a la vez, derecho a la igualdad, cuya concreción comporta presupuesto insustituible –bueno es insistir en ello-, de cualquier selección que se pretenda objetiva y transparente. Bueno es anotar que el contenido del pliego de condiciones, cuyos efectos en el mundo del derecho se generan a partir del momento en que se adopta o se expide la orden de apertura

de la correspondiente licitación (artículo 30-1, Ley 80), resultan vinculantes tanto para la respectiva entidad estatal, la cual no podrá sustraerse válidamente a la observancia y aplicación de sus disposiciones y previsiones como también lo será para los proponentes, como quiera que las ofertas que no se ajusten “… a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones …”, no podrán ser destinatarias de la correspondiente adjudicación. Así pues, en atención al carácter vinculante de los pliegos de condiciones y en virtud de diversos principios como el de buena fe (artículo 83 C.P.), el de igualdad (artículos 13 y 209 C.P.), el de moralidad (artículo 209 C.P.), el de imparcialidad (artículo 209 C.P.), el de transparencia (artículo 24, Ley 80) y el de selección objetiva (artículo 29, Ley 80), resulta indiscutible que las entidades estatales se encuentran obligadas a cumplir de manera estricta y rigurosa las disposiciones que ellas mismas, con amplia libertad, han diseñado y consagrado en dichos pliegos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 NUMERAL 5 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA -ARTÍCULO 209

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del pliego de condiciones, ver: Sección Tercera, Sentencia de 30 de noviembre de 2006, Exp. 18059, M.P. Alier

E. Hernández Enríquez.

PLIEGO DE CONDICIONES / MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / LÍMITES DEL PLIEGO DE CONDICIONES Las limitaciones a la facultad de introducir cambios en el pliego de condiciones. Lo antes expuesto no excluye la facultad que le asiste a las entidades estatales para introducir ajustes, variaciones, adiciones, supresiones o, en general, cambios en relación con el contenido de los pliegos de condiciones –tal como incluso lo prevé y autoriza el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80, al hacer referencia expresa a las modificaciones que se consideren pertinentes con ocasión de lo debatido en la(s) audiencia(s) de aclaración de los pliegos-, pero claro está en el entendido de que esa atribución no es absoluta sino que, muy por el contrario, se encuentra sometida a límites de orden material y también de índole temporal, los cuales emanan de la naturaleza misma del procedimiento administrativo de selección contractual y de los principios que lo inspiran e informan. En ese sentido se tiene que en atención a los primeros, esto es los límites materiales, resulta evidente que las entidades contratantes no podrán alterar aspectos sustanciales o esenciales del pliego de condiciones (como por ejemplo: el objeto, los criterios de selección, la ponderación de los criterios de escogencia, entre otros). Por razón de los segundos, es decir los límites temporales, es claro que tales cambios únicamente podrán hacerse con anterioridad al cierre de la licitación, pero sin tomar ese momento de manera absoluta sino como un referente que sin poder ser rebasado, servirá para que en cada caso, de conformidad con el contenido, el alcance, la

extensión o la complejidad de la modificación respectiva, la misma deba adoptarse con una prudente antelación al momento del cierre, necesaria y suficiente para que los interesados puedan conocerla y asimilarla e incluso, si fuere el caso, para que puedan cumplir con las nuevas exigencias o condiciones, sin que las modificaciones que se adopten en relación con el pliego de condiciones puedan servir de pretexto para sorprender a los interesados y excluirlos del procedimiento, imposibilitándoles su participación, por la introducción de cambios a las reglas de juego ya en el momento mismo del vencimiento del plazo de la licitación pero sin que puedan reaccionar y disponer del tiempo necesario para adecuar sus ofertas a tales modificaciones. Naturalmente en sede administrativa, en cada caso concreto corresponderá al jefe de la entidad contratante, o a su delegado, valorar la anticipación prudencial que, respecto del cierre de la licitación, demande la adopción del cambio correspondiente al pliego de condiciones y al ejercer el control jurisdiccional, será el juez de lo contencioso administrativo quien deberá ponderar, también según las características de cada caso particular, si las modificaciones correspondientes fueron adoptadas con antelación razonable en función del momento del cierre de la licitación.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 NUMERAL 4

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /

FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / SELECCIÓN OBJETIVA

DEL CONTRATISTA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA /

PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / ADJUDICACIÓN DE

LICITACIÓN PÚBLICA / OFERTA MÁS FAVORABLE Los criterios de selección y la ponderación de los mismos. Aspecto fundamental de la licitación está constituido por los criterios de selección o escogencia y la respectiva ponderación de los mismos, todos los cuales deben señalarse con claridad, precisión y detalle en el respectivo pliego de condiciones. La indicación, en el pliego de condiciones, de los criterios de selección que aplicará la entidad contratante en el respectivo procedimiento de licitación, permite a los interesados conocer con exactitud cuáles serán los elementos o aspectos que la entidad estatal habrá de valorar al momento de efectuar el estudio comparativo de las ofertas y ello, que será determinante tanto para la respectiva adjudicación como para conseguir que la misma sea realmente objetiva, también servirá de guía, a los interesados, para la estructuración de sus propuestas, por manera que mal podría la entidad dejar de aplicar uno o algunos de los criterios señalados en el pliego de condiciones o acudir a nuevos o distintos criterios, no previstos inicialmente, puesto que de esta manera estaría apartándose indebidamente del pliego de condiciones, estaría faltando a la buena fe con sujeción a la cual debe proceder en todas sus actuaciones y particularmente en los ámbitos precontractual y contractual, así como estaría empañando por completo su actuación y con ello dejando de lado la transparencia que debe acompañarla. Estas anotaciones, cuyo fundamento encuentra sólido respaldo en los principios constitucionales y legales que informan los procedimientos de selección contractual que adelantan las entidades estatales, cuya vigencia y aplicación no depende de la existencia de un determinado texto legal, en la actualidad también

tienen consagración normativa en el artículo 29 de la Ley 80, en cuanto en su inciso 2º se determina, de manera expresa, que los factores de escogencia deben estar contenidos en los pliegos de condiciones y que la favorabilidad de las propuestas no podrá determinarse por “… factores diferentes a los contenidos en dichos documentos …”. Sin embargo, la realización efectiva del principio de selección objetiva no se alcanza con la sola indicación de los criterios o factores de selección, con arreglo a los cuales ha de realizarse el examen comparativo de las propuestas, sino que, además, resulta indispensable que en el pliego de condiciones se señale también, de manera “… precisa, detallada y concreta …” (artículo 29, Ley 80), la ponderación de cada uno de tales factores, cuestión que permitirá entonces conocer el peso o valor exacto que en el análisis comparativo de las propuestas corresponderá a cada criterio, para así poder determinar la calificación total de cada oferta. Precisamente la aplicación de los criterios de selección y la ponderación de cada uno de ellos, al momento de realizar el análisis comparativo de las ofertas recibidas durante el procedimiento administrativo de licitación, es la que permite asegurar, de manera efectiva, que la adjudicación recaiga en “… el ofrecimiento más favorable …” (artículo 29, Ley 80), lo cual contribuye de manera cierta a la realización efectiva de los mencionados principios de transparencia, de moralidad, de igualdad, de imparcialidad y, obviamente, de selección objetiva, de manera que la escogencia, por lo cual la propia legislación se ha encargado de proscribir la posibilidad de que la selección respectiva pueda

realizarse con base en razones de índole subjetiva o personal, según lo determina perentoriamente el artículo 29 de la Ley 80. En este punto pertinente resulta reiterar que la obligatoriedad de los pliegos de condiciones, para las propias entidades estatales contratantes, implica que la Administración Pública se encuentra en el deber legal de respetar y aplicar, en forma rigurosa, aquellos criterios de selección y la respectiva ponderación que, con relativa libertad, ella misma hubiere establecido en el respectivo pliego de condiciones. En otras palabras, en el marco del procedimiento administrativo de licitación, clara y detalladamente reglado por la ley, la Administración no cuenta con facultad alguna que le permita apartarse válidamente de los criterios o factores de escogencia consagrados en el pliego de condiciones junto con su correspondiente ponderación precisa, detallada y concreta. Es por ello que a la Administración Pública no le es dado desconocer válidamente el derecho a la adjudicación que se concreta en relación con la propuesta más favorable, la cual, en forma objetiva, no será otra sino aquella que hubiere obtenido el primer lugar o la mejor calificación como resultado de aplicar, en forma estricta y rigurosa, lo que en el pliego de condiciones se hubiere consagrado respecto de los criterios de selección y su correspondiente ponderación. Todo lo expuesto ha sido acogido y desarrollado de tiempo atrás por la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, la cual se ha ocupado de reiterar el carácter reglado del procedimiento de la licitación

pública y la imposibilidad de que la Administración actué discrecionalmente en sus distintas etapas.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sección Tercera, Sentencia de 20 de septiembre de 1976, Exp. 1844, M.P. Carlos Portocarrero Mutis. Sección Tercera, Sentencia 27 de junio de 1974, Exp. 1455, M.P. Gabriel Rojas Arbeláez. Sección Tercera, Sentencia de 11 de julio de 1996, Exp. 10483, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Sección Tercera, Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp.15005, M.P.

Maria Elena Giraldo Gómez.

EVALUACIÓN DE LA OFERTA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /

FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / SELECCIÓN OBJETIVA

DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL /

PRINCIPIO DE IGUALDAD / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA /

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / INFORME DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PRINCIPIO DE MORALIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / JEFE DE LA ENTIDAD PÚBLICA / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE Los estudios comparativos de las ofertas. A propósito del estudio comparativo de las ofertas, cabe señalar que, en armonía con los principios de transparencia, igualdad, imparcialidad y selección objetiva, el contenido total y los resultados de dichos estudios -que por lo demás, de una parte deben estar motivados de

manera detallada y precisa, según las exigencias del artículo 24-7 de la Ley 80 y, de otra parte, deben realizarse en la totalidad de los aspectos evaluables respecto de todas las ofertas (estudios técnicos, económicos y jurídicos) según los dictados del artículo 30-7 de la misma Ley 80, como quiera que el mínimo y más elemental de los derechos de cada oferente consiste en que su respectiva propuesta sea debidamente evaluada y comparada con las de sus competidores-, tales estudios comparativos –se repite-, deben ponerse en conocimiento de todos los oferentes, según lo ordena el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80, por el término de cinco (5) días hábiles, plazo durante el cual tales proponentes podrán presentar toda clase de observaciones, críticas y comentarios en relación con los estudios aludidos, cuestión que no sólo forma parte del derecho que en tal sentido les asiste sino que constituye una oportunidad invaluable para la entidad contratante en la medida en que a partir de esos pronunciamientos podrá volver sobre sus propias actuaciones y examinar de nuevo los estudios comparativos para efectos de ajustar, modificar o ratificar las conclusiones y recomendaciones inicialmente incorporadas en los mismos. No sobra señalar que los estudios comparativos de las ofertas no generan efectos jurídicos ni consolidan derechos en cabeza de los oferentes; ciertamente, a través de tales estudios comparativos o informes de evaluación no se adoptan decisiones; los resultados que se incluyen en ellos son apenas preliminares; las indicaciones que puedan contener en relación con la decisión a adoptarse en materia de adjudicación o de declaratoria de desierta o acerca de la eventual descalificación de una o varias ofertas no pasan de ser

meras sugerencias o recomendaciones; con ellos no se pone fin al procedimiento administrativo de selección contractual. De ahí que tales estudios comparativos o informes de evaluación a lo sumo puedan catalogarse como actos preparatorios, en la medida en que, se repite, simplemente contienen los análisis y las recomendaciones que han de servir de soporte para que sea el jefe de la entidad contratante o su delegado, único y verdadero responsable de la dirección y manejo de los procedimientos de selección (artículo 26-5, Ley 80), quien adopte la decisión de adjudicar o la de declarar desierta la correspondiente licitación. Es por ello que los estudios comparativos de las ofertas no son vinculantes ni sus recomendaciones pueden considerarse obligatorias para el jefe de la entidad contratante o su delegado; si ello fuere así, habría que concluir entonces que la competencia para dirigir y manejar tanto la actividad contractual de las entidades estatales como los procedimientos administrativos de selección contractual, competencia atribuida expresamente por la ley al jefe de la entidad contratante (artículo 26-5 Ley 80) –quien puede efectuar la delegación de la misma con sujeción a las normas vigentes que regulan la materia-, se habría desplazado indebidamente hacia quienes tengan a su cargo la realización de tales estudios comparativos, puesto que el resultado de los mismos estaría determinando, de manera inmodificable, la suerte y el destino de la correspondiente licitación. Así pues, resulta claro que el jefe de la entidad contratante bien puede apartarse de las recomendaciones y conclusiones que se consignen dentro del informe evaluativo de las ofertas, siempre que al proceder de esa manera, como es natural, motive y fundamente con precisión y detalle la determinación de no acoger

los resultados de tales estudios y, más importante aún, en cuanto la decisión que finalmente adopte respecto del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual se ajuste, en forma rigurosa y estricta, a los criterios de selección y a la ponderación que de los mismos se haya consignado en el respectivo pliego de condiciones, puesto que estos procedimientos administrativos de selección –se impone reiterarlo-, además de encontrarse perfectamente reglados por las normas vigentes, se encuentran inspirados por los principios de transparencia, selección objetiva, moralidad, imparcialidad, igualdad y eficiencia, entre otros de importancia y, por ello, se tiene que el acto administrativo con el cual finalicen debe apuntar a la realización efectiva de tales principios, sin que en modo alguno el jefe de la entidad pueda adoptar las decisiones correspondientes de manera discrecional y menos arbitraria.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 NUMERAL 7 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 NUMERAL 7

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / OFERTA MÁS FAVORABLE / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO /

VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD ESPERADA El monto de la indemnización de perjuicios para el proponente privado injustamente de la adjudicación del contrato. Acerca del “quantum” de la indemnización que debe reconocerse al proponente que fue privado injustamente

de la ejecución del contrato, la jurisprudencia actual de la Sala ha determinado que debe ser pleno, es decir el 100% del valor de la utilidad o lucro cesante que esperaba y tenía derecho a recibir lícitamente de haber ejecutado el contrato que no le fue adjudicado, la cual es definida en el Código Civil, en el artículo 1614, como “la ganancia o provecho que deja de reportarse”. Este criterio que hoy se reitera, es el resultado de muchas y diversas posiciones que en el devenir del tiempo fueron depuradas por la jurisprudencia de la Sala (…) A la luz de las directrices fijadas por la jurisprudencia de la Sala resulta claro que en casos como el que es materia de análisis, dado que el hecho generador del daño deviene de la no adjudicación del contrato a quien había presentado la mejor propuesta y por lo tanto se lo está privando de su derecho a percibir la utilidad lícita y plena a que tenía derecho por ejecutar la obra contratada, procede el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por este concepto, mediante el pago del 100% de la utilidad o lucro cesante injusta e ilegalmente dejada de percibir.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1614

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, Exp. 14576, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de 28 de mayo de 1998. Exp. No. 10.539. sentencia de diciembre 9 de 1988 –Exps. acumulados 3528,3529 y 3544. sentencia de 18 de mayo de 2000 -Exp. 11.725.

PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / VALORACIÓN DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE LA OFERTA /

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE

PROPUESTAS / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS

DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY / APLICACIÓN DE

LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL / FACTORES DE

EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES Del contenido del informe de evaluación, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones: a) La propuesta presentada por la Unión Temporal demandante ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad (…) b) El cumplimiento de contratos anteriores no constituyó un factor de evaluación de la Licitación Pública (…) c) Como es evidente que el cumplimiento de contratos anteriores no constituyó factor de evaluación de las propuestas, tampoco se establecieron en el pliego de condiciones de la licitación los criterios de ponderación para evaluar las propuestas en este aspecto y, de esta manera, que la evaluación de dicho factor tuviera el mismo tratamiento objetivo que correspondió a los cinco factores restantes. d) A lo anterior se agrega que no existe en el pliego de condiciones regla alguna en la cual se establezca que el incumplimiento de contratos anteriores constituya causal de “eliminación” o “rechazo” de las ofertas (…) sin

embargo, es evide