CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-1996-09008-01(18158)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR VEHÍCULO

OFICIAL / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / MAQUINARIA DE

ACTIVIDAD CONSTRUCTORA / MAQUINARIA EN STAND BY / CONTRATO DE

OBRA / RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / APLICACIÓN DE LA

PRUEBA TÉCNICA / CONDICIONES MECÁNICAS DEL VEHÍCULO /

AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / DETERMINACIÓN DE RIESGOS

PREVISIBLES / CAUSALES DE LA FALLA DEL SERVICIO / CONFIRMACIÓN

DEL FALLO / DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE INVÍAS / CAUSA DE LA MUERTE DEL TRABAJADOR / MODIFICACIÓN DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

[L]a motoniveladora estaba ubicada en un patio […], pero como creyeron que se encontraba en buen estado se permitió su utilización, sin que al parecer se hubiera expedido una orden de salida, la cual, según refirió el ingeniero de la obra […], era necesaria para que la misma entrara en funcionamiento. Estima la Sala que la entidad demandada debió valorar previamente las condiciones técnicas de la máquina y la capacidad de trabajo para no poner en riesgo ni al operador ni a terceros; el hecho de que este trabajo se hubiera realizado sin las previsiones necesarias podría llegar a constituir una falla. Por estas razones, se impone confirmar la decisión de primera instancia, en cuanto declaró la responsabilidad del Instituto Nacional de Vías, por la muerte del señor [operario], la cual será

modificada en lo relativo a la indemnización de perjuicios. EFECTOS DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / DEBER PROBATORIO / NECESIDAD DE LA PRUEBA / CONTENIDO DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / FALTA DE PRURBA / PRUEBA DE ESTADO DE EMBRIAGUEZ / INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DE TRÁNSITO / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / ESTADO DE RIESGO / MAQUINARIA DE ACTIVIDAD CONSTRUCTORA / CONDICIONES MECÁNICAS DEL VEHÍCULO / AUSENCIA DE FUERZA MAYOR / APLICACIÓN DE LA PRUEBA TÉCNICA / CAUSAS DEL ACCIDENTE DE TRABAJO / RESPONSABILIDAD DE INVÍAS En relación con la culpa exclusiva de la víctima, es necesario precisar que la misma debe probarse; no basta simplemente su enunciación en la contestación de la demanda. En este caso, no se acreditó que el occiso se encontrara en estado de alicoramiento, que hubiera cometido alguna infracción de tránsito o que se hubiera expuesto a un riesgo mayor por su propia acción u omisión, pues como se anotó, no se probó el estado de la máquina. Tampoco se encuentra probada la concurrencia de una fuerza mayor, pues se echa de menos la prueba técnica que permita tener certeza sobre las causas del accidente, la cual estaba a cargo de la entidad demandada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el riesgo excepcional por ejercicio de actividad peligrosa, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de

2007, rad. 15722, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN

DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / CAUSACIÓN DE PERJUICIOS / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DECLARACIÓN DEL ESTADO DE RIESGO / TEORÍA DE LA

GUARDA DE ACTIVIDAD PELIGROSA / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / AUSENCIA DE CULPA DEL EMPLEADOR / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRUEBA DE LA CAUSA EXTRAÑA / ACREDITACIÓN DE LA FUERZA MAYOR / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / RUPTURA DEL NEXO

DE CAUSALIDAD / ASPECTO PROBATORIO

[N]o cabe duda de que la parte demandante ha cumplido, en este caso, con su carga probatoria, derivada de la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad –[…], vista la naturaleza de la actividad en desarrollo de la cual se produjo el perjuicio alegado–, en cuanto ha demostrado el daño y que el mismo constituyó la concreción del riesgo generado por la realización de dicha actividad, además de que la guarda de ésta correspondía a la entidad demandada, elementos que configuran la responsabilidad de la Entidad Pública. [E]s bien sabido que cuando se aplica el régimen citado, de nada le sirve al demandado demostrar la ausencia de culpa; deberá probar, para exonerarse, la existencia de una causa extraña, esto es, la fuerza mayor o el hecho exclusivo de la víctima o

de un tercero para romper el nexo de causalidad existente entre su acción y el perjuicio producido, circunstancias que no se acreditaron en este caso. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CONFIGURACIÓN DEL RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRUEBA DE FUERZA MAYOR / HECHO DEL TERCERO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA /

RESPONSABILIDAD DE INVÍAS

[E]n los casos de responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa, al actor le corresponde probar los supuestos de hecho que permiten la operancia de la aplicación del riesgo. Así, le incumbe a la parte actora probar el perjuicio sufrido por la conducta oficial que debe aparecer como riesgosa, es decir, el daño y la relación de causalidad, quedándole a la parte demandada, para exonerarse, únicamente la prueba de la fuerza mayor, el hecho exclusivo de la víctima o de un tercero. La Sala ha considerado necesario presentar, previamente, estas reflexiones que serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, a fin de establecer si está demostrada, en este caso, la responsabilidad de la entidad demandada.

DECISIONES DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / SENTENCIA CONTRA

ENTIDAD PÚBLICA / OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA / MONTO DEL

SALARIO MÍNIMO LEGAL / RECHAZO DEL RECURSO DE APELACIÓN /

AUTO DE PONENTE / REQUISITOS DEL GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD /

COMPETENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / LÍMITES

DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES

DE LA DEMANDA / VINCULACIÓN AL LLAMADO / RESPONSABILIDAD DE

INVÍAS / PAGO DE LA CONDENA / EXTREMOS DEL LITIGIO

[L]a sentencia del Tribunal decretó una indemnización a cargo de una entidad pública que en total supera la suma equivalente a 300 s.m.l.m.v., la cual no fue apelada porque el recurso interpuesto por el INVIAS fue inadmitido por el entonces […] Magistrado Ponente mediante auto […]. Como quiera que en este caso se reúnen los requisitos para resolver el grado jurisdiccional de consulta y dado que no se encuentra configurada causal de nulidad que impida conocer el asunto de la referencia, corresponde a la Sala decidir la consulta de la sentencia proferida […] por el Tribunal Administrativo del Cauca. En cuanto el grado jurisdiccional de consulta se entiende interpuesto en favor de las entidades condenadas, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno respecto de las pretensiones negadas por el a quo y respecto de la vinculación de los llamados en garantía, puesto que éste grado se surte sólo en relación con la Entidad Pública a la cual corresponde el pago de la condena, circunstancia que impide abrir un debate jurídico sobre

esos otros extremos de la litis.

VÍNCULO DE PARENTESCO / ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE /

SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / RELACIÓN FAMILIAR

PARENTAL / NÚCLEO FAMILIAR / PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA

PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO / MUERTE DEL TRABAJADOR /

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL / ACREDITACIÓN DEL DAÑO MORAL /

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIO MORAL POR MUERTE / CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO PENAL / VALOR DE LA CONDENA / APLICACIÓN DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL Demostradas las relaciones de parentesco alegadas por los demandantes, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que ellos tenían un nexo afectivo importante con su esposo y padre, el cual determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos y que, por lo tanto, sufrieron un profundo pesar con la muerte de éste. Bastan, entonces, las pruebas del estado civil aportadas al proceso para que esta Sala considere demostrado, indiciariamente, el daño moral reclamado. Acreditado como se tiene este daño, la Sala encuentra procedente este reconocimiento. En cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización por perjuicios morales, debe recordarse que, de acuerdo con lo expresado en sentencia reciente, esta Sala abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de los perjuicios morales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 100 DE 1980 – ARTÍCULO 106

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fijación del monto por indemnización de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 13232, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., octubre dieciséis (16) de dos mil siete (2007) Radicación número: 19001-23-31-000-1996-09008-01(18158)

Actor: MAYELA MUÑOZ ORDÓÑEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE, INVIAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Grado jurisdiccional de consulta La Sala procede a resolver el grado de consulta, de conformidad con el acta de prelación No. 040 aprobada en sesión del nueve de diciembre de 2004, respecto de la sentencia proferida el 18 de enero de 2000 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se decidió lo siguiente: “1. No prosperan las siguientes excepciones propuestas: “1.1. La genérica del artículo 306 del C.P.C., LA CULPA DE LA VICTIMA propuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.

“1.2. La INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR INEXISTENCIA DEL RIESGO ASEGURADO y la EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, por carencia del cupo en la Póliza No. 158281, propuesta por la

Compañía Aseguradora. “1.3. Prospera la excepción de falta de legitimidad por pasiva en favor de LA NACIÓN – MINISTERIO DEL TRANSPORTE por las razones expuestas en la presente providencia. “2. Declarase al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS administrativamente responsable de todos los perjuicios morales y materiales ocasionados a la señora MAYELA MUÑOZ ORDÓÑEZ, quien actúa en su propio nombre y en el de sus hijos menores RUBÉN DARIO, JHON JAIRO, YODAIMA y MARCO BERNEL SÁNCHEZ MUÑOZ, como consecuencia de la muerte del señor MARCO FIDEL SANCHEZ FERNANDEZ quien fuera el esposo de la primeramente citada y padre de los menores, en hechos sucedidos el 1º de marzo de 1.995, sobre la vía de Popayán a Puracé – Cauca (sitio El Patico), cuando manejaba una motoniveladora de propiedad de la entidad demandada. “2.1. Como consecuencia de la declaración anterior, EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS CAUCA, deberá pagar a los demandantes todos los daños y perjuicios, conforme a las siguientes sumas: “2.1.1. Por perjuicios morales: “2.1.1.1. A MAYELA MUÑOZ ORDÓÑEZ (esposa) quien actúa en su propio nombre y en el de sus hijos menores RUBÉN DARIO, JHON JAIRO, YODAIMA y MARCO BERNEL SANCHEZ MUÑOZ, el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos oro fino para cada uno como indemnización por el daño moral.

“2.1.1.2. Los valores anteriores se entenderán como condena en concreto y se liquidarán conforme certificado que sobre el precio interno del oro a la fecha de ejecutoria de esta sentencia expida el Banco de la República. “2.1.2. Por perjuicios materiales: “2.1.2.1. A MAYELA MUÑOZ ORDÓÑEZ, esposa de MARCO FIDEL SANCHEZ FERNANDEZ, la suma de $ 2430.603,05 por indemnización debida y la suma de $ 6256.931,79 por indemnización para un total de $ 8687.534,84. “2.1.2.2. A RUBÉN DARIO SANCHEZ MUÑOZ hijo del occiso, la suma de $ 2430.603,05 por indemnización debida o consolidada. “2.1.2.2.1. No se le reconoce valor alguno por concepto de indemnización futura, por las razones expuestas en esta providencia. “2.1.2.3. A JHON JAIRO SANCHEZ MUÑOZ, hijo del occiso, la suma de $ 2430.603,05 por indemnización debida y la suma de $ 465.184,25 por indemnización futura para un total de $ 2895.787,30. “2.1.2.4. A YODAIMA SANCHEZ MUÑOZ, hija del occiso, la suma de $ 2430.603,05 por indemnización debida y la suma de $ 1223.342,84 por indemnización futura para un total de $ 3653.945,89. “2.1.2.5. A MARCO BERNEL SANCHEZ MUÑOZ, hijo del occiso, la suma de

$ 2430.603,05 por indemnización debida y la suma de $ 2821.955,92 por indemnización futura para un total de $ 5252.558,97. “El valor total a pagar por parte de INVIAS asciende a la suma de $ 22920.430,05 m. cte. “3. Exonérase de toda responsabilidad por los hechos motivo de este proceso a la NACIÓN – MINISTERIO DEL TRANSPORTE por encontrar probada la excepción de falta de legitimidad por pasiva, y a LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, por las razones expuestas en esta providencia. “4. La COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A., responderá por los valores a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, en los remanentes de las pólizas vigentes en la forma como se indicó en la parte motiva de esta providencia. “5. Las condenas se cumplirán en los términos de los Arts. 176 y 1777 del C.C.A. “6. Sin costas” (Fls. 268-269 c. ppal). 1.- ANTECEDENTES: 1.1.- La demanda y la admisión. El 25 de octubre de 1996, la señora Mayela Muñoz Ordóñez y otros presentaron, mediante apoderado judicial y ante el Tribunal Administrativo del Cauca, demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías –INVIAScon el fin de que se les declarara responsables de los perjuicios causados con la muerte de Marco Fidel Sánchez Fernández, ocurrida el 1º

de marzo de 1995 en la vía que conduce de Popayán a Puracé (Cauca). Como consecuencia de la declaración anterior, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, entre otras sumas, $ 300000.000.oo para la esposa y los cuatro hijos, por concepto de lucro cesante. Los demandantes narraron que Marco Fidel Sánchez Fernández fue contratado por el Instituto Nacional de Vías para adelantar unas obras de mantenimiento de la vía que de Popayán conduce a Puracé (Cauca). El 1º de marzo de 1995, el ingeniero encargado le ordenó al señor Sánchez utilizar una motoniveladora marca Champion número EF-0055, la cual se encontraba guardaba en una bodega conocida como el cementerio del Distrito de Obras Públicas porque ya no estaba en servicio. Cuando la máquina estaba siendo conducida por Marco Fidel Sánchez Fernández presentó algunas fallas, razón por la cual se dispuso su traslado a la bodega. Durante el trayecto, la motoniveladora se salió de la vía y cayó al río Cauca, dejando herido al conductor, quien murió unos minutos después. Manifestaron que la entidad permitió que se usara una máquina que se encontraba fuera de servicio y a la cual no se le había realizado mantenimiento alguno, hecho que constituyó una falla del servicio (Fls. 2-12 c. 1). El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda el 12 de noviembre de 1996, la cual se notificó en debida forma a las demandadas (Fls. 36-42 c. 1). 1.2.- Las contestaciones de la demanda y los llamamientos en garantía.

El Instituto Nacional de vías se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues a su juicio los hechos que dieron lugar a la muerte de Marco Fidel Sánchez Fernández fueron producto de su propia culpa, porque él, a pesar de conocer que la motoniveladora presentaba algunas fallas, decidió conducirla hasta el sitio donde inicialmente estaba guardada, asumiendo un riesgo para su integridad personal. Con fundamento en lo anterior, propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima. En escrito separado formuló llamamiento en garantía contra La Previsora S.A., y contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal. Respecto de la primera manifestó que la entidad había suscrito las pólizas números U-158281 y U-158159 de responsabilidad civil extracontractual, las cuales se encontraban vigentes al momento de la muerte del señor Sánchez Fernández. En relación con la segunda sostuvo que el occiso gozaba de protección médico laboral hasta el 31 de marzo de 1995 (Fls. 48-54 c. 1). El Ministerio de Transporte propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, porque Marco Fidel Sánchez Fernández era contratista del INVIAS, entidad con autonomía administrativa y presupuestal, independiente del Ministerio. En escrito separado formuló llamamiento en garantía contra La Previsora S.A., aseguradora con la cual el Ministerio suscribió la póliza de responsabilidad civil extracontractual número U-158247 (Fls. 65-81 c. 1). El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la vinculación de los llamados en garantía en auto del 28 de octubre de 1997, decisión que se notificó en debida forma

(Fls. 128-132 c. 1) La Previsora S.A., contestó oportunamente el llamamiento y propuso la excepción de inexistencia de la obligación y carencia de cupo asegurado (Fls. 139-141 c. 1). 1.3.- Alegatos de conclusión. Vencido el período probatorio decretado en auto del 22 de abril de 1998 y fracasada la audiencia de conciliación celebrada el 3 de mayo de 1999, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (Fl. 167, 220, 225 c. 1). La parte actora y el Instituto Nacional de Vías reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el escrito de llamamiento en garantía (Fls. 228-244 c. 1). El Ministerio Público guardó silencio. 1.4.- La sentencia consultada. El Tribunal Administrativo de Cauca, en sentencia del 18 de enero de 2000, condenó al Instituto Nacional de Vías –INVIASen los términos transcritos al inicio de esta providencia, por considerar que la muerte de Marco Fidel Sánchez Fernández se produjo en un accidente de tránsito ocurrido cuando el occiso se transportaba en una motoniveladora de propiedad de la entidad. Sostuvo que el accidente se produjo por una falla del servicio por parte del INVIAS, por permitir que se utilizara una máquina que se encontraba en desuso y a la cual no se le había realizado mantenimiento alguno. Respecto de la culpa de la víctima señaló que la máquina que era conducida por el

contratista fue entregada por la propia entidad, la cual debió valorar previamente la seguridad y las condiciones de la misma, circunstancia que no se probó en el proceso y que, aún de haberse probado, no habría exonerado de responsabilidad a la demandada porque tratándose del ejercicio de una actividad peligrosa, ésta sólo puede resultar exenta si logra probar la culpa de la víctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor, ninguno de los cuales se acreditó en el sub lite. En relación con el pago de los perjuicios por parte de la compañía de seguros La Previsora S.A., señaló que la aseguradora debía responder por la condena impuesta al INVIAS hasta el valor asegurado y sobre los remanentes del amparo, de acuerdo con lo pactado en el contrato de seguro que dio lugar a la expedición de la póliza de responsabilidad civil extracontractual número U-158281. Declaró la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Transporte porque éste organismo no ejerce funciones de tipo operativo de construcción, conservación y mantenimiento de carreteras, las cuales están a cargo del Instituto Nacional de Vías, entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Acerca del llamamiento formulado contra la Caja Nacional de Previsión Social, manifestó que los pagos que dicha entidad hubiera realizado por concepto de pensión sobreviniente no pueden descontarse de la obligación reclamada en el proceso de la referencia, toda vez que éstos tienen origen en un daño causado dentro de una relación laboral y no en aquél que se produjo como consecuencia de responsabilidad civil extracontractual de la demandada (Fls. 247-270 c. ppal).

1.5.- El trámite en segunda instancia. El Instituto Nacional de Vías interpuso, dentro de la respectiva oportunidad procesal, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, el cual fue concedido por el a quo el 28 de febrero de 2000 (Fls. 274, 276 c. ppal). Mediante providencia del 17 de mayo de 2000, el Despacho del entonces Magistrado Ponente inadmitió el recurso de apelación porque el proceso no tenía vocación de doble instancia y ordenó tramitar el grado jurisdiccional de consulta, decisión que se notificó por estado el 23 de mayo de 2000 (Fls. 291-292 c. ppal). El 9 de junio de 2000, la Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado formuló incidente de nulidad por falta de competencia. Sostuvo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, deberán consultarse ante el Superior las sentencias de primera instancia que no hubieren sido apeladas y mediante las cuales se hubiere proferido una condena que supere los 300 s.m.l.m.v., es decir $ 78030.000.oo, sin embargo, en este caso, ninguna de las condenas superaba dicho monto porque la cuantía de la indemnización mayor fue de 1.000 grs. oro, equivalentes a $ 17699.800.oo (Fls. 297-300 c. ppal). La solicitud de nulidad fue negada mediante auto del 16 de marzo de 2001, con fundamento en que la cuantía total de las condenas impuestas por el Tribunal

Administrativo del Cauca supera los 300 s.m.l.m.v. Esta decisión fue notificada en estado del 21 de marzo de 2001. Una vez en firme la anterior providencia, el proceso entró al Despacho para decidir el grado jurisdiccional de consulta (Fls. 304-306 c. ppal) 2.- CONSIDERACIONES Previo a decidir, la Sala considera pertinente hacer la siguiente precisión: La Magistrada Ruth Stella Correa Palacio intervino en este proceso como agente del Ministerio Público (Fls. 279-300 c. ppal), por lo tanto, en cuento se encuentra configurada la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil1, se deja constancia de que la mencionada Consejera fue apartada del conocimiento del asunto y no participó ni intervino en el estudio y decisión de este fallo. 1 Artículo 150 del C.P.C.: “Son causales de impedimento las siguientes: (…) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. 2.1.- Competencia para decidir. En relación con el grado jurisdiccional de consulta, es necesario señalar que de acuerdo con el artículo 184 del C.C.A., éste procede siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el proceso tenga vocación de doble instancia, en razón de la cuantía del mismo.

2. Que la condena impuesta por el a quo sea condenatoria de una Entidad Pública en cuantía superior a 300 s.m.l.m.v., o de quien cómo demandado

haya comparecido por medio de curador ad litem.

3. Que no haya sido apelada.

En este caso, la sentencia proferida el 18 de enero de 2000 por el Tribunal Administrativo del Cauca es consultable toda vez que el proceso tiene vocación de doble instancia porque la cuantía de la pretensión mayor al momento de la demanda (art. 20 C.P.C), esto es el 26 de octubre de 1996, era de $ 60000.000 para cada uno de los hijos y para la esposa del occiso por concepto de lucro cesante, suma superior a la legalmente exigida para cuando se profirió la sentencia ($ 13460.000.oo, Decreto 597 de 1988), para que un proceso de reparación directa pudiere tramitarse en segunda instancia ante el Consejo de Estado. Por otra parte, la sentencia del Tribunal decretó una indemnización a cargo de una entidad pública que en total supera la suma equivalente a 300 s.m.l.m.v., la cual no fue apelada porque el recurso interpuesto por el INVIAS fue inadmitido por el entonces Despacho del Magistrado Ponente mediante auto del 17 de mayo de 2000, decisión que no fue recurrida. Como quiera que en este caso se reúnen los requisitos para resolver el grado jurisdiccional de consulta y dado que no se encuentra configurada causal de nulidad que impida conocer el asunto de la referencia, corresponde a la Sala decidir la consulta de la sentencia proferida el 18 de enero de 2000 por el Tribunal Administrativo del Cauca. En cuanto el grado jurisdiccional de consulta se entiende interpuesto en favor de las entidades condenadas2, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno

respecto de las pretensiones negadas por el a quo y respecto de la vinculación de los llamados en garantía, puesto que éste grado se surte sólo en relación con la Entidad Pública a la cual corresponde el pago de la condena, circunstancia que impide abrir un debate jurídico sobre esos otros extremos de la litis. 2.2.- El régimen de responsabilidad aplicable. Para definir el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es necesario reiterar los argumentos expuestos por esta Corporación, en sentencia del 19 de julio de 2000, en la cual se precisó lo siguiente: “Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó: “... Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la

ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”.3 “Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad. “A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. 2 Código Contencioso Administrativo, artículo 184, inciso cuarto. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente

4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez. “Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de

carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.4 La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquéllas. En efecto, la conducción de vehículos automotores ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa.5 “No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”6. La Sala ha señalado que en los casos de responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa, al actor le corresponde probar los supuestos de hecho que permiten la operancia de la aplicación del riesgo. Así, le incumbe a la parte actora probar el perjuicio sufrido por la conducta oficial que debe aparecer como riesgosa, es decir, el daño y la relación de causalidad, quedándole a la parte demandada, para exonerarse, únicamente la prueba de la fuerza mayor, el hecho

exclusivo de la víctima o de un tercero. La Sala ha considerado necesario presentar, previamente, estas reflexiones que serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, a fin de establecer si está demostrada, en este caso, la responsabilidad de la entidad demandada. 2.3.- Caso concreto. Con el fin de establecer la responsabilidad del Instituto Nacional de Vías por razón de la ocurrencia de los hechos relacionados en la demanda, se recaudaron los siguientes elementos probatorios: 4 Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024. M.P. Ricardo Hoyos Duque. 5 Ver, en el mismo sentido, sentencia del 16 de marzo de 2.000. Expediente 11.670. Actor Martiniano Rojas y otros. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, expediente: 11