CE-SECCION TERCERA-19001-23-31-000-1998-00031-01(24972)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / CONSULTA DE LA SENTENCIA / DAÑO CAUSADO POR

ACCIDENTE DE VEHÍCULOS, NAVES O AERONAVES / ACCIDENTE DE

TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL / MUERTE POR ACCIDENTE DE

TRÁNSITO / MUERTE DE MENOR DE EDAD / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / PRUEBA DE LA CAUSA EXTRAÑA / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA En consecuencia y dado que en este caso se encuentra demostrada una causa extraña, consistente en el hecho exclusivo de la víctima, por cuanto el menor […] se lanzó hacia la volqueta para colgarse de ella y esta circunstancia es imprevisible e irresistible por parte de quien ejercía la actividad peligrosa – Administración-, se revocará la sentencia apelada. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CONSULTA DE LA SENTENCIA / PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Dado que la condena impuesta supera los trescientos salarios mínimos legales mensuales y que contra la sentencia de primera instancia no se surtió el recurso de apelación, la Sala encuentra procedente el grado jurisdiccional de consulta, el cual se surte en favor de las entidades públicas condenadas (art. 184 del C.C.A,

modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 184 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 57

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN OBJETIVO DE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA

TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / CARGA DE LA PRUEBA La Sala ha señalado que en los casos de responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa, al actor le corresponde probar los supuestos de hecho que permiten la operancia de la aplicación del riesgo. Así, le incumbe a la parte actora probar el perjuicio sufrido por la conducta oficial que debe aparecer como riesgosa, es decir, el daño, el hecho dañoso y la relación de causalidad; quedándole a la parte demandada, para exonerarse, únicamente la prueba de la fuerza mayor, el hecho exclusivo de la víctima o el hecho exclusivo del tercero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en el ejercicio de actividades peligrosas, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de junio de 1997, rad. 10024, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 16 de marzo de 2000, rad. 11670, C. P. Alier Eduardo Hernández

Enríquez; sentencia de 15 de junio de 2000, rad. 11688, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Advierte la Sala que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la Administración. De no ser así, de tratarse de un hecho o acto previsible o resistible para la entidad, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor” […] Así, la Sala, en numerosas sentencias, ha reconocido la imprevisibilidad e irresistibilidad del suceso invocado por la entidad demandada como eximente de responsabilidad, bajo la modalidad de hecho exclusivo de la víctima.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 19001-23-31-000-1998-00031-01(24972)

Actor: TITO TORRES CARAVALÍ Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE TIMBIQUÍ

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (GRADO JURISDICCIONAL

DE CONSULTA DE LA SENTENCIA)

La Sala procede a resolver la consulta de conformidad con el acta de prelación No. 040, aprobada en sesión del nueve de diciembre de 2004, respecto de la sentencia proferida el 29 de diciembre de 2000 por el Tribunal Administrativo del Cauca –Sala de Descongestión, mediante la cual decidió lo siguiente: “1. Declarar patrimonialmente responsable al Municipio de Timbiquí por la muerte accidental del menor EDI FERNANDO TORRES ARAGON ocurrida en la población de Timbiquí el día 27 de mayo de 1.997.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE al Municipio de Timbiquí a pagar, a título de indemnización por perjuicios morales las cantidades que a continuación se enunciada (sic) a cada una

de las siguientes personas: 2.1. TITO TORRES CARABALI 100 Salarios Mínimos Legales Vigentes. 2.2. MARYEN ARAGON OCORO 100 Salarios Mínimos Legales Vigentes. 2.3. FRANCISO JAVIER ZUÑIGA ARAGON 50 Salarios Mínimos Legales Vigentes. 2.4. WALTER ANDRES TORRES GARCIA 50 Salarios Mínimos Legales Vigentes. 2.5. MILEINY TORRES GARCIA 50 Salarios Mínimos Legales Vigentes. 2.6. YANCY CARLA TORRES GARCIA 50 Salarios Mínimos Legales Vigentes.

3. El valor reconocido por concepto de perjuicios morales, se pagará de acuerdo al valor (sic) del Salario Mínimo Legal Mensual vigente, para la fecha de ejecutoria de esta providencia.

4. La suma reconocida por perjuicios morales devengará los intereses del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a partir de la ejecutoria de ésta providencia.

5. Niéganse las demás pretensiones de la demanda (…)” (Fls. 105-112 c. ppal) 1.- ANTECEDENTES: 1.1.- La demanda y la admisión El 21 de enero de 1991, el señor Tito Torres Caravalí, en nombre propio y en representación de sus hijos Walter, Nancy y Mileiny Torres y la señora Maryen Aragón Ocoro, en nombre propio y en representación de su hijo Franciso Javier Zuñiga Aragón, presentaron, mediante apoderado judicial y ante el Tribunal Administrativo del Cauca, demanda de reparación directa contra el Municipio de Timbiquí - Cauca con el fin de que se le declare responsable de los perjuicios causados a los demandantes con la muerte de su hijo y hermano Edi Fernando Torres Aragón, ocurrida el 27 de mayo de 1997.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar 2000 gramos oro a cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales. Los demandantes narraron que, el 27 de mayo de 1997, el menor Edi Francisco se encontraba con otros niños en el andén de su casa cuando fue atropellado por la volqueta marca NISAN de placas ORO-147 de propiedad del Municipio de Timbiquí, la cual era conducida por el señor José Torres Alegría quien realizaba la recolección de las basuras del sector (Fls. 1-9 c. 1). El 18 de febrero de 1998, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda

y el 12 de marzo de 1999 fijó en lista el proceso por el término de 10 días (Fl. 21, 61 c. 1) 1.2.- La contestación de la demanda El Municipio de Timbiquí contestó la demanda mediante apoderada judicial, oponiéndose a todas las pretensiones. Como argumentos de su defensa, sostuvo en síntesis, los siguientes: - No es cierto que el señor Tito Torres Caravalí tuviera una relación cercana con su hijo fallecido, puesto que para que éste reconociera su paternidad la madre debió demandarlo, reconocimiento que finalmente se llevó a cabo el 24 de noviembre de 1994 en la Notaría Única de Timbiquí – Cauca. Además, el señor Torres no vivía con el menor al momento de la muerte y no asistió al sepelio de su hijo. - Es falso que la víctima se encontrara frente a su casa cuando ocurrió el accidente, pues el andén donde ocurrió el accidente se encuentra a más de 300 metros de su casa de residencia. - En el proceso penal se eximió de toda responsabilidad al señor José Torres Alegría, conductor del vehículo de propiedad del municipio. - Sostuvo que, en este caso, se configuraron como eximentes de responsabilidad estatal, la culpa exclusiva de la víctima y la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Maryen Aragón Ocoro. Respecto de la primera, afirmó que el menor Edi Fernando se encontraba jugando con sus amigos a colgarse a los vehículos en movimiento y fue arrollado por la volqueta de placas ORO-147 cuando intentaba subirse a ella. Sobre la segunda, señaló que dentro del proceso penal

adelantado ante la Fiscalía Seccional de Guapí, la demandante asistió a audiencia de conciliación en la cual el conductor del vehículo ofreció, a título de indemnización, el pago de $ 1000.000.oo, suma que fue entregada a la actora en el Juzgado Promiscuo Municipal de Timbiquí el 30 de junio de 1998. - Afirmó la demandada que nadie puede beneficiarse de su propia culpa, de manera que si los padres incumplieron con su deber de cuidado del menor, quien se alejó de su casa para jugar a colgarse de los vehículos en movimiento, no pueden exigir indemnización alguna (Fls. 64-70 c. 1). En escrito aparte, la entidad demandada formuló llamamiento en garantía contra la señora Maryen Aragón Ocoro, madre del menor, pues a su juicio, ella es responsable de los hechos de la demanda en cuanto no ejerció la debida vigilancia, cuidado y protección del menor. El Tribunal negó el llamamiento en providencia del 2 de marzo de 2000 por no reunir los requisitos del artículo 57 del Código de Procedimiento Civil (Fls. 72-74, 84-85 c. 1). 1.3.- Alegatos de conclusión Vencido el período probatorio, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (Fl. 96 c. 1). El Agente del Ministerio Público conceptuó que, de acuerdo con las declaraciones recepcionadas en el proceso, el niño falleció cuando intentaba colgarse de la volqueta en movimiento, de manera que el conductor no tuvo participación en el

hecho; además, es costumbre de los menores del sector realizar esta clase de juegos. Por otra parte, sostuvo que no se probó el perjuicio moral sufrido por el padre y los hermanos de la víctima y que Maryen Aragón Ocoro, madre del menor fallecido, ya había sido indemnizada en sus perjuicios ante la Fiscalía Local con la suma de $ 1000.000.oo. También señaló que no se probó que la causa de la muerte fuera la imprudencia, impericia o la falta de previsión por parte del conductor, razón por la cual concluyó que el hecho se debió a la culpa exclusiva de la víctima (Fls. 101-102 c. 1). Las demás partes guardaron silencio. 1.4.- La sentencia consultada El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 12 de diciembre de 2002, condenó al Municipio de Timbiquí en los términos transcritos al inicio de esta providencia, por considerar que tratándose de actividades peligrosas, como lo es la conducción de vehículos, se presume la falla del servicio. Sostuvo que, en este caso, no se probó la configuración, como eximente de responsabilidad, de la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto era de conocimiento de la entidad que los menores del sector usualmente jugaban a colgarse de vehículos en movimiento, sin embargo no se adoptaron las medidas necesarias para evitarlo. Por lo demás, agregó que no existe certeza “acerca de la forma real como ocurrieron los hechos, pues que en tanto (sic) el Municipio asegura que la volqueta se hallaba en movimiento, el testigo (…) informa (…) que el vehículo se encontraba

estacionado cuando el menor se “colgó” y que su caída ocurrió cuando “la volqueta estaba dando reversa”, aspectos éstos que no se interesó el Municipio en esclarecer pese a que sobre él se radicaba, (…) el peso de la carga probatoria, (…)”. Acerca de la falta de legitimación en la causa por activa, respecto de la madre del menor, a quien en el trámite del proceso penal se le reconoció una indemnización por valor de $ 1000.000.oo, señaló que la reparación que allí se produjo obedece a la responsabilidad penal del conductor y no a la responsabilidad del Municipio, la cual constituye el fundamento de esta demanda y que son totalmente independientes. En consecuencia, condenó a la entidad a pagar a los demandantes más de 300 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales (Fls. 105112 c. ppal). 1.5.- El trámite de la alzada El apoderado judicial del Municipio de Timbiquí interpuso, dentro de la respectiva oportunidad procesal, recurso de apelación sin sustentar, el cual fue concedido por el Tribunal en auto del 17 de marzo de 2003. El 27 de junio siguiente, el Despacho del Consejero Sustanciador del proceso corrió traslado por el término de 3 días para sustentar el recurso. Como quiera que la parte recurrente no sustentó el recurso, se dispuso tramitar el grado jurisdiccional de consulta en providencia del 25 de julio del mismo año (Fls. 119, 126, 128 c. ppal) 2.- CONSIDERACIONES 2.1.- Consideraciones previas relativas a la competencia.

Dado que la condena impuesta supera los trescientos salarios mínimos legales mensuales y que contra la sentencia de primera instancia no se surtió el recurso de apelación, la Sala encuentra procedente el grado jurisdiccional de consulta, el cual se surte en favor de las entidades públicas condenadas (art. 184 del C.C.A, modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998). En consecuencia, corresponde a la Sala decidir el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 12 de diciembre de 2002. 2.2.- Régimen de responsabilidad aplicable Para definir el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es necesario reiterar los argumentos expuestos por esta Corporación, en sentencia de 19 de julio de 2000, donde se precisó lo siguiente: “Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó: “...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos

a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”.1 “Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente

4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez. probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad. “A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. “Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución

Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen del responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.2 La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquéllas. En efecto, la conducción de vehículos automotores ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa.3 “No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”4. La Sala ha señalado que en los casos de responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa, al actor le corresponde probar los supuestos de hecho que permiten la operancia de la aplicación del riesgo. Así, le incumbe a la parte actora

probar el perjuicio sufrido por la conducta oficial que debe aparecer como riesgosa, es decir, el daño, el hecho dañoso y la relación de causalidad; 2 Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024. M.P. Ricardo Hoyos Duque. 3 Ver, en el mismo sentido, sentencia del 16 de marzo de 2.000. Expediente 11.670. Actor Martiniano Rojas y otros. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, expediente: 11.688, actores: Hernando Miranda González y otros. quedándole a la parte demandada, para exonerarse, únicamente la prueba de la fuerza mayor, el hecho exclusivo de la víctima o el hecho exclusivo del tercero. Ahora, en este caso se alega la concurrencia de la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad, razón por la cual se harán algunas precisiones al respecto. Advierte la Sala que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la Administración. De no ser así, de tratarse de un hecho o acto previsible o resistible para la entidad, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”5

El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima”.6 Los mismos autores precisaron sobre la causa extraña lo siguiente: “Para constituir una causa ajena, un acontecimiento, ya se trate de acontecimiento anónimo (caso de fuerza mayor stricto sensu), del hecho de un tercero o de una culpa de la víctima, debe presentar los caracteres de la fuerza mayor (lato sensu); es decir, ser imprevisible e irresisitible.”7 Así, la Sala, en numerosas sentencias, ha reconocido la imprevisibilidad e irresistibilidad del suceso invocado por la entidad demandada como eximente de responsabilidad, bajo la modalidad de hecho exclusivo de la víctima8. 5 Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. Bosh y cia, Buenos Aires, 1950, pág. 341. 6 Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, pags. 332 y 333. 7 Ob cit. Pág. 318. 8 En similares condiciones se ha pronunciado la Sala al evaluar el hecho del tercero; así en sentencia del 29 de agosto de 1996, expediente 9616, CP: Carlos Betancur: “En el sub-lite, haya

ido o no en contravía la máquina de la entidad demandada, el accidente se habría producido porque el peatón fue lanzado por un tercero identificado hacia la, en ese momento, exclusiva zona Las consideraciones anteriores serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, a fin de establecer si está demostrada, en este caso, la responsabilidad de la entidad demandada 2.3.- El caso concreto Con el fin de establecer la responsabilidad de la administración en los hechos de la demanda, se recaudaron los siguientes elementos probatorios: - Registros civiles de nacimiento que acreditan el vínculo familiar de cada uno de los demandantes respecto del menor Edi Fernando Torres Aragón (Fls. 13-17 c. 1). - Registro de defunción de Edi Fernando que certifica como fecha de la muerte el 27 de mayo de 1997 (Fl. 18 c. 1).

• Acta de levantamiento del cadáver realizada en la vía pública carrera 6ª calle 4ª del municipio de Timbiquí, en la cual se identificó el cadáver, las prendas de vestir en la cual se identificó que el menor murió como consecuencia de un accidente de tránsito causado por la volqueta de placas ORO-147 (Fl. 170 c. pruebas) - Póliza de seguros del vehículo de placas ORO-147 marca Nissan modelo 1985, volqueta de servicio oficial, cuyo tomador es el Municipio de Timbiquí – Cauca (Fl. 161 c. pruebas) - Contrato de prestación de servicios número 008 del 2 de enero de 1997, suscrito por el señor José Dolores Torres Alegría con el Municipio de Timbiquí y constancia

de trabajo según la cual el señor Torres se desempeñaba como obrero municipal encargado de la conducción de maquinaria para el momento de los hechos (Fls. 216-218). De lo anterior, se deduce que el 27 de mayo de 1997, en la carrera 6ª con calle 4ª del municipio de Timbiquí, Cauca, la volqueta de placas ORO-147 de propiedad del municipio y conducida por el señor José Dolores Torres Alegría contratista de dicha entidad, atropelló al menor Edi Fernando Torres Aragón, quien falleció de tránsito de la máquina barredora. No cabe duda de la situación imprevista e invencible en que se vio el conductor del aparato que además iba a baja velocidad, lo que confirma lo sorpresivo de la caída de la víctima, tanto que aquél no pudo hacer maniobra alguna para evitar atraparla.” instantáneamente como consecuencia del accidente. Se encuentra, entonces, acreditado el daño sufrido por los demandantes y el hecho generador de ese daño. La parte demandante afirmó que la causa del hecho fue la distracción del conductor del vehículo, mientras que la demandada aseguró que el accidente se debió a que el menor se colgó del vehículo en movimiento, configurándose así la culpa exclusiva de la víctima. Al respecto, obran en el proceso los siguientes elementos probatorios: - Informe del comandante de la Estación de Policía Timbiquí, mediante el cual dejó al señor José Dolores Torres Alegría a disposición del Juzgado Promiscuo Municipal de Timbiquí y en el cual manifestó: “El antes mencionado siendo aproximadamente las 15:00 horas del día

27-05-97 en momentos en que conducía la volqueta marca nissan de color rojo y de placas ORO 147 de uso oficial perteneciente a la alcaldía Municipal, atropelló al menor FERNANDO TORRES ARAGON, 5 años edad, (…), lo cual le produjo la muerte en forma instantánea. Los movimientos según lo manifestado por los señores NELSON CARABALI YADI (…) y ANTONIO VALENCIA BALANTA, quienes venían en la parte trasera del vehículo, todo se debió a que el menor trató de colgarse de dicho vehículo y al no lograrlo por la marcha del automotor, cayó arrollándolo con las ruedas traseras del lado izquierdo. Posteriormente ante este hecho el conductor de la volqueta se presentó voluntariamente al comando de estación de policía con el fin de informar los hechos y entregarse” (negrillas de la Sala) (Fl. 160 c. pruebas). - Declaración rendida por el señor Ever García Enríquez en el proceso penal adelantado por los hechos que se demandan9: “PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si fue testigo presencial de los hechos trágicos en los que falleció EDI FERNANDO. CONTESTO: Si, el accidente fue cerca de la casa donde vivo. PREGUNTADO: A qué hora sucedió el accidente y en compañía de quién se encontraba el menor.

CONTESTO: Eso fue después de medio día, el niño estaba comiendo y cuando llegó la volqueta él salió a colgarse, la volqueta estaba estacionada y cuando el niño se colgó se resbaló y como la volqueta esta dando reversa lo alcanzó a coger, el niño

estaba solo en esos momentos. (…) PREGUNTADO: Es habitual en los niños de Timbaquí colgarse de la volqueta del municipio.

CONTESTO: si es habitual, ellos salen corriendo detrás de la volqueta y se cuelgan, (…)” (negrillas de la Sala) (Fls. 141-142 c. pruebas). 9 El expediente penal fue allegado al proceso por solicitud común de las partes. - Testimonio del señor Marcial Aragón Berma: “Pues yo el día no lo recuerdo en la actualidad, pero si me encontraba en mi casa livando (sic) unas copas con el señor Pedro Aragón Banguera, Angelmiro Banguera, entonces después de estar allí en la casa, miramos que pasaba frente a la casa de Pedro Aragón la volqueta del municipio, a depositar un material que habían sacado frente a la Alcaldía municipal para el relleno de esa zona, por más de una vez habíamos visto a la mencionada máquina entrando, después de que no quería estar más allí, entonces la máquina o sea la volqueta se encontraba parqueada frente a la casa de Pedro Aragón saliendo hacia la orilla, la casa tiene dos frentes según la forma de las calles. Entonces llegamos al lugar y hablé con José el chofer de la carroza, él encima de

la cabina y yo parado en la calle, diciéndole que necesitaba una volqueta grava (sic) para rellenar el frente de mi casa, y no siendo más nosotros nos quedamos allí parado y él siguió, encima de la volqueta iban otros pero no puedo precisar sus nombres puesto que andábamos bebiendo, después como a las diez o quince metros de

recorrido de la volqueta, vemos a una persona tirada en la calle de boca abajo algo atrás de la casa del señor Dario IIMI, unos muchachos que iban encima, en vista de la novedad se tiraron abajo, el chofer siguió directo pero no se que rumbo tomó. Dejo en claro sí que antes de eso Olguín le gritó: José mataste a uno, entonces él paró por unos instantes pero luego salió embalado con la volqueta, después de el muchacho haber quedado de boca abajo, me acerco yo cuidadosamente y lo que observo es un poco de sangre y dije: Este murió. (…) Dejó en claro que antes de José arrancar de donde estaba estacionada la volqueta, yo no había visto al muchacho en qué lugar se encontraba, sólo me percaté cuando al pasar la volqueta quedó tirado de bocabajo una persona pero sin saber de quien se trataba. (…) Pues yo miro que la imprudencia fue del niño por tratar de agarrarse de las barandas ya que él vio también a los otros niños, entonces según la forma como él quedó es que trató de agarrarse de la volqueta. Lo anterior es dicho en honor a la verdad puesto que yo soy tío del menor occiso y creo que el conductor no tuvo ninguna culpa, puesto que esto fue un caso fortuito (negrillas de la Sala) (Fl. 181 c. pruebas). - Providencia del 27 de julio de 1998, mediante la cual la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Guapi – Cauca, precluyó la investigación porque las partes suscribieron acuerdo conciliatorio, de conformidad

con lo previsto en el artículo 38 del Código Penal (Fls. 209-211 c. pruebas). Son coincidentes las declaraciones de los señores Nelson Caravalí Yadi y de Antonio Valencia Balanta de las cuales dio fe, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Timbiquí, el comandante de la estación de policía del municipio, así como la versión rendida por el señor Ever García Enríquez, en el sentido de que la volqueta se encontraba estacionada y el menor intentó colgarse del vehículo cuando éste se encontraba en movimiento. Igualmente, el señor Marcial Aragón señaló que el vehículo estaba detenido, cuando arrancó, el menor intentó colgarse y cayó quedando en la parte trasera del vehículo. También son coincidentes al afirmar que, el menor, después de que el vehículo entró en movimiento, quedó en la parte de atrás del vehículo, exactamente al lado de la llanta izquierda trasera. De lo anterior se concluye que el menor intentó colgarse de la volqueta cuando ésta empezó a movilizarse y como no pudo sostenerse cayó y quedó en el piso por la parte de la llanta izquierda trasera del vehículo. Como se observa, está probado que fue el niño quien asumió el riesgo y puso al conductor del vehículo en una circunstancia imprevisible e irresistible, de manera que el accidente ocurrió por una causa extraña, el hecho exclusivo de la víctima como factor determinante del resultado dañoso que exime de toda responsabilidad a la Administración, lo cual, sumado al hecho de que el vehículo no se desplazaba a velocidad excesiva, pues de las circunstancias descritas por los declarantes se

tiene que el vehículo se encontraba estacionado y el hecho se produce al momento del arranque, resulta casi imposible que el conductor estuviera manejando con exceso de velocidad, cuestión que lleva a la conclusión de que el intento repentino de Edi Fernando d